新《劳动合同法》实施中的焦点难点问题（DOC 30页）37375.doc

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1、新?劳动合同法?施行中的焦点难点问题劳动保障部劳开工资所孙群义2007年7月第一部：背景劳动关系理中劳动合同是重要的一个环节大量的劳动争议是因订立、变更、解除、终止劳动合同而引起的。企业人力资源理事务中“员工关系理越来越受到重视而员工关系理中有相当一部工作是劳动合同理。2006年3月20日?劳动合同法草案?向社会公开征求。2006年4月21日全国常委会宣布收到立法191849件创历史记录。2006年5月15日50家港商代表对?劳动合同法草案?提出十项质疑认为可能会使港商和外商不敢在内地开厂或。2006年10月?纽约?等媒体及非组织围绕?劳动合同法草案?展开剧烈讨。2006年12月全国常委会过二

2、审。2007年4月全国常委会过三审。2007年6月29日十届全国常委会28次会议通过。同日胡签署八十五2021年元月1日施行。第二部：劳动合同法解读和施行第一章 总那么一、目的一目的是建立化的平等契约根底上的劳动关系；二是?劳动法?第三章“劳动合同和集体合同的细化；三主要是保护劳动者的合法权益。所以劳动合同法第一条为“为了完善劳动合同制度明确劳动合同双方当事人的权利和义务保护劳动者的合法权益构建和开展和谐稳定的劳动关系制定本法。提示】?劳动合同法?是?劳动法?第三章的细化也是以下劳动合同法规的综成。1986年7月12日?国营企业实行劳动合同制暂行规定?；1994年481?违背和解除劳动合同的经

3、济补偿?；1995年223?违背劳动法有关劳动合同规定的赔偿?；1996年354?施行劳动合同制度假设干问题的?；1996年355?企业职工流动假设干问题的?；1997年106?加强劳动合同理完善劳动合同制度的?；2001年劳社2001280?国营企业实行劳动合同制度暂行规定?废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复?劳动保障部2005年12?确立劳动关系有关事项的?二、适用范围劳动法的对应条款第二条第二款“、事业、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者按照本法执行。一审稿第二条第二款、事业、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者按照本法执行。发布稿第二条第二款、事业、社会团体和与其建立劳

4、动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同按照本法执行。同时于九十六条规定：“事业与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同法律、行政法规或者另有规定的按照其规定；未作规定的按照本法规定执行。主要调整内容明确了事业聘用制与非聘用制人员的适用法律及辖权提示一审稿是原劳动法的规定；公务员一直有相应的法规、但事业的非工人没有特别是民办非企业及劳动者也没有相关法规保护相应的规定有：?在事业人员聘用制度的?2002年7月3日国办发2002】35；?事业人员聘用制度有关问题的解释?国人部发2003】612003年6月17日规定了事业推行聘用制；高法?人民审理审理事业人事争议案件

5、假设干问题的规定?法释2003】13第一条规定“事业与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议适用?劳动法?的规定处理。按照特殊规定高于一般规定的原那么将聘用制规定放在先执行的首位聘用制没有规定或不适用聘用制的适用劳动合同法。三、劳动关系的根本要件劳动保障部?确立劳动关系有关事项的?2005年12第一条同时具备三个条件劳动关系成立：1、用人和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者劳动者受用人的劳动理从事用人安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人业务的组成部。一审稿第三条第一款同时具备二个条件劳动关系成立：1、用人招用劳动者为其成员

6、；2、劳动者在用人的理下提供有报酬的劳动。由于在总那么中已经确认了适用范围所以无需强调主体资格发布稿建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人与劳动者在用工前订立劳动合同的劳动关系自用工之日起建立。提示】1、为了既方便用人与劳动者订立劳动合同又催促用人必须与劳动者订立劳动合同?劳动合同法?规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求规定已 建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的假如在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同其行为即不。二是规定用人未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同但在自用工之日起一年内没有订立书面

7、劳动合同的应当在此间向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的除在缺乏一年的间向劳动者每月支付二倍的工资外还应当视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同。2、用人在两种情况下必需要向劳动者支付两倍的工资：其一没有订立书面劳动合同的从第二个月起到1年以内；其二按照?劳动合同法?第十四条第二款之规定的三种情况应当订立无固定限劳动合同而没有订立的。四、用人制订相应规章制度的法定义务及程序?劳动法?第四条用人应当依法建立和完善规章制度保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。法?2005年解释?第十九条用人根据?劳动法?第四条之规定通过程序制定的规章制度不违背

8、法律、行政法规及政策规定并已向劳动者的可以作为人民审理劳动争议案件的根据。一审稿第五条第二款用人的规章制度直接涉及劳动者切身利益的应当经工会、职工大会或者职工讨通过或者通过平等协商作出规定。发布稿第四条用人应当依法建立和完善劳动规章制度保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人在制定、修改或者有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工或者全体职工讨提出方案和与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项施行过程中工会或者职工认为不适当的有权向用人提出通过协商予以修改完善。用人应当将直接涉

9、及劳动者切身利益的规章制度和重大事项或者告知劳动者。ngfa 提示重点是强调公开；改职代会“讨通过为平等协商提示】按照?劳动合同法?发布稿第三十九条第二款规定假如劳动者“严重违背用人的规章制度的可以解除劳动合同而且不必支付经济补偿金。但相应规章制度应符合相关法规并经过职代会讨通过。五、用人无效规章制度及法律责任一审稿第五十一条 按照本法应当经工会、职工大会或者职工讨通过或者通过平等协商作出规定的事项用人单方面作出规定的无效该事项按照工会、职工大会或者职工提出的相应方案执行。程序即无效按照劳动者的方案执行用人制定的规章制度违背法律、行政法规或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同对劳动者造成

10、损害的用人应当承当赔偿责任。发布稿第八十条用人直接涉及劳动者切身利益的规章制度违背法律、法规规定的由劳动行政部门责改正给予警告；给劳动者造成损害的应当承当赔偿责任。w提示删除了争议较大的条款使劳动合同法更加贴近实际情况更加具有可操作性;用人的规章制度损害职工权益的也要赔偿第二章 劳动合同的订立一、劳动用工的强迫条款发布稿第七条 用人自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人应当建立招工备查。第十条 建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第八十二条 用人自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动

11、者每月支付二倍的工资。第十四条 用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同。 第八十二条 第二款用人违背本法规定不与劳动者订立无固定限劳动合同的自应当订立无固定限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十四条 无营业执照经营的被依法处理该的劳动者已经付出劳动的由被处理的向劳动者支付劳动报酬。提示】原一审稿考虑了未招工手续未签订书面劳动合同的劳动关系处理问题在实际工作中难于操作发布稿通过加大惩罚力度予以解决；用人如何防止欺诈、胁迫等嫌疑；无营业执照的本无用人的主体资格但应保护被用工的劳动者的利益如今的问题是这部人以“打工的法律地位其利益没有受到

12、法律保护。原草案二次审议稿第七条中规定用人自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第十六条中规定劳动合同经用人与劳动者签字或者盖章生效。有些认为按照草案规定订立书面劳动合同有三种情况一是在建立劳动关系的同时订立二是在建立劳动关系后一个月内订立三是在用工前订立。本法应针对以上不同情况对建立劳动关系与订立劳动合同的关系进一步予以明确以防止产生纠纷。案例分析】订立劳动合同的时间以及不签订劳动合同的风险案例：李从一家设计跳槽到了一家物流进入之后一直没有签订劳动合同。如今李已经在这家工作了两年零三个月。问题：1、 按一审稿的规定李在没有合同的情况下与存在样的关系？2、 按发

13、布稿的规定李在如今这种情况下享有哪些权利？背景知识：一审稿的内容：第九条第三款：已存在劳动关系但是用人与劳动者未以书面形式订立劳动合同的除劳动者有其他意思表示外视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。答案：1、 按一审稿的李与存在无固定限的劳动合同关系不能终止与李的劳动关系而应该与李签订无固定限的书面劳动合同；2、 按发布稿的李享有以下权利：李满1年后视为签订了无固定限劳动合同；自开场用工的第二个月始含第二个月至一年内按每个月的工资的双倍主张自己的工资即可以向再要求11个月的工资。总结：签订劳动合同的时间：无是一审稿还是发布稿对于劳动合同的建立皆是分为两种情

14、况的一种是新建立劳动关系的在建立之日起就应当与员工签订劳动合同；另一种是原来存在劳动关系但是没有签订劳动合同在这种情况下企业应当在一个月之内与员工签订劳动合同这一个月的起算点为用工之日。那么企业不与员工签订劳动合同的风险在于：从第二个月起就要双倍向员工支付工资到满1年后视为签订了无固定限劳动合同。案例分析2】案例：某服装经过面试、口试、笔试后招用王士。王士提出签订一年的劳动合同人力资源经理却对陈士说：“按照的规定但凡新招用的职工要先签订三个月的试用合同试用过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王士认为该的做法违背了?劳动法?的规定于是到大队举报。大队根据调查的根据?劳动法?6第2款的规定责该服装

15、立即纠正签订试用合同的行为并责服装内与新招用的职工签订了劳动合同。点评：对于新上岗的劳动者用人与劳动者可以约定试用也可以不约定试用。假如用人与劳动者约定试用试用应在劳动合同中约定。用人将试用与劳动合同分隔开来这种做法是错误的是违背?劳动法?的。 此外许多企业认为试用内双方的劳动关系尚未最终确定所以企业不需为试用内的员工缴纳社保费,其实不然。试用内双方的劳动关系虽未最终确定但确已形成因此法律明确规定企业应为试用内的员工缴纳社保费。二、招用人员的制止条款两稿通用条款第九条 用人招用劳动者不得扣押劳动者的居民和其他证件不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条 用人违背本法规定

16、扣押劳动者居民等证件的由劳动行政部门责限退还劳动者本人并按照有关法律规定给予处分。用人违背本法规定以担保或者其他名义向劳动者收取财物的由劳动行政部门责限退还劳动者本人并以每人五百元以上二千元以下的处以罚款；给劳动者造成损害的应当承当赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同用人扣押劳动者或者其他物品的按照前款规定处分。提示】这是企业反映烈也是最需关注的一条；用人扣押劳动者要按照第八十四条处分在处理劳动者时需要注意接收不详、对方不接收等详细情况掌握证据防止被动。三、缔结劳动合同过程中的知情权一审稿第八条劳动者的知情权：用人与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作

17、地点、职业危害、平安消费状况、劳动报酬以及劳动者希望理解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人的知情权：用人有权理解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。发布稿劳动者知情权：用人招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安消费状况、劳动报酬以及劳动者要求理解的其他情况；用人知情权：有权理解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况劳动者应当如实说明。提示通过几次调整扩大了双方知情权的范围确保双方的权益。四、劳动合同的限各稿一致第十二条 劳动合同分为固定限劳动合同、无固定限劳动合同和以完成一定工作任务为限的劳动合同

18、。第十三条 固定限劳动合同是指用人与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人与劳动者协商一致可以签订固定限劳动合同。 第十四条第一款 无固定限劳动合同是指用人与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。提示】劳动合同限延续了劳动法第三章第二十条的根本内容其主要调整内容是：一是规定除用人维持或者进步劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外在固定限劳动合同满终止时用人应当依法向劳动者支付经济补偿金。二是用人裁减人员时应当优先留用与本订立较长限固定限劳动合同以及无固定限劳动合同的劳动者。三是规定在法定情形下假如劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳

19、动合同。五、签订无固定限劳动合同的条件三、四稿增加第十四条第二款 用人与劳动者协商一致可以签订无固定限劳动合同。有以下情形之一劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同：一劳动者在该用人连续工作满十年的；二用人初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时劳动者在该用人连续工作满十年或者距法定退休年龄缺乏十年的；三连续订立二次固定限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定和地四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的。 第八十二条第二款 用人违背本法规定不与劳动者订立无固定限劳动合同的自应当订立无固定限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍

20、的工资。提示】与?劳动法?相比增加了： 连续两次签订固定限劳动合同的条款；对于不签订无固定劳动合同增加了明确的惩罚性的规定即增加1份工资的赔偿。案例分析】无固定限劳动合同增加了新条件案例：王先生就职于一家职位为网络工程师。先是与签订了三年的劳动合同合同到之后认为王先生工作认真勤恳就与其续签了三年的劳动合同。此三年届满时也愿意与王先生续签劳动合同但是此时王先生觉得自己年龄已经大了在就业上已经缺乏竞争力而且在此家工作时间已经长达六年所以向提出签订无固定限劳动合同的要求。认为王先生在本的工作时间不到十年所以不同意与王先生签订无固定限的劳动合同。根据新劳动合同法的王先生是否有权与签订无固定限的劳动合同

21、？假如拒签会产生样的后果？结：王先生属于劳动合同法第十四条第二款第三项规定的情况应与其签订无固定限劳动合同假如不拒签的话就要根据第八十二条第二款之规定从第三次签订合同开场向王先生支付两倍的工资。六、签订完成一定工作任务为限劳动合同的条件二稿后增加第十五条 以完成一定工作任务为限的劳动合同是指用人与劳动者约定以某项工作的完成为合同限的劳动合同。用人与劳动者协商一致可以订立以完成一定工作任务为限的劳动合同。七、劳动合同的必备条款发布稿第十七条第一款 劳动合同应当具备以下条款：一用人的名称、住所和法定代表人或主要负责人；二劳动者的、住址和居民或者其他有效证件码；三劳动合同限；四工作内容和工作地点；五

22、工作时间和休息休假；六劳动报酬；七社会；八劳动保护、劳动条件和职业危害防护；九法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。必备条款缺失的法律责任发布稿第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等约定不明确引发争议的用人与劳动者可以重新协商。协商不成的适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等的适用有关规定。发布稿第八十一条 用人提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人未将劳动合同文本交付劳动者的由劳动行政部门责改正；对劳动者造成损害的用人应当承当赔偿责任。提示】?劳动合同法?规定的劳动合同必备条款与?劳动法?第

23、三章第十五条有关规定相比有较大变化：一是增加了部必备条款。1增加了用人的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的、住址和居民或者其他有效件码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的根本情况应当在劳动合同中明确。对劳动者身份的核实应以此为准一般在招录用手续或续签劳动合同时应当与劳动者户口所在地的认真核对。当劳动者出现自动离岗、长旷工、失踪等情况时都要按照劳动合同核对过的住址和码寄送有关以及转移手续；2增加了工作地点条款。原因是理中劳动者的工作地点可能与用人住所地不一致有必要在订立劳动合同时予以明确；3增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定根底上进一步明确该劳动者详细的工作时间和休息

24、休假安排这样就把劳动者施行的工时制度和休假权利落到了实处；4增加了社会条款；5增加了职业危害防护的条款。?职业病防治法?规定：用人与劳动者订立劳动合同时应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者并在劳动合同中写明不得隐瞒或者欺骗。二是取消了部必备条款。1取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人规章制度?劳动合同法?第四条已经对用人制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定没有必要在劳动合同中由用人与劳动者个别约定；2取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人躲避劳动合同限约束随意终止劳动合同?劳动合同法?取消了?劳动法?中有关用人与劳动者可以约

25、定终止劳动合同的规定明确劳动合同终止是法定行为只有符合法定情形的劳动合同才能终止；3取消了违背劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人滥用违约责任条款?劳动合同法?规定只有在依法约定的培训效劳以及竞业限制条款中用人才能与劳动者约定违约金。八、劳动合同的附加条款发布稿第十七条第二款劳动合同除前款规定的必备条款外用人与劳动者可以协商约定试用、培训、保守商业机、补充和福利待遇等其他事项。一附加试用条款试用限条款一审稿第十三条1、劳动合同限在3个月以上的可以约定试用。试用包括在劳动合同限内。劳动法第三章第二十一条2、非技术性工作岗位的试用不得超过1个月；3、技术性工作岗位的试用不得超过2个月；4、高级专

26、业技术工作岗位的试用不得超过6个月。5、同一用人与同一劳动者只能约定一次试用。发布稿第十九条1、以完成一定工作任务为限的劳动合同或者劳动合同限不满三个月的不得约定试用。2、劳动合同限三个月以上不满一年的试用不得超过一个月；3、劳动合同限一年以上不满三年的试用不得超过二个月；4、三年以上固定限和无固定限的劳动合同试用不得超过六个月。5、同一用人与同一劳动者只能约定一次试用。6、试用包含在劳动合同限内。劳动合同仅约定试用的试用不成立该限为劳动合同限。提示】1、试用是用人与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察。?劳动合同法?延续了?劳动法?第三章有关试用的一些规定如试用属于劳动合同的约定条款双方

27、可以约定也可以不约定试用；试用包含在劳动合同限之内；试用最长不得超过六个月。同时针对理中一些用人滥用试用的问题如试用过长、过分压低劳动者在试用内的工资、在试用内随意解除劳动合同等?劳动合同法?作出了一些与?劳动法?不同的新规定：一是规定按劳动合同的限约定试用；以完成一定工作任务为限的劳动合同或者劳动合同限不满三个月的不得约定试用。同一用人与同一劳动者只能约定一次试用。二是规定劳动者在试用的工资不得低于本同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十并重申试用工资不得低于用人所在地的最低工资。三是规定在试用中除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外用人不得解除劳动合同。用人

28、在试用解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。2、在一审稿中是以工作岗位的性质为来界定试用的限由于工作岗位的性质本身缺乏明确的划分导致理中无法实行。所以一审稿公布之后社会群众的都不是很赞同这一规定。所以二稿以后开场回到原来规定的根底上即以劳动合同的限长短来界定试用的长短；3、原96年354规定“用人对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次如今改为同一对同一劳动者只能试用一次。试用待遇条款三稿新增加条款第二十条 劳动者在试用的工资不得低于本一样岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十并不得低于用人所在地的最低工资。试用间解除合同条款二稿新增加条款第二十一条 在试用中除劳动者有本法第三十九

29、条和第四十条第一项、第二项规定的情形外用人不得解除劳动合同。用人在试用解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。提示】根据这条规定试用间也不能无过错解除劳动合同。违背试用规定的法律责任条款第八十三条 用人违背本法规定与劳动者约定试用的由劳动行政部门责改正；约定的试用已经履行的由用人以劳动者试用满月工资为按已经履行的超过法定试用的间向劳动者支付赔偿金。案例分析】王先生被到一家民营钢铁。入职之后与他签订了二年的劳动合同其中规定试用为6个月。如今一年过去了王先生来信询问哪些做法是的？他应该得到赔偿？结：违背了劳动合同法第十九条“劳动合同限一年以上不满三年的试用不得超过二个月“的规定应按照第八十三条规定按照

30、他试用满的工资向王先生支付4个月工资的赔偿金。二附加培训条款一审稿第十五条用人为劳动者提供培训费用使劳动者承受6个月以上脱产专业技术培训的可以与劳动者约定效劳以及劳动者违背效劳约定应当向用人支付的违约金。该违约金不得超过效劳尚未履行部所应分摊的培训费用。发布稿第二十二条用人为劳动者提供专项培训费用对其进展专业技术培训的可以与该劳动者订立协议约定效劳。劳动者违背效劳约定的应当按照约定向用人支付违约金。违约金的数额不得超过用人提供的培训费用。用人要求劳动者支付的违约金不得超过效劳尚未履行部所应分摊的培训费用。用人与劳动者约定效劳的不影响按照正常的工资调整机制进步劳动者在效劳间的劳动报酬。提示】1、

31、可以约定违约金的条件：不再要求“用人在规定提取职工培训费用外提供专项培训费用改为“提供专项培训费用并提供了专业技术培训的即符合约定效劳的前提条件；取消了前几稿“六个月以上培训限的前提条件；取消了前几稿“脱产培训的前提条件；培训内容从专业技术培训扩大为了专业技术培训或者职业培训发布稿又回到了“专业技术培训的范围；2、违约金的限制：明确约定金额不得超过用人提供的培训费用；实际支付金额不得超过效劳尚未履行部所应分摊的培训费用。 3、约定效劳的限 不再规定培训后效劳的限而是由双方协商确定。案例分析】培训与违约金案例：孙先生供职于一家韩国。该公司在孙先生入职之后就送其到韩国总部承受培训半年来往费用、在韩

32、国的生活费用以及国外的总计花费了十二万元。孙先生出国前与其签订了效劳的合同约定孙先生回国后需要为效劳五年假如提早无正当理由解约应当向支付违约金十二万元逐年递减每年递减二万元。结果孙先生回国不到半年就向提出解除劳动合同。在此情况下按照劳动合同法的规定判断一下孙先生的行为是否是一种违约行为是否需要赔偿违约金假如需要应该支付多少为妥？断定：韩国公司与孙先生签订的培训协议符合劳动合同法第二十二条之规定受到法律的保护。孙先生违约应向支付违约金11万元；三附加和竞业限制条款一审稿第十六条用人可以与知悉其商业机的劳动者在劳动合同中约定在劳动合同终止或者解除后的一定限内劳动者不得到消费与本同类或者经营同类业务

33、的有竞争关系的其他用人任职也不得自己开业消费或者经营与用人有竞争关系的同类或者业务。 前款规定的竞业限制的范围应当以可以与用人形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制限不得超过2年。用人与劳动者有竞业限制约定的应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿其数额不得少于劳动者在该用人的年工资收入。劳动者违背竞业限制约定的应当向用人支付违约金其数额不得超过用人向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。发布稿第二十三条用人与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人商业机和与相关的事项。 对负有义务的劳动者用人可以在劳动合同或者协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同

34、后在竞业限制限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违背竞业限制约定的应当按照约定向用人支付违约金。 发布稿第二十四条竞业限制的人员限于用人的高级理人员、高级技术人员和其他负有义务的人员。竞业限制的范围、地域、限由用人与劳动者约定竞业限制的约定不得违背法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后前款规定的人员到与本消费或者经营同类、从事同类业务的有竞争关系的其他用人或者自己开业消费或者经营同类、从事同类业务的竞业限制限不得超过二年。发布稿第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外用人不得与劳动者约定由劳动者承当违约金。发布稿第九十条 劳动者违背本法规定解除劳动合同或者违背劳动合同中约定的义务

35、或者竞业限制给用人造成损失的应当承当赔偿责任。提示】1995年?违背劳动法有关劳动合同规定的赔偿?第五条 劳动者违背劳动合同中约定的事项对用人造成经济损失的按?反不正当竞争法?第二十条的规定支付用人赔偿费用；除违背和竞业限制条款外劳动者不承当违约金。95年223第四条规定劳动者违背规定或劳动合同的约定解除劳动合同对用人造成损失的劳动者应赔偿用人以下损失：一用人招收录用其所支付的费用；二用人为其支付的培训费用双方另有约定的按约定；三对消费、经营和工作造成的直接经济损失；四劳动合同约定的其他赔偿费用。提示】竞业限制条款的变更主要条款现行法规一审稿发布稿适用人员无限制无限制限于用人的高级理人员、高级

36、技术人员和其他负有义务的人员。地域限制不限制地域限制地域双方协商竞业限制的限最长为三年最长为二年最长为两年用人的补偿没有补偿的详细规定规定了下限即不能低于年收入无下限规定了按月支付的方式劳动者支付的违约金没有对违约金作出限制规定了上限为竞业限制补偿金的三倍金额由双方商定备注：上述变化的主要是竞业限制条款主要由用人和劳动者自己协商确定使竞业限制条款更加符合实际需要可以涵盖各类的实际情况。因为竞业限制的主体法律是?反不正当竞争法?案例分析】员工泄 暂时不能离任2006年2月孟士担任广州某化装品北京销售部的业务经理并与该签订了劳动合同劳动合同中将研发和客户等规定为商业机并按照泄程度和造成经济损失的情

37、况规定了赔偿责任。孟士于今年2月向书面提出一个月后离任。在此之前已经发现孟士在进展一个重要工程会谈时有客户等商业机的情况因此向她发出了不同意解除劳动合同的书面。但孟士仍于次月自行离任。该以其擅自离任和商业机给造成经济损失为由提起仲裁恳求确认孟士单方面解除劳动合同无效。仲裁】假设劳动者存在违背劳动合同的有关规定并且给用人造成损失的行为应先承当赔偿责任后再谈劳动合同的解除问题。所以孟士在该处理完毕前是不能以提早30天为由解除劳动合同的。九、劳动合同的生效一审稿1、未以书面形式订立劳动合同的劳动关系自劳动者为用人提供劳动之日起成立。2、依法成立的劳动合同自成立之日起生效；3、用人和劳动者对劳动合同的

38、生效约定条件的自条件成立时生效。发布稿第十条第二款 已建立劳动关系但是用人与劳动者未以书面形式订立劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十条第三款 用人与劳动者在用工前订立劳动合同的劳动关系自用工之日起建立。提示1、1996年354?实行劳动合同制度假设干问题的?规定：“劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间“劳动合同的终止时间应当以劳动合同限最后的二十四时为准。2、劳动合同法发布稿没有明确劳动合同的生效时间应根据96年354执行需要调整的应在以后的施行细那么中明确。十、对有劳动关系不签订劳动合同的处理(一审稿第九条第二

39、款)已存在劳动关系但是用人与劳动者未以书面形式订立劳动合同的除劳动者有其他意思表示外视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。发布稿第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定限劳动合同的次数自本法施行后续订固定限劳动合同时开场计算。本法施行前已建立劳动关系尚未订立书面劳动合同的应当自本法施行之日起一个月内订立。第八十二条 用人自用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。提示】现存劳动关系没有签订劳动合同的情况是企业最关心的问题如何操作：在08年2

40、月1日前补签劳动合同；假如没有补签劳动合同就要从2月1日开场每个月支付双倍工资至08年的12月31日从09年1月1日起视同签订了无固定限劳动合同。十一、对劳动关系理解产生歧义的处理原那么发布稿取消一用人和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的除有相反证明的以外以有利于劳动者的理解为准。二用人和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的应当按照通常理解予以解释有两种以上解释的应当采纳最有利于劳动者的解释。十二、无效劳动合同劳动合同的无效认定第二十六条以下劳动合同无效或者部无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违犯其意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人免除自己的法定责任、排除劳动者权利

41、的；(三)违背法律、行政法规强迫性规定的。劳动合同的无效或者部无效由劳动争议仲裁机构或者人民确认。第二十七条 劳动合同部无效不影响其他部效力的其他部仍然有效。第二十八条 劳动合同被确认无效劳动者已付出劳动的用人应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额参照本一样或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。提示】劳动合同的无效认定条件是劳动法第三章内容的细化经过中间几次的调整发布稿根本恢复了劳动法第三章的内容；以欺诈、胁迫方式订立劳动合同的无效适用于双方。订立无效劳动合同的法律责任发布稿第八十三条用人违背本法规定与劳动者约定试用的由劳动行政部门责改正；约定的试用已经履行的由用人以劳动者试用满月工资为按已经履

42、行的超过法定试用的间向劳动者支付赔偿金。发布稿第八十六条劳动合同按照本法第二十六条规定被确认无效给对方造成损害的有过错的一方应当承当赔偿责任。 提示】对无效劳动合同上一稿中规定对用人给予500元以上至2万元的罚款。发布稿取消了；对过错方按照对方损失赔偿的原那么予以赔偿。第三章 劳动合同的履行和变更一、?劳动合同法?在总结?劳动法?有关配套规定的根底上对?劳动法?劳动合同履行和变更的规定作出了补充规定：一规定了劳动合同履行的一般原那么1全面履行原那么。2合法原那么。?劳动合同法?着重强调了三个方面一是规定用人应当按照劳动合同约定和规定及时足额支付劳动报酬。用人拖欠或者未足额支付劳动报酬的劳动者可

43、以依法向当地人民申请支付人民应当依法发出支付。二是规定用人应当严格执行劳动定额不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人安排加班的应当按照有关规定向劳动者支付加班费。三是规定劳动者对用人理人员违章指挥、强冒险作业有权回绝不视为违背劳动合同；对危害生命平安和身体安康的劳动条件有权对用人提出批评、检举和控告。二规定了特殊情形下劳动合同的履行一是规定用人变更名称、法定代表人、主要负责人或者人等事项不影响劳动合同的履行。二是规定用人发生合并或者分立等情况原劳动合同继续有效劳动合同由承继其权利义务的用人继续履行。在用人变更名称、法定代表人、主要负责人或者用人发生合并、分立等情况时由于劳动合同必备条款中的用人名

44、称、法定代表人、主要负责人等内容发生了变更用人与劳动者应当从形式上变更劳动合同但是没有从形式上变更劳动合同的原劳动合同也应当继续履行。三规定了劳动合同变更的一般原那么?劳动合同法?第三十五条规定用人与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。也就是说协商一致原那么是劳动合同变更的一般原那么。四规定了劳动合同变更的形式?劳动合同法?第三十五条规定变更劳动合同应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人和劳动者各执一份。二、劳动报酬条款一拖欠工资条款发布稿第三十条用人应当按照劳动合同约定和规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人拖欠或者未足额发放劳动报酬的劳动者可以依法向当地人民申请支付人民应当依

45、法发出支付。提示】在一审稿的“第六章 法律责任第五十五条中规定用人“未按照劳动合同的约定或者未按照本法规定支付劳动者报酬的“由劳动保障主部门责限支付劳动报酬或者终止、解除劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资的应当支付其差额部；逾不支付的按应付金额50以上100以下的责向劳动者加付赔偿金即用人违规要向劳动者加付50至100的赔偿金本条款内容是劳动法第十二章第九十一条等规定原那么要求；根据1995年223?违背劳动法有关劳动合同规定的赔偿?第三条规定赔偿相关损失的25一审稿加大了赔偿力度发布稿又删除了赔偿只做了原那么规定。我们认为此项是?工资法?或?工资理?的内容由后者来要更好一些。二加班

46、费条款发布稿第三十一条用人应当严格执行劳动定额不得强迫或者变相强迫劳动者加班加点。用人安排加班的应当按照有关规定向劳动者支付加班费。发布稿第八十五条用人有以下情形之一的由劳动行政部门责限支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资的应当支付其差额部；逾不支付的责用人按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者未按照本法规定支付劳动者劳动报酬的；(二)低于当地最低工资支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除、终止劳动合同未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。提示】一审稿没有涉及到劳动定额而在实际工作中经常发生用进步劳动定额而降低劳动者工资或“变相强迫劳动者加班加点的情况所以在2007年劳动保障工作要点中制订劳动定额是一项重要的内容关键是控制加班保护劳动者的身体安康；本项惩罚措施包括了两个层次其一对没有足额支付劳动报酬、加班费和经济补偿金的劳动行政部门根据劳动者的举报责用人补足支付；其二对其中低于最低工资支付劳动报酬的要责用人支付两部内容：按照当地最低工资补足差额+差额50至100三、对劳动者的强迫保护条款发布稿第三十二条劳动者回绝用人理人员违章指挥、强冒险作业的不视为违背劳动合同。劳动者对危害生命