《民法典担保制度解释》视域下公司对外担保的效力与责任.docx

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1、民法典担保制度解释视域下公司对外 担保的效力与责任内容提要民法典担保制度解释吸收和总结了九民纪要以来 公司对外担保案件裁判经验，进一步完善了相关规定，较以往公司 对外担保案件法律适用规那么发生了非常大的变化。基于此，如何正 确理解与适用民法典担保制度解释对公司对外担保制度体系做 出的全面细致的安排成为司法实务中亟待予以厘清的问题。该文首 先就如何认定司法实践中经常出现的非法定代表人（主要为非法定 代表人的实际控制人）代理公司对外担保的效力问题予以厘清；其 次，该文梳理了以往司法实践中认定公司对外担保效力的两条进 路，指出规范性质进路之缺乏与民法典担保制度解释采法定权 限限制进路之进步意义；最后

2、，该文分别对相对人“善意”与“非善意” 时如何认定公司对外担保责任予以了解释论上的分析。通过对代理 制度的类推适用以及对民法典担保制度解释第18条中之“债务 人”予以目的性扩张的解释论技巧，赋予公司于担保未生效时享有选 择权及顺位利益，以此平衡相对人利益、交易平安与效率及公司与 股东利益间的冲突。关键词 公司对外担保 代理 越权代表 法定权限限制目的性扩张本身并不涉及担保合同效力的判断。有鉴于此，民法典担保制度解 释第7条摒弃了九民纪要第17条“善意有效”，“非善意 无效的效力判定结论，改之以“善意对公司发生效力”，“非 善意对公司不发生效力”的效力判定结论，显然民法典担保制 度解释第7条更加

3、符合越权担保效力判定的规范意旨。法律用语 的意涵，须加说明。不确定的法律概念或概括条款，须加具体化。17笔者下文试就如何认定公司对外担保的外部与内部民事责任承当 予以解释论分析，以期明确法律适用。（一）相对人为善意的民事责任承当在相对人为善意的场合，代理权与代表权的法律效果归属规范属 性使得担保合同有效而直接对公司发生效力。公司对外向相对人承 担担保责任，对内再区分表见代表行为与表见代理行为而分别适用 不同的请求权基础得向行为人行使追偿权。表见代表场合，由于对 外担保非属法定代表人职权范围，法定代表人越权行使对外担保行 为并无“执行职务”一说，自非民法典第62条第2款（公司向法 定代表人因执行

4、职务造成的损害得行使追偿权的请求权基础）之涵 摄范围。但公司可以法定代表人违反董事、高管的忠实、勤勉义务 为由，将公司法第147条第1款与公司法第148条第1款 第3项作为请求权基础，要求法定代表人承当赔偿责任；18无权代 理场合，公司可以代理人违反基础关系（假设有）或侵权为由，将民法典第477条或民法典第1165条第2款作为请求权基础，要求代理人承当违约或过错侵权责任。19（二）相对人为非善意的民事责任承当在相对人为非善意之场合，相对人之信赖利益及维护交易平安与 效率之法价值与保护公司及股东合法利益保障公司平稳运行之法价 值间，显然后者更应当保护。由此，民法典担保制度解释第7条 第1款第2项

5、认定相对人非善意之场合，法定代表人之行为欠缺授 权外观而非属于公司行为，因此担保合同不对公司发生效力（狭义 无权代理场合亦发生此法效果，理由已如前述卜一言以蔽之，相对 人非善意的，担保合同尚未生效，自不对公司发生效力，相对人不 得请求公司承当担保责任。殊值疑问的是，应当如何认定担保合同 未生效后的民事责任承当？民法典担保制度解释第7条第1款第2项将越权代表之场 合担保合同对公司未生效的民事责任承当转引至民法典担保制度 解释第17条，要求参照担保合同无效之制度安排，相对人可请求 公司承当过错赔偿责任。民法典担保制度解释之所以要求公司仍 需承当法定代表人越权担保导致担保合同未生效之过错赔偿责任，

6、其主要理由在于：1.公司已经法定代表人参与到缔约过程中，应当 承当缔约过失责任。2。法人实在说视角下，法定代表人作为公司的 机关，代表人的行为就是公司的行为，因代表人之行为导致担保合 同未能订立，代表人之过错对外因归属于公司。即法定代表人的地 位已经决定，无论相对人善意或者非善意，都不能否认公司已参与 到担保合同缔约过程中的事实，合同未能订立的，公司作为缔约 方，至少应当承当未能订立合同的缔约过失责任；21 2.完全使公司 不承当责任不符合司法裁判实践与公众的合理期待。以往司法实务 虽对违反公司法第16条之担保行为性质颇具争议，但在责任最 终承当方面仍旧表达了司法裁判的一致性，即无论法院判处担

7、保行 为有效、无效抑或不对公司发生效力，法院均会做出一定权宜安 排，使公司承当一定比例的清偿责任。22而公众一般会理所当然认 为法定代表人即能代表公司，使公司不承当任何责任，不会得到社 会的认同。23笔者对相对人为非善意的场合径行要求公司仍需承当一定比例的 清偿责任持反对意见，主要理由如下：第一，公司无实际缔约行 为，不应将担保合同未订立的法律后果归属于公司。如前所述，即 使在法人实在说下，亦不能否认法定代表人具有双重主体身份，一 为其行使职务时享有的当然公司代表身份，二为其本身具有的自然 人身份。不能想当然地将法定代表人仅仅看成公司的机关，没有独 立的个人意志和利益。24那么，又何以能想当然

8、认为法定代表人行 为就等于公司行为？即在越权担保的场合，法定代表人非属行使职 权行为，其意志并不等同公司意志，公司并无实际缔约行为，何谈 缔约过失？ 25第二，公众之合理期待不得对抗法律之强行性规定。公司法第16条业已明确法定代表人不得单独决定公司对外担保 事项，既然法定代表人无职权范围，作为对法定代表人代表行为的 法定限制，任何人均不得以不知法律而逃避法律强行性规范之束 缚；第三，司法裁判上最终结果之一致性表达了法院的妥协与平 衡，并非等同于达成了共识。案件裁决看似异曲同工的背后，折射的却是法院在诸多价值冲突之下作出了权宜的选择。这种选择未能 掩盖各级法院未能妥善理解公司法第16条，无法平衡

9、民事法保 障交易效率与商事组织法维护公司利益间价值冲突的困顿。26第,上述做法牺牲了公司及股东利益，违背了公司法第16条的 立法目的。虽然公司的损失最终可由法定代表人来承当，但是这种做法导致公司法上公司及股东利益向民事法上保障债权人利益让 步。公司法第16条之所以以法定的形式限制法定代表人之代表 权，即是为了保护公司及股东利益，防止法定代表人滥用职权造成 公司损害，担保合同未生效之情形下相对人仍可径行要求公司承当 民事责任，不利于保障公司及股东利益。27公司对外担保在司法实 务上审判的乱象，学界对其讨论热度不减以及各类会议纪要、司法 解释以打补丁的形式逐步完善公司对外担保制度体系，均表达了学

10、界及司法实务界对于公司对外担保最终民事责任承当问题远没有到 达成共识的地步。法律一旦成为法律，就意味着权威，就必须得到尊重。28最高院 公布的司法解释虽非立法，但在一定意义上起着指导审判实践，填 补法律漏洞的作用。在公司法第16条并未规定违反该条的法律 效果与责任承当层面，民法典担保制度解释直接规定违反公司 法第16条的法律效果与责任承当，其事实上承当了一定“立法”的 职能。有学者在民法典担保制度解释颁行后主张“公司不承当担 保合同不生效的任何责任，相对人仅得向担任法定代表人的个人主 张过错行为的赔偿责任。”29在民法典担保制度解释第7条第1 款第2项业已认定公司应当承当过错赔偿责任的司法导向

11、下，此时 再主张立法论修改现行公司对外担保法律体系虽有一定学理意义， 但对于应用法律方面意义阙如。对于司法实务者而言，重要的是如 何运用法律解释论去解释法律以填补法律漏洞。自此，与其呼吁通 过立法推翻现有司法解释，倒不如通过解释的解释，以民法典担 保制度解释第7条与第17条为解释对象，构建相对人非善意情 形下，公司对外担保民事责任承当体系。首先，公司享有选择权。如上所述，基于代理制度与代表制度在 公司对外担保场合授权外观的类似及法律效果的相同，法定代表人 越权担保亦可类推适用无权代理制度。那么，公司可对越权担保行 为类推适用民法典第171条第1款，就担保合同是否有效进行 选择，假设公司对该行为

12、进行追认，那么越权担保的效果归属于公司， 反之那么对公司不生效力；30其次，相对人可请求越权担保之法定代表人履行债务或者承当赔 偿责任。即法定代表人越权担保行为类推适用民法典第171条 第3款，善意相对人可径行请求法定代表人承当赔偿责任。值得注 意的是，民法典第171条第3款之“善意”与民法典担保制度解 释第7条之“善意”并不等同。前者乃在已构成无权代理之情形下 对行为人的赔偿责任范围予以限定，“善意”乃相对于行为人而言， 以排除相对人与行为人“恶意串通”之情形仍得向行为人请求赔偿之 情形；后者乃为区分表见代表与狭义的越权代表，“善意”乃相对于 担保人而言。再次，公司享有顺位利益，其仅应承当行

13、为人（越权代表人）不 能赔偿局部的过错补充赔偿责任。在相对人非善意，公司对外担保 不对公司发生效力的场合，根据民法典担保制度解释第7条与 第17条，公司仍应承当不超过债务人不能清偿局部的1/2的过错赔 偿责任。前已述在担保合同未生效之场合仍径行要求公司承当过错 赔偿责任存在不妥当之处。为填补该法律漏洞，平衡保护交易相对 人利益及交易效率与保护公司及股东利益之间的矛盾，笔者认为， 不妨将民法典担保制度解释第17条中之“债务人”予以目的性扩 张，将其解释为包含“被担保之主债务人”与“越权代表人”。主债务人 到期不能清偿时方产生担保之债，债务人包含“被担保之主债务人” 自无疑问。而相对人既可类推适用

14、无权代理制度，得类推适用民 法典第171条第3款请求越权担保之法定代表人履行债务或者承 担赔偿责任。那么在相对人与越权代表人间亦生法定之债关系。一 言以蔽之，在越权担保场合，相对人与主债务人之间，相对人与越 权担保人之间，均存在债权债务关系，主债务人与越权担保人，均 为相对人之“债务人”，“债务人”不能清偿之局部，债权人方得请求公 司承当不超过1/2的过错补充赔偿责任。再者，越权代表人为最终责任人，公司承当完过错补充赔偿责任 后，内部自可向越权代表人请求承当赔偿责任。最后，基于公司对外担保场合越权代表与无权代理制度之相似 性，行为人无权代理公司对外担保的，亦可参照上述相对人非善意 情形下，公司

15、对外担保民事责任承当制度体系安排。五、结语民法典担保制度解释的颁行虽为公司对外担保问题统一了法律适用准那么，但仍有许多司法适用方面的问题亟待厘清。本文首先 就民法典担保制度解释未涉及，但是审判实践中经常出现的非 法定代表人（主要为非法定代表人的公司实际控制人）代理公司对 外担保事项法律适用问题作出了解释。指出在公司对外担保的强大 作用下，事实上代理与代表制度在公司对外担保事项上的法律适用 几无差异。行为人代理公司对外担保行为的法律效力亦可参照民 法典担保制度解释对于法定代表人对外担保公司效力之制度安 排；其次，本文梳理了以往司法实践中认定公司对外担保行为效力 的两条路径，指出先前规范性质进路认

16、定方法的缺乏以及民法典 担保制度解释运用法定权限限制进路认定方法的进步意义；最 后，本文通过解释论分析，以构建公司对外担保法律责任体系。指 出在相对人善意之场合，公司对外向相对人承当担保责任，对内再 区分表见代表行为与表见代理行为而分别适用不同的请求权基础得 向行为人行使追偿权。在相对人为恶意之场合，担保合同未生效。民法典担保制度解释第7条第1款第2项要求类推适用民法 典担保制度解释第18条之规定，相对人可径行请求公司承当过错 赔偿责任。上述制度安排过于牺牲公司及股东利益，不妨通过无权 代理制度的类推适用以及对民法典担保制度解释第17条之“债 务人”予以目的性扩张的解释论技巧，给予公司选择权与

17、顺位利益， 相对人仅得对“主债务人”与“越权代表人”不能清偿之局部向公司主张 过错补充赔偿责任，公司承当责任后亦得再向越权代表人追偿。笔 者期冀通过上述制度安排，可以为公司对外担保制度在保护债权人 信赖利益、促进交易平安与效率及维护公司与股东利益之间寻得妥 善的平衡点。当然，本文讨论的问题仅为公司对外担保法律适用问 题的冰山一角，例如如何认定“善意”的范围，“形式审查义务”的边 界，公司对外担保决议例外排除的规范意旨等等问题有待理论与司 法实务界予以深化与开展。囿于笔者学识所限，即使是本文着重讨 论的公司对外担保的效力与责任认定问题亦不免出现一定批漏，望 读者海涵。上海兰迪（温州）律师事务所

18、薄土坤上海兰迪（杭州）律师事务所 金益朋1 .王毓莹：公司对外担保规那么的演进与开展，法律适用 2021年第3期。2 .参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：关于适用民法典 有关担保制度的解释的理解与适用，人民司法，2021年第4 期。3 .参见李永军：民法总那么，中国法制出版社2018年版,第125 页。4 .朱锦清：公司法学，清华大学出版社2019年版,第250.朱锦清：公司法学，清华大学出版社2019年版,第251页O5 .赵旭东：公司法学，高等教育出版社2015年版，第149 页。6 .参见周伦军：公司对外提供担保的合同效力判定规那么， 法律适用，2014年第8期。7 .参见施天涛：公司

19、法论，法律出版社2018年版，第376 页。8 .见“山东章丘农村商业银行股份与章丘某某机械有 限公司、侯某某金融借款合同纠纷案”，山东省章丘市人民法院 (2020)鲁 0181 民初 4929 号。9 .刘俊海：公司法定代表人越权签署担保合同效力规那么的反 思与重构，中国法学，2020年第5期。10 .见“李某某与丁某某合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2015)民一终字第6号，载最高人民法院民事审判第一庭：民 事审判指导与参考2014年第3辑(总第63辑)，第143-146.见“上海农村商业银行股份吴淞支行诉上海创宏建筑材料等公司对外担保案”，上海市第二中级人民法院（2008 ）沪二中民三（

20、商）终字第182号，载徐子良：公司对外 担保法律效力的司法认定，人民司法案例，2009年第14期。11 .参见高圣平：担保法前沿问题与判解研究（第一卷，人 民法院出版社2019年版，第44-47页。12 .参见程啸、高圣平、谢鸿飞：最高人民法院新担保司法解 释理解与适用，法律出版社2021年版，第48-50页。13 .参见程啸、高圣平、谢鸿飞：最高人民法院新担保司法解 释理解与适用，法律出版社2021年版，第50页。14 .参见高圣平：担保法前沿问题与判解研究（第五卷，人 民法院出版社2021年版，第66-67页。15 .王泽鉴：民法思维请求权基础理论体系，北京大学 出版社2009年版，第16

21、6页。16 .参见程啸、高圣平、谢鸿飞：最高人民法院新担保司法解 释理解与适用，法律出版社2021年版，第52页。17 .参见陈甦、谢鸿飞、朱广新：民法总那么评注（下册，法 律出版社2017年版，第1233页。18 .参见最高人民法院民事审判第二庭：民法典担保制度司一、问题的提出公司对外担保问题横跨公司法、合同法与物权法领域，并涉及到 公司与公司债权人之间，公司大股东、实际控制人与中小股东之 间，以及公司董、监、高与公司股东之间利益的平衡，问题复杂程 度可见一斑。1 一方面，公司作为以营利为目的设立的社团法人，虽 然对外担保仅会增加公司的或有负债，其本身并不能使公司取得任 何对价，但是基于实践

22、中只有通过信用授受方能取得融资的现状， 公司往往会为债务人提供担保以在其他关联商事行为中获取商业利 益；另一方面，公司管理层或大股东极易通过其掌握的公司控制 权，以为其自身或他人提供担保的形式为自身谋取利益从而损害公 司整体利益。有赖于此，2005年修订后的中华人民共和国公司 法（以下简称“公司法”）第16条第一次对公司对外担保事项 设置了程序性的限制，但并未明确违反该条的法律效果。针对以往 公司对外担保审判实践上的乱象，为统一法律适用，树立司法权 威，最高人民法院相继出台全国法院民商事审判工作会议纪要 （以下简称“九民纪要”）与最高人民法院关于适用中华人民 共和国民法典,有关担保制度的解释（

23、以下简称“民法典担保制度 解释”），均对公司对外担保事项作了一定制度性安排，完善了后 民法典时代公司对外担保法律适用体系。民法典担保制度解释在 九民纪要确定的裁判思路的基础上，进一步完善了相关规定， 较以往公司对外担保案件法律适用规那么发生了非常大的变化。2如何 正确理解与适用民法典担保制度解释对公司对外担保制度体系法解释,理解与适用，人民法院出版社2021年版，第132页。19 .参见最高人民法院民事审判第二庭：全国法院民商事审 判工作会议纪要,理解与适用，人民法院出版社2019年版，第 192 页。20 .参见罗培新：公司对外担保法律规那么的价值冲突与司法考 量，中外法学，2012年第6期

24、。21 .参见最高人民法院民事审判第二庭：全国法院民商事审 判工作会议纪要,理解与适用，人民法院出版社2019年版，第 192 页。22 .朱锦清：公司法学，清华大学出版社2019年版，第251 页O23 .参见甘培忠、马丽艳：公司对外担保制度的规范逻辑解析 从公司法第16条属性认识展开，法律适用，2021年第3 期。24 .参见罗培新：公司对外担保法律规那么的价值冲突与司法考 量，中外法学，2012年第6期。25 .参见钱玉林：股东大会决议瑕疵研究，法律出版社2005 年版，第242页。26 .韩世远：民法的解释论与立法论，载人民法院报2005年5月18日。27 .参见甘培忠、马丽艳：公司对

25、外担保制度的规范逻辑解析 从公司法第16条属性认识展开，法律适用2021年第3 期。28 .参见高圣平：担保法前沿问题与判解研究（第一卷，人民法院出版社2019年版，第63页。作出的全面细致的制度安排，成为当前司法实务亟待予以厘清的问 题。基于此，本文致力于从以下三个方面展开行文：第一，探究非 法定代表人（大多为未担任法定代表人的公司实际控制人）代理公 司对外担保效力判定规那么；第二，明晰民法典担保制度解释颁 行后公司对外担保效力判定的解释论路径；第三，对公司对外担保 民事责任承当予以解释论上的分析。二、代理人对外担保的效力判定规那么民法典担保制度解释第7条是对九民纪要第17条的 吸收与修改，

26、均对公司法定代表人对外担保的法律效果予以了制度 性安排。值得注意的是，公司法第16条要求公司对外担保均应 当经公司决议，即公司法第16条是对所有公司对外担保事项的 程序性规定，而民法典担保制度解释第7条仅针对如何认定“法 定代表人”越权担保效力问题作出了规定。实践中公司实际控制人往 往为了规避可能的法律风险，并未担任公司法定代表人，但是亦会 控制公司径行以公司名义对外担保。笔者对九民纪要公布以来 的29份公司对外担保判例进行梳理发现，法定代表人代表公司对外 担保的判例有16份，约占判例总数的55% ,其他人员代理公司对 外担保的判例有13份，约占判例总数的45%O可见，我国司法实 务中存在大量

27、非法定代表人代理公司对外担保行为，那么，非法定 代表人（主要为公司实际控制人）代理公司对外担保的效力判定如 何认定，其是否得参照适用民法典担保制度解释第7条以判定 担保合同效力？（一）代表权与代理权的分异得类推（参照）适用的前提在于：基于正义的法价值判断，两 个法律规范在与法律有关的评价重要点上彼此相类，那么二者应作相 同的评价。3因此，假设要明晰上述问题，首先应当明确代表权与代理 权的分异。法人实在说视角下，法人通过它的机关作意思表示，机 关的意思表示即法人的意思，机关不是代理人。而对外作意思表示 的机关对公司而言即法定代表人。4简言之，对法人而言，法定代表 人属于公司的常设机关，享有对外代

28、表公司作意思表示的一定权 限，行使代表权的法律效果由公司承受。代理权在行使权利的法律 效果层面与代表权相同，两者同属法律效果归属规范，行使的法律 效果均由被代理（表）人承受。可以说代表权的实质就是一种代理 权，两者的差异在于，法定代表权与一般的民事代理权不同，法定 代表人的权限范围是法定的，在此范围内不需要公司的具体授权， 所以是一种法定代理权。5简言之，法定代表权的实质为一种法定代 理权，法定代表人具有从事经营活动的概括授权，在法定授权的范 围内享有当然代表权，行使代表权的法律效果由公司承受。而当超 越法定授权的范围时，法定代表人不享有当然代表权，其与一般民 事代理权一样尚需取得被代理（表）

29、人的具体授权方得具备一定权 利外观。那么，对法定代表人的权限限制又有哪些？是否所有形式的权 限限制都得排除法定代表人的当然代表权限？一般认为，对法定代 表人的权限限制可以分为三种：一是超越法律法规的直接限制，二 是超越公司章程的限制，三是超越公司董事会和股东会的决议的限 制。6法律一经公布并生效即具有法律约束力，得约束任何人之行 为，行为人不知法律不是其不承当责任的正当事由。7即对于第一种 限制，相对人应当知晓法律对法定代表权限有直接限制，不得仅以 法定代表人的代表身份而相信其有相应权限。至于第二第三种限 制，由于公司章程与公司决议（股东会决议和董事会决议）均是公 司内部自治规范，从促进经济效

30、率和维护交易平安的角度出发，不 应当让相对人承当审查公司内部自治规范的责任。8即公司章程以及 公司决议对于法定代表人的限制，不得对抗善意第三人。公司法 第16条作为对法定代表人的法定限制，相对人应当知道法定代表人 对公司对外担保事项无当然代表权限。正因如此，民法典担保制度 解释第7条第3款要求相对人应当尽一定（形式）审查义务，需 证明法定代表人具有对外担保的权利外观。（二）代理人越权担保的解释论路径如上所述，在公司对外担保的场合，法定代表人不具有当然代 表权，其与一般民事代理相同尚需取得一定授权基础（股东会或董 事会决议）方能代公司从事对外担保行为。民法典担保制度解释 第7条虽仅对法定代表人对

31、外担保行为的效力评判规那么予以一定制 度性安排，但由于在对外担保行为中法定代表人与其他对外担保的 代理人的授权外观没有差异，均需取得公司的具体授权（董事会或 股东会决议）方得从事对外担保行为，在判断代理人是否具有对外 担保的代理权限，相对人是否善意时亦可参照民法典担保制度解 释第7条之制度安排。笔者查阅九民纪要公布以来非法定代 表人以公司名义对外担保的13份判决书，在涉及公司对外担保的效 力问题时，效力判定规那么与法定代表人对外担保并无二致，如“山东 章丘农村商业银行股份与章丘某某机械、侯某某 金融借款合同纠纷案”中，山东省章丘市人民法院认为：“章丘农商 行未提交证据证明侯某某对华威公司有代理

32、权，华威公司亦未对侯 某某的签章行为进行追认，故，侯某某亦无代理权。华威公司于 2017年10月29日同意为某某公司提供担保的股东会决议亦无华 威公司当时工商登记股东侯某某、陈某某签名，章丘农商行对华威 公司的股东会决议未进行形式审查而与之签订保证合同，未尽到必 要的注意义务，系非善意相对方，故，华威公司在保证合同上的签 章系无效行为。”9可见，司法实务中对于非法定代表人对外代理公司 对外担保效力判定，亦是参照九民纪要第17条与民法典担保 制度解释第7条关于法定代表人越权代表的判定规那么，以相对人 是否尽必要的形式审查义务判定相对人是否善意进而认定公司对外 担保的效力。即在公司对外担保制度的强

33、大作用下，表见代表与表 见代理的举证规那么实已相差无几。1。司法实务中上述做法遵循了代 理人与代表人在公司对外担保事项中的授权外观的同等性，使公司 对外担保制度体系更加自洽、圆融，殊值赞同。基于此，笔者下文 就民法典担保制度解释关于法定代表人越权担保规那么的解释， 在无特别说明之情形下，代理人无权代理公司对外担保亦得参照适 用。三、公司越权担保效力判定的解释论路径（一）公司对外担保效力认定的司法裁判路径如上所述，公司法第16条并未明确违反该条的法律效果， 以往司法实践中就如何判定违反公司法第16条的法律效果主要 有两条司法裁判路径：一是规范性质进路，如“李某某与丁某某合同 纠纷上诉案”，最高院

34、认为：“公司法第十六条第二款属于公司 内部管理性规范，并未明确规定公司违反上述规定对外担保导致担 保合同无效，故上述条款并非强制性的规定。”11即以中华人民共 和国（以下简称“合同法”）第52条第5项与最高人民法院 关于适用v中华人民共和国合同法假设干问题的解释（二第14条 为规范基础（现中华人民共和国民法典（以下简称“民法 典”）第153条第1款），判断公司法第16条属于效力性强 制性规定还是管理性强制性规定继而认定违反该条的法律效果；二 是法定权限限制进路，如“上海农村商业银行股份吴淞支行 诉上海创宏建筑材料等公司对外担保案”，上海二中院认 为：“本案保证合同签订前，银行取得建筑公司同意担

35、保的股东会决 议，已从形式上满足了我国公司法对外担保的有关规定，即使 该股东会决议上的股东印鉴、签名不真实，亦不影响担保效力，故 鉴定已无必要。”12即以合同法第50条（现民法典第504 条）为规范基础，将公司法第16条认定为对法定代表人的法定 限制，从相对人是否尽必要审查义务，继而认定相对人是否知道或 者应当知道行为人有无相应权限，从而判断相对人是否善意进而认定违反该条的法律效果。13（二）两条路径之权衡1 .规范性质进路之缺乏司法实务上采取规范性质进路认定公司对外担保效力时，一般将 公司法第16条认定为管理性强制性规范，当事人不得仅以违反 公司法第16条否认担保合同的效力。然而，随着公司对

36、外担保理论的逐渐深化与开展，学界多对采取 规范性质进路认定公司对外担保效力的方法持反对意见。反对理由 主要有三：第一，规范性质进路认定方法混淆了私法内部的强行规范与私法外部的公法强行规范。公司法第16条属私法内部的强 行规范，违反私法内部的强行规范自依私法内部规范之要求而生不成立、可撤销、效力待定、无效等法律效果。而民法典第153 条之适法规范仅包含私法外部的公法强行规范，其涉及国家基于各 种经济和社会目的而生的管制目标与私法自治原那么之间的协调，通 过法益衡量以判断公法管制目标是否优于私法自治原那么之实现，肯 定那么该强行性规范属于效力性强制性规定于私法上生无效之法律评 价，反之那么为管理性

37、强制性规定，仅生公法上法律责任而不影响私 法上之效力评价；14第二，采取规范性质进路认定的法律适用结论 不符合司法实务认定实际。将公司法第16条认定为效力性强制 性规定抑或管理性强制性规定，都会产生“全有”或全无”的法律适用 结果。而司法实务对此并未形成统一性意见，存在诸多违反该条导 致合同无效或者有效的司法裁判，显然采取规范性质进路得出的法 律适用结论与司法实务结果不符；15第三，违反公司法第16条 的核心在于公司是否承当担保义务，而规范性质所指向的合同效力 问题那么属于第二层次的问题。只有先解决担保行为效力是否及于公 司的第一层问题，方能讨论担保合同的效力的第二层问题，而规范 性质进路无助

38、于解决担保行为效力是否及于公司的第一层问题，依 照规范性质进路解释公司对外担保效力存在方法论和法适用上明显 的缺陷。162 .法定权限限制进路之遵循有鉴于规范性质进路认定公司对外担保效力的种种缺陷，理论 与司法实务界越来越倾向于采取法定权限限制进路认定公司对外担 保效力。而民法典担保制度解释第7条可谓有一锤定音之势， 其沿用了九民纪要第17条对公司对外担保的效力判定路径，即 依照法定权限限制进路，以相对人是否尽必要的审查义务推定相对 人是否善意进而认定行为人的担保行为是否得对公司生效。法定权 限限制进路较规范性质进路而言更有利于维持保护相对人利益促进 交易效率与维护公司及股东利益保障公司平稳运行之间价值冲突的 动态平衡，民法典担保制度解释采法定权限限制进路认定公司对 外担保效力的做法殊值赞同。四、越权担保的民事责任承当代理权与代表权同属法律效果归属规范，两者解决的是法律效果 是否得归属于被代理（表）者的问题。简言之，在公司对外担保的 场合，两者仅就对外担保效力是否得归属于公司进行制度安排，其