2022年电大中国法律思想史形成性考核册答案8 .docx

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1、_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 中国法律思想史作业 1 一、填空题1、夏、殷商、西周 2 、天命、天罚 3 、礼不下庶人,刑不上大夫 4 、莫非王土、莫非王臣 二、单项挑选题1、A 2 、B 3 、C 4 、A 5 、B 三、名词说明 1、周礼：西周初期,奴隶主贵族为了巩固和加 强他们的统治,由周公“ 制礼” ,即在周公主持 下,对以往宗法传统习惯进行了补充、整理,厘订 成一套以保护宗法等级制为核心的行为规范,以及 相应的典章制度、礼节仪式；这就是所说的礼或周 礼；2、“ 亲亲” 、“ 尊尊” ：是西周时期礼治的基 本原就；“ 亲亲” 就是必需亲爱自己的亲属,特殊 是以父

2、权为中心的尊亲属；“ 尊尊” 就是要求奴隶 和平民听从奴隶主贵族,不得违背,不得僭越；对 后世产生了重大影响；3、礼不下庶人,刑不上大夫：所谓“ 礼不上庶 人” 是指礼主要是用来调整奴隶主阶级内部关系 的；各级贵族按礼规定所享有的各种特权,奴隶和 平民一律不得享受；所谓“ 刑不上大夫” 是指,刑1 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 1 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 罚的锋芒是指向劳动人民,而不是指向奴隶主贵 族；礼与刑在对象上虽有所不同,但“ 礼不下庶 人,刑不上大夫” 是相对的；礼所规定的义务,庶 人必需无条件地遵守；个别奴隶主贵族

3、严峻危害奴 隶主阶级的整体利益时,也要处以刑罚；当然,即 使用刑,他们也常常享受各种特殊照料；4、“ 以德配天” ：是西周统治者为了使统治合 法化提出的一种学说,认为天命是有的,“ 惟命是 天常” ,但不是固定不变的,只有有有德者才能承 受天命,所谓“ 皇天无亲,惟德是辅” ；四、论述题 试论述周公明德慎罚思想的内容及意义？神权法思想在西周发生了一次重大变 化；西周统治者在思想上仍利用神权作为统治人民 的精神武器；基于殷商灭亡的教训,周公提出了天 命转移的以德配天说；他认为天命是有的,但不是 固定不变的,只有有德的人才可承担天命；周公 以德配天说的提出有重大意义：它说明白周灭商 的缘由和周的统

4、治权的来源；它意味着神权的某 种动摇,在肯定程度上熟悉到了劳动人民抵抗力气 的强大；明德慎罚是以德配天思想的重要组成部 分,是周公吸取殷商的教训后得出来的；周公的2 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 2 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 明德,就是要加强自我克制,实行德治；对统治者 而言,要严于律己,勤于政事；对统治人民而言,要重视人民的力气,宽以待民,使民心归服；慎 罚是明德在刑事法律原就和政策上的表达,包括：对罪犯进行具体分析,区分对待；反对族株连坐,主见罪止一身；反对乱罚无罪,杀无辜；主见刑罚 适中；五、材料分析 商奴隶主贵族的总代

5、表就是商王；他直 接掌握着土地、奴隶和军队,对国家的一切政务有 权做出打算,甲骨文和青铜铭文中所说的王命、王 令,就是商王对重大大事做出打算的书面文件；因 此,王的命令即为法律,是国家的重要法律形式,具有最高法律效力；如尚书记载的汤誓篇,就是商汤发布的动员令；他宣布“ 有夏多罪,天命殛之” 的讨伐命令；在伐桀成功后发布的汤 诰中要求臣民必需“ 各尔守典” ,遵守常法；在伊训篇中,又说到要制定“ 官刑” 以戒备百 官,凡犯有狂舞、酣歌、殉于货色、常常狩猎、侮 圣言、逆忠直等“ 三风十愆” 罪者,必需赐予惩 处；此外仍有王“ 令” 的显现,其法律效力也等同 誓、诰、训；可见,商王的一切命令都是国家

6、活动3 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 3 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 的准就,已经具备了法律的最高权威；当然,就立 法的整体意义而言,它仍旧是不成文的习惯法；夏 朝国家形成初始,法制尚处草创阶段,古籍的有关 记载虽然很多,但全属后人的追忆或传奇,其中不 乏可信资料,但很难精确说明夏朝法制的情形；据 有关文献记载,其法律形式主要有王命、习惯法；王命；夏王是夏奴隶主贵族的总代表,王的命令就 是法律,是夏朝的重要的法律形式,具有最高法律 效力,例如,尚书 .甘誓记载：“ 有扈氏威侮五 行,怠弃三正,天用剿绝其命；” 就是夏启讨伐有 扈

7、氏的总动员令；夏朝有奉天罚罪的法制观,假借 天意发布的王命是夏朝法的主要形式；禹不传贤而 传其子,破坏了“ 禅让” 制,传奇中曾经作为继承 者候选人的益对此不服,起兵反对,为启所杀；当 时的氏族首领有扈氏也反对启,启与有扈氏“ 大战 于甘” ；启在誓师大会上发表甘誓,宣布有扈氏 的 罪 状 是 “威 侮 五 行 ”, 所 以 “天 用 剿 绝 其命” ；而启与有扈氏的战争,是为了“ 恭行天之 罚” ；“ 五行” ,是指金、木、水、火、土五星,泛称天象,“ 威侮五行” 即不敬上天,算是最严峻 的犯罪,必需加以最严格的惩处；习惯法；夏代建 立之初,习惯法成为当时法律的主要表现形式；夏4 / 34

8、_精品资料_ - - - - - - -第 4 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 朝统治者将传袭已久的有利于统治的原始习惯加以 挑选补充,把原始社会的祭奠鬼神的“ 礼” ,改造 成为适合其统治的习惯法律；夏朝习惯法统治方式 是中国国家产生以来最为简单的统治方式；这种统 治方式的落后性是由生产力水平低下以及立法技术 的落后所打算的；中国法律思想史作业 2 一、填空题：1、礼制法制礼治法治公布 2 、 3 、刑法在顺民心、在逆民心公布成文法4、先 秦秦 汉5、 事 不 成 , 就 礼 乐 不兴；礼乐不兴,就刑罚不中 6 、民为贵,社稷次之,君为轻 7 、兼相爱,

9、交相利 8 、道、老子、庄子 9 、上古、中古、近古 , 当今、法与 时转就治 10 、慎到 二、单项挑选1、A 2 、A 3 、B 4 、C 5 、C 6 、D 7 、A 8 、A 9 、B 10 、C 三、多项挑选5 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 5 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 1 、 A C 2 、 A C 3 、 A D 4 、B C 5 、 A B C D 6 、 A C D 7 、 B C D 8 、C D 9、A C D 10 、A B C D 四、标点并译成现代汉语 1、有乱君,无乱国；有治人,无治法；羿之法 非

10、亡也,而羿不世中；禹之法犹存,而夏不世王；故法不能独立,类不能自行；得其人就存,失其人 就亡； 释义 有造成国家纷乱的君主,没有必定纷乱 的国家；有使国家安定的人,没有使国家自行安定 的法制；后羿的射箭方法并没有失传,但后羿并不 能使世世代代的人都百发百中；大禹的法制仍旧存 在,但夏后氏并不能世世代代称王天下；所以法制 不行能单独有所建树,律例不行能自动被实行；得 到了那种善于治国的人才,那么法制就存在；失去 了那种人才,那么法制也就灭亡了；2、所谓壹刑者,刑无等级,自卿相、将军以至 大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪 死不赦；有功于前,有败于后,不为损刑；有善于6 / 34 _精品

11、资料_ - - - - - - -第 6 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 前,有过于后,不为亏法；忠臣孝子有过；必以其 数断；守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑 及三族； 释义 所说的统一刑罚是指使用刑罚没有等 级,从卿相、将军、始终到大夫和平民百姓,有不 听从君主命令的,违反国家法令的；违反国家禁 令,破坏君主制定的法律的,可以处以死罪,不赦 免；从前立过战功,但后来有触犯刑罚的事发生,也不因此而减轻刑罚；从前做过好事,又在后来犯 过错误,也不因此而破坏法令；就是那些忠臣、孝 子犯了罪也肯定依据他们罪过的大小来判定；执行 法令的官吏,担任现职的官吏有

12、不实行君主法令 的,也犯了死罪,决不赦免；而且刑罚株及到了他 们的父、母、妻子的身上；五、论述题 论述韩非法、势、术结合的思想；韩非继承和进展了前期法家的思想,他 在总结前期法家法、势、术三派得失的基础上,形 成了一套更加完整的“ 以法为本” ,法、势、术相 结合的法治理论体系；以法为本；韩非认为,要7 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 7 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 实行法治,第一必需有法；他认为,法是由官府制 定、颁布的法令,它使百姓确信守法的肯定受赏,犯法的肯定受罚；治国必需以法为本；法是治国 的惟一标准,是统一人们行动的准就

13、；刑赏是君 主手中的“ 二柄” ；他继承和进展了前期法家赏刑 结合的思想,把刑赏看成君主保护其权势的两大权 柄；法、势结合论；韩非讲的“ 抱法处势” ,就 是即坚持法治又把握权势的意思；这是韩非法治理 论的一项重要内容；法、术结合论；韩非主见用 法行术,使法和术结合起来；综核名实之术； 无为而为与禁奸之术；韩非仍吸取道家的无为思 想,变成积极进取的人君“ 南面之术” ；中国法律思想史作业 3 一、判定题：1 2 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9 . 10. 8 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 8 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - -

14、11. 12. 13. 14. 15. 二、名词说明 1. 春秋决狱：指以春秋的精神和事例 作为审判的法律依据,从而把儒家经典法律化；2. 唐律疏议：唐律疏议实际上由两部 分组成,即唐律的律文部分及长孙无忌等人对律文 的疏释部分；由于文中疏释部分以“ 议曰” 二字开 头,所以被人们称为唐律疏议,或者唐律疏 义；唐律疏议总结以往各王朝的立法体会及 其司法实践,折中损益,使之系统化和周密化,故 其立法比较审慎,内容比较周详,条目比较简明,说明比较确当；其立法理论依据儒家学说,并以封 建伦理道德为其法律思想基础,因此是保护封建经 济基础及其上层建筑、调整各方面社会关系的主要 工具；为以后历代刑律的蓝

15、本；通过唐朝与周边各 国频繁通使和文化沟通,唐律疏议对古代亚洲 各国法典亦产生重大影响；古代日本、朝鲜、越南 等国的立法,大都摹访唐律；国际法制史学者 将唐律疏议与欧洲的罗马法相提并论,并 视之为古代“ 中国 华 法系” 的代表著作；9 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 9 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 3. “ 存天理,灭人欲” ：是宋. 明时期理学家们的修身 . 治学 . 体道的永久话题；就像禅宗的“ 如 何是佛祖西来意” 是禅师们的永久话题一样；“ 存 天理,灭人欲” 是每一个理学家的必修课程；4. “ 一家之法” ：“ 一家之

16、法” 是针对整个封 建制度而提出的,是对整个封建法制的批判；三、论述题（ 44 分）（下面文章供参考）两汉初期,经过高、惠、吕、文、景各 代以黄老之学为指导的统治,从公元前 206 年至公 元前 140 年,在近七十年当中,经济得到了复原和 进展,农夫和地主阶级之间的冲突,有了相对的缓 和；到武帝初年,显现了“ 非遇水旱之灾,民就人 给家足,都鄙廪庾皆满,而府库余货财” 的情形；同时,由于实行了削藩的政策,在平定吴楚七国之 乱以后,已基本上转变了各诸侯国据地称雄、各自 为政的状态,使封建中心得以站稳脚根,整个中 国,逐步形成了大一统的局面；但是,这种大一统 是有限度的；正是在这时,也显现了“

17、网疏而民 富,役财骄溢,或至兼并豪党之徒,以武断于乡 曲,宗室有土,公卿大夫以下,争于浪费,室庐舆10 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 10 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 服僭于上、无限度” 的形象；而国家“ 财赂衰耗而 不赡” ,“ 富商大贾或蹛财役贫,转毂百数” ,“ 冶铸煮盐,财或累万金而不佐国家之急” ；就是 说,原先存在的那些老冲突,又逐步暴露出来了；特殊是农夫和地主之间的阶级冲突,由于封建剥削 压迫的加强和农夫起义的不断爆发而日益尖锐起来 了；无论从政治或经济方面来说,这种趋势都严峻 妨害着封建大一统的进一步巩固和加强；

18、在思想领 域,汉初虽然推崇黄老,但先秦时各家各派的学 说,仍在各处流传；儒道两家当然由于和统治集团 内部的权力斗争蛮缠在一起,表现为尖锐的对立和 互黜,即其他如名、墨、法、阴阳、纵横各家,也 都有各自的代表人物在活动；这样,便显现了董仲 舒所说的“ 师异道,人异论,百家殊方,指意不 同” ,以致“ 上无以持一统,治制数变,下不知所 守” 的现象；这对于正着力于进一步巩固和加强封 建大一统的统治者们,特殊是不能不仔细加以解决 的问题；面对这种状况,封建统治者们不能不感 到连续汉初所奉行的无为之治,已经不能适应时代 的需要；因此除在政治、经济方面实行各种新的措 施之外,仍要力图造成一种同封建宗法制

19、度和君主11 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 11 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 专制的统一政权相适应的意识形状,来统一思想,既以麻痹和束缚广大劳动人民的抵抗意志,又以驾 驭和统制统治集团内部的离心力气；这样,在董仲 舒提出“ 天人三策” 之后,汉武帝接受并实行了他 的所谓“ 诸不在六艺之科、孔子之术者,皆绝其 道,勿使并进” 的建议；随着儒学成为官学,儒经 的受到表彰和儒家经义成为宗教、哲学、政治、法 律、道德、风俗习惯以至人们日常生活的准就,在 法律上,也便开头形成了以这种儒学为指导的封建 正统法律思想；指导封建正统法律思想的这

20、种儒学,是 有别于先秦儒学的、由董仲舒奠基的一种新的儒 学；它一方面把先秦儒学的内容作了神圣化、神奇 化的加工和改造,使之变成了符合“ 天人感应” 的 神学目的论的永恒真理,将那种原先只是表达一种 政治伦理思想的儒家的一家之言,通过政权的力 量,推崇成了政治、社会以至家庭生活的最高准 就；另一方面,它又吸取其他各家、特殊是法家和 黄老学说中有利于当时统治的内容作为补充,使之 成了具有很强适应性的精神武器和统治工具；这 样,表达在法律思想上,便从法律的起源、本质、作用、目的直到法律的具体运用,一概从神学方面12 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 12 页,共 34 页_归纳总

21、结汇总_ - - - - - - - - - 来加以说明,务使符合“ 上应于天” 的要求；它既 对秦代行申、商、韩非之法,任刑而不尚德的理论 和实践,持严格的批判态度,强调“ 德主刑辅” 、“明 德 慎 罚 ”, 而 同 时 又 注 意 于 “刑 名 法 术 之学” ；它既重视法律的惩戒作用,而同时又更强调 礼律结合,经律互用；甚至把封建宗法等级和“ 三 纲五常” 的伦理道德原就置于律令之上；它既以先 秦儒家经典为准就,任意比附援引,要求一切都无 悖于公羊春秋的微言大义,同时又使之和神学 的说教结合在一起,鼓吹“ 天刑” 、“ 天罚” 和“ 科冬行刑” ,使司法审判带着一种“ 神判” 的痕 迹

22、；因此,封建正统法律思想的显现,除了 有它特定的时代背景,即为了适应巩固和进展封建 大一统的需要之外,仍有它的广泛的历史渊源；从 理论方面来说,这种渊源,可以上溯到商、周以至 更早的岁月；大致言之,有以下几个主要的方面：（一）神权政治论 封 建 正 统 法 律 思 想 的 基 本 指 导 思 想 之 一,是以“ 天人感应” 的神学目的论为基础的君权 神授理论；这种理论把天描述成制造和主宰一切的13 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 13 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 有意志的人格神,制造出“ 天志” 和“ 天意” 的概 念：把一切自然

23、现象都依据目的论的要求赋 予道德的属性,把人间的吉、凶、祸、福说成是由 天帝的喜、怒、爱、恶所打算的奖赏和惩处,把人 间的王国比附为天上的王国,并把人间的君主神化 为代行“ 天意” 的天帝的儿子,即“ 天子” ；这完 全是夏、商、西周时期奴隶主贵族统治奴隶和平民 的神明和天道观念的继承和进展；所不同的,只是 突出地强调“ 天副人数” ,赐予这种观念以更多的 理论内涵；正是以这种理论为指导,所以在法律上 也就继承和进展了奴隶社会“ 天讨” ,“ 天罚” 的 神权法思想,制造出所谓天道“ 任道而不任刑” 等 理论,从而使“ 德主刑辅” ,“ 明德慎罚” 成为法 律思想的主要内容；（二）宗法等级观

24、中国由父系家长制进展、演化而成的宗 法等级制度,经过西周时期的改造和进展,成了维 护和巩固奴隶制统治的有力工具；后来新兴的地主 阶级连续利用它,使之变成了整个封建统治秩序的 基本支柱；它所强调并用以“ 别贵贱,序尊卑” 的“ 尊尊亲亲” 原就,进展到汉中期,由于儒家经典14 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 14 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 受到推崇而进一步成为封建统治者确立自己的伦理 道德观念的基础；这时不但依据“ 春秋之法” 建立 了“ 以人随君,以君随天” 的尊君卑臣的理论,而 且确立了“ 事各顺于名,名各顺于天” 的名分等级

25、 界限；因而表达在法律思想上,也就明确树立了贯 彻着宗法等级观念的法有差等的原就；例如封建法 律中所包含的族规家法的内容和司法实践中遵循的“ 凡命夫命女不躬坐狱讼；凡王之同族有罪不即 市” 以及“ 八议” 、“ 亲属相容隐” 等等原就,大 抵都是来源于这种宗法等级观念；（三）阴阳五行说 战国时期以邹衍为代表的阴阳家,在具 有朴实唯物主义自然观点的阴阳和五行学说的基础 上,创立了“ 五德终始说” ,曾先后被秦、汉王朝 的建立者利用来作为他们奉天承运、更称号、改正 朔、易旌旗服饰、神化各自统治的依据；嗣后由于 它和儒经的结合、特殊是由于谶纬神学的泛滥,更 渗透到了意识形状的各个领域；于是在法律上,

26、不 仅由于形成了表达阳尊阴卑的“ 三纲五常” 的伦常 体系,使得作为封建社会束缚人民的四条绳索的神 权、君权、父权和夫权始终相互依存,渗透到了封 建法律的各个方面；而且也形成了指导立法和司法15 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 15 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 实践的以“ 阳为德,阴为刑” 和“ 厚其德而简其 刑” 为内容的德主刑辅理论和司法时令说；从立法 设刑到刑罚的运用,莫不显示着这种阴阳五行说的 剧烈影响；（四）百家诸子学 封建正统法律思想的形成,是和汉代今 文经学的进展亲密联系在一起的；它的指导思想和 很多主要内容,基本上

27、来源于儒经、特殊是公羊 春秋的微言大义；然而在汉武帝“ 罢黜百家,独 尊儒术” 以前,汉初的统治者曾为转变秦代的思想 文化统制政策而“ 大收篇籍,广开献书之路” ；在 此以后,汉武帝也仍旧指令“ 建藏书之策,置写书 之官,下及诸子传奇,皆充秘府” ；这种情形使得 儒家以外的其他各家各派的学说,即使到了汉代中 期,也不但远未消灭,而且仍在连续流传并发挥各 自的影响；正由于如此,的以在法律方面它使得正 统法律思想的内容除了主要来源于作为官学的儒家 经义之外,仍广泛吸取了其他各家各派的思想资 料；例如从尊卑等级为中心内容的礼的观念及其“ 尊尊” 、“ 亲亲” 原就,既是先秦儒家所提倡的 伦理学说的进

28、展,表达了公羊春秋的要义,而 其中的尊君理论所具的法制内容,又是对先秦法家16 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 16 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 所强调的法治的基本含义的吸取；又如关于德刑关 系、特殊是德主刑辅的理论,不仅直接来自儒经所 强调的“ 明德慎罚” ,“ 明刑弼教” 的观点,而且 也在肯定程度上来源于先秦阴阳五行家所鼓吹的“ 阴阳” ,“ 经权” 和汉初黄老所奉行的文武张 设、德刑相济一类主见；所以,封建正统法律思 想,不仅是先秦儒家法律思想的继承和进展,而且 也和先秦其余各家的法律思想,有着千丝万缕的联 系；如上所述,

29、封建正统法律思想的形成,有着多方面的缘由；它在两汉时期的进展过程,大 体上是和当时经学的进展过程相适应的；结合它的 这种进展过程,我们可以看出它的如下的基本内容 和主要特点：1、就天顺时,法自君出 由 董 仲 舒 奠 基 的 作 为 官 学 的 神 学 目 的 论,公开鼓吹天子是上天之子,人间的君主是上天 的代表；法律上对犯罪的惩处,是君主“ 顺天行 诛” 的结果,从而进一步树立了“ 法自君出” 的概 念；所谓“ 君者出令者也” ；皇帝一言而为天下法 , 是 “三 尺 法 ”的 最 高 主 宰 ； 举 凡 “诏 ”、“ 令” 、“ 敕” 、“ 格” 、“ 式” 、“ 例” 等等都17 / 34

30、 _精品资料_ - - - - - - -第 17 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 得由皇帝发布或批准；法律既经制定,原就上君主虽然也应遵守,但在很多情形下君主总是任意“ 钦定” 法律,也往往任意破坏法律；可以法外施恩,也 可 以 法 外 加 刑 , 而 臣 下 就 “专 以 人 主 意 指 为狱” ；封建皇帝“ 奉天承运” 的这种至尊位置,使 法律对于任何侵害皇权和统治阶级利益的言行,都 被视为是违反“ 天常” 的大逆不道的罪行而规定最 严格的惩罚；这种“ 就天顺时” 的思想,仍被用来解 释天时与刑德之间的关系,并据以规定法律具体执 行中必需符合阴阳顺逆

31、和四时运行规律的如干准 就；它认为,天地间的阳和阴,分别代表着春夏和 秋冬四个季节；而春夏是万物发生、成长的季节,这时只能施行仁德；秋冬是萎缩、收敛的季节,这 时始可执行刑罚；其理由就是董仲舒所说的：“ 阴 阳,理人之法也：阴,刑气也；阳,德气也；阴始 于秋,阳始于春；” 礼记 月令篇说得更具 体；据说春天正值阳和,要像上天对于萌芽的草木 和孤弱的老幼善为安养一样,指令司法部门疏通监 狱,解除犯人桎梏,停止狱讼和拷掠人犯；夏天气 候开头酷热时,为免囚犯发生疾疫,对轻罪犯人要 抓紧决遣和宽缓,对重罪犯人要放松治理,改善伙18 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 18 页,共 3

32、4 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 食,暂停审讯；等到秋天和冬天,才开头复原狱 讼,进行审讯和判决,凡断决死刑,都要定在孟冬 十月进行；自汉以后,这些作法大都成为定制；2、礼律结合,法有差等 封建社会的儒学,由于西汉中期以后地 位的变化而受到历代统治集团的重视,被认为是“ 致王道” 之本；就它和法的关系而言,就所谓“ 礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后” ,分 工各异而目的相同；礼的阶级内容虽然和奴隶社会 有了不同,但它“ 序尊卑、贵贱、大小之位面差外 内、远近、新故之极” 的作用,基本上没有发生变 化；由于据认为,用庆赏刑罚、劝善惩恶,当然是 必不行少的,但表达着“

33、 仁义恩厚” 的礼,足以“ 贵绝恶于未萌,而起教于微眇,使民日迁善远罪 而不自知” ,它的重要作用是更不应当忽视的；董 仲舒以后,礼和法渐趋结合；只不过作为礼的具体 表现的封建伦理道德,被赐予神奇主义颜色,使之 好像更加具有真理性的权威罢了；所以在汉代,不 但有关礼的某些原理原就,逐步融入法典当中,而 且有关礼的某些具体规章制度,也纳入了法典；例 如赵禹所定朝律（或称朝会正见律）,便 是以礼仪入律；所谓“ 朝觐家庙之仪,吉凶丧葬之19 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 19 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 典,后世以之入礼者,而汉时多属

34、律也” ；等到东汉建初四年（公元79 年）召开所谓“ 进论五经异同” 的“ 白虎观会议” 以后,统治者们更在白虎 通义一书中,把董仲舒的神学伦理观点系统化为“ 君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲” ,认定它是永 恒性的道德规范,并使之成为封建法律的基本组成 部分；上 述 “三 纲 ”, 是 以 “尊 尊 ”、 “亲亲” 原就为中心内容的封建宗法等级观念的核心；它所要求确立并遵循的贵贱、亲疏、尊卑、上下、长幼的严格的等级次序,被认为是关系着“ 王道”得 失 的 不 可 移 易 的 社 会 关 系 的 基 础 ； 白 虎 通 义 礼义：“ 朝廷之礼,贵不让贱,所以明尊卑 也；乡党之礼,长不让幼,所以明有

35、年也；家庙之 礼,亲不让疏,所以明有亲也；此三者行,然后王 道得焉” ；所以在法制方面,依据董仲舒的说法,只要能够“ 臣死君而众人死父,亲有尊卑,位有上 下,各死其事,事不逾距” ,便可以达到“ 寇贼不 发,邑无狱讼” 的目的；在狱讼当中,只有第一弄 清晰这种等级关系,“ 然后轻重之序,可得而论；浅深之量,可得而测” ；20 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 20 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 具体地说,这种法律面前的差等,第一 是“ 尊君” ,保护皇权的神圣不行侵害,所谓“ 君 亲无将,将而必诛” ；历代为此所设厉禁很多；从 汉代的

36、“ 祝诅” 、“ 底欺” 、“ 非所宜言” 、“ 腹 诽” 之类,到隋以后各代的“ 十恶” 罪中谋反、谋 大逆等规定,莫不是以这种思想为指导的；其次是保护其他各类“ 尊者” 的特权；一方面是严惩以下犯上的各种罪行,另一方面是赋 予各类“ 尊者” 以法律上的特权；特殊是后者；身 份尊贵的人犯了罪,“ 废之可见,退之可也,赐之 死可也,灭之可也” ,但决不能加以捆绑、关押、审讯,让“ 司寇小吏詈而榜笞之” ,因此规定让他 们“ 造乎阙而自请罪” ,或者“ 北面跪而自裁” ；再次是保护家族范畴内的不公平关系；封建儒家的伦理学说,强调要“ 严君臣之分,明尊 卑之序” ,而这第一要“ 正父子之伦,定男女

37、之 别” ；所以在正统法律思想中,家族法规被视为国 家法律不行分的部分；如家庭连带责任的规定、按 照伦常打算刑罚轻重的规定等等,都表达了这种维 护封建特权和法律不公平原就的特点；3、德主刑辅,先教后刑21 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 21 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 先秦儒家在强调“ 礼治” 的同时,仍强 调和“ 礼治” 亲密联系着的“ 德政” ；所谓“ 为政 以德,譬如北辰,居其所,而众星拱之” ；“ 以德 行仁者王” ；它强调在治理国家的德、礼、刑、政 四种手段中,以德、礼作为主要手段,并且在刑罚 的运用上强调“ 明德慎罚

38、” ,“ 明刑弼教” ；“ 勿 庸杀之,姑惟教之” ；德刑关系上的这种“ 德主刑 辅” 的原就,在封建正统法律思想中同样有着鲜明 的表达；汉代鉴于赢秦“ 专任刑罚” 的教训,在 德刑关系问题上一开头就特殊强调德的主导作用；贾谊曾指出：治国的途径,或道之以德教,或欧（同驱）之以法令：“ 道之以德教者,德教治而民 气乐；欧之以法令者,法令极而民风哀,哀乐之 感,祸福之应也” ；即主见文武并用,刑德兼施,而重点却在于道德教化,强调先德后刑；董仲舒把 这种思想纳入他的神学目的论范畴,借阴阳清暖之 说来阐释德主刑辅的关系；他认为上天好仁恶戾,贵阳贱阴,也就是“ 大德而小刑之意” ；同时,上 天有好生之德

39、,“ 天道之大者在阴阳,阳为德,阴 为刑,刑主杀而德主生” ,天是“ 任德不任刑”的；总之,德主刑辅,有天理和阴阳、寒暑的道理22 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 22 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 作为依据,是天经地义,不行移易的；他为正统法 律思想的这一基本原就,进一步确立了系统的理 论；董仲舒以后,德主刑辅原就尽管受到过 不同程度的挑战,但是经过谶纬迷信的流行和儒经 的法典化,终两汉之世,始终占着支配的位置；盐铁论所反映的西汉中期包括刑德问题在内的 一系列论战中,强调依靠刑罚以禁奸止寇的法治派 代表人物,虽极力攻诘“ 笃教以导

40、民” 的德治论 者,但实际上并未减弱德治思想的深远影响；所以 宣帝时期的廷史路温舒就仍旧上疏极言“ 尚德缓 刑” 的必要；王莽时期,统治者在实行所谓“ 均 田” 、“ 废奴” 等方法的同时,试图以繁密的立法 来禁绝犯罪,但结果“ 奸史猾民并侵” ,“ 犯者俞 众” ；反而导致了此后德化思想的高涨；到了章帝 刘炟,接受尚书陈宠的建议,“ 隆先王之道,荡涤 烦苛之法,轻薄箠楚,以济群众,全广至德,以奉 天心” ；这时和以后,虽也显现过一些唯物主义思 想家如王充、王符等人力言法治的重要,但对于“ 德化” 也只是认为“ 不行独任” ,并非予以排 斥；至于像荀况强调“ 惟慎庶狱” ,仲长统力主23 /

41、34 _精品资料_ - - - - - - -第 23 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - “ 德教” ,是“ 人君之常任” ,刑罚为德教的“ 佐 助” 等等,就更是道地的德主刑辅理论了；4、应经合义,论心定罪“ 罢黜百家,独尊儒术” 在社会上造成 儒家思想占统治位置的结果,使儒家经学跟着得到 了进一步的进展,同时礼和律的相互渗透,德和刑 的相互为用,又使律和经发生了紧密的联系,以至 律学作为一门特地学问,和经学并称,受到了官方 的同等重视；汉时选举、取士、任官,既要求“ 明 经” ,也要求“ 明律” 、“ 明经” 与“ 善律” 、“ 通律” 常相并举；因而不

42、但很多名公巨卿如肖何、赵禹、公孙弘、于定国、路温舒、丙吉等人都 以曾为狱吏、“ 明晓文法” 而致位御史、廷尉或丞 相,而且一些诸侯王如赵王刘彭祖、淮阳王刘钦和 广陵王刘荆等,也都以“ 通法律” 、“ 善文法” 而 著称于时；当时要图仕进的一般儒生当然必需研习 文法,就是很多经师大儒,也都穷经而兼治律；其 根本缘由就在于儒家经义是指导一切的最高准就；这在“ 白虎观会议” 以后,特殊显得突出；这样,便造成了中国法律进展史上两汉时期律学空前兴盛 的情形；就经学和律学的具体关系而言,主要表现 在以下两个方面：24 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 24 页,共 34 页_归纳总结汇

43、总_ - - - - - - - - - 一方面是据经解律；汉代经学的进展,促进了注释之风的盛行；很多经学大师特殊是东汉 时期如许慎、马融、赵歧、郑玄、何休诸人,都以 治经和注经著闻于世；有的更注经而兼注律,或者 引律说经,或者引经解律,许慎甚至引律解字,使 经、律相互为用；如郑兴、郑众父子和郑玄的注释周礼,何休的注释春秋公羊,就都常引汉律以为说；至于汉律的注疏或章句,据后汉书 陈宠传：“ 汉兴以来,三百二年,科 条无限；又律有三家,其说各异” ；晋书 刑法 志：“ 后人生意,各为章句,叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句,十有余家,家数十万言,凡 断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百

44、七十三万二千二百余言；言数益繁,览者益难；天 子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家” ；所 以,当时不仅已确有汉律的注解,而且注家蜂 起,各自形成门户,律学著作之多,至使人们无所 适从,不得不由天子下令规定一个统一的注本；显 然这些注解全都是以儒家经义为说的；另一方面是引经决狱；“ 应经合义” ,不仅是对于立法和法律注释的要求,而且也是对于 司法实践的要求；这就是要求在法律规定之外,引25 / 34 _精品资料_ - - - - - - -第 25 页,共 34 页_归纳总结汇总_ - - - - - - - - - 据儒家经义决狱；在汉武帝时期,统治者所推崇的 儒家经典,主要的是春秋公羊；

45、所以,实际上 也就是依据春秋公羊决狱；如董仲舒著有公 羊董仲舒治狱十六篇；“ 公孙弘以春秋之义绳 臣 下 , 取 汉 相 ”, “习 文 法 吏 事 , 缘 饰 以 儒术” ；他所特殊强调的就是“ 法不远义” ,“ 和不 远礼” ,“ 法之所罚,义之所去” ,“ 和之所赏,礼之所取” ；吕步舒为长史,“ 持节使决淮南狱,于诸侯专断,不报,以春秋之义正之,天子皆以为 是” ；兒宽善决案,廷尉张汤“ 以宽为秦谳掾,以 古法义决疑狱,甚重之” ；其他大臣论事,也多以 经义为依据；所谓“ 不通经术,知古今之大礼,不 可以为三公及左右近臣” ,缘由即在于此；盐铁 论 刑德所谓“ 春秋之治狱,论心定罪,志善而 违于法者免,志恶而合于法者诛” ；后汉书 霍 谞传所谓“ 原情定过赦事诛意”