东莞企业劳动纠纷案例4957.docx

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1、实习生可可以不缴缴纳社会会保险吗吗？S公司与与李小姐姐于20008年年10月月6日建建立劳动动关系，并并签订了了一式一一份正式式劳动合合同。SS公司以以李小姐姐要在220099年6月月才正式式毕业为为由，未未及时为为李小姐姐申报购购买社会会保险，随随后也一一直没有有给李小小姐申报报购买社社会保险险。20009年年7月115日起起，李小小姐再没没有到SS公司上上班。20099年7月月31日日，李小小姐向当当地劳动动争议仲仲裁委员员会申请请仲裁。李小姐姐的仲裁裁请求包包括：11、S公公司为李李小姐补补缴20008年年10月月6日至至20009年77月155日的社社会保险险；2、S公司司向李小小姐支

2、付付相当于于1个月月工资的的经济补补偿。S公司则则辩称：1、SS公司与与李小姐姐之间不不存在劳劳动关系系，是实实习关系系，S公公司与李李小姐签签订劳动动合同，完完全是为为了消除除李小姐姐对毕业业后就业业的后顾顾之忧，因因此，SS公司不不需要为为李小姐姐购买社社会保险险；2、S公司司与李小小姐签订订的劳动动合同补补充条款款规定实实习生毕毕业后留留在S公公司工作作的，应应及时提提交毕业业证复印印件，才才能建立立正式劳劳动关系系购买社社会保险险，但李李小姐从从未提交交过毕业业证复印印件；33、李小小姐自220099年7月月15日日起一直直未到SS公司上上班，既既没有请请假，也也没有提提交辞职职信，连

3、连续旷工工多日，依依照该公公司制度度已经构构成自动动离职；4、李李小姐从从未以SS公司未未为李小小姐缴纳纳社会保保险为由由提出辞辞职。庭上，李李小姐确确认仅仅仅签有一一式一份份劳动合合同，不不确认合合同中的的补充条条款，且且从未收收到签订订后的劳劳动合同同，确认认此前没没有书面面辞职。本期问题题：1、实习习期是不不是也应应该签订订劳动合合同？如如果不签签会有怎怎样的法法律后果果？同时时本案中中，公司司是签订订的一式式一份正正式劳动动合同会会有怎样样的法律律后果？2、S公公司没有有为李小小姐缴纳纳社会保保险是否否违法？其理由由能成立立吗？3、此案案中，李李小姐的的经济补补偿请求求能否得得到仲裁裁

4、庭的支支持？4、基于于此案，用用人单位位应如何何依法管管理实习习关系？如果在在实习期期间发生生意外伤伤害，该该如何维维权？点评：一、实习习期到底底该不该该签订劳劳动合同同？在实习期期间，用用人单位位无须与与实习生生签订劳劳动合同同，理由由很简单单，实习习生并非非劳动法法意义上上的劳动动者。在在实习期期间，实实习生与与用人单单位之间间构成一一种民事事上的雇雇佣关系系。在这这里双方方签订的的所谓“正式劳劳动合同同”并非我我们日常常所说的的“劳动合合同”，本案案中的劳劳动合同同也只能能认定是是一种民民事合同同。因为为，劳动动合同的的签约主主体必须须是用人人单位与与劳动者者，而该该案中，在在签署这这份

5、“正式劳劳动合同同”时，李李小姐还还是一位位在校大大学生，并并非劳动动法意义义上的劳劳动者，不不具有签签订劳动动合同的的主体资资格。“劳动者者”是一个个涵义非非常广泛泛的概念念，凡是是具有劳劳动能力力，以从从事劳动动获取合合法收入入作为生生活资料料来源的的公民都都可称为为“劳动者者”。不同同的学科科对于劳劳动者这这一概念念具有不不同的界界定。社社会学意意义上的的劳动者者，是指指在劳动动生产领领域或劳劳动服务务领域从从事劳动动、获得得一定职职业角色色的社会会人。按按照这一一定义，凡凡是参与与实际的的社会生生产过程程的人，都都可以称称之为劳劳动者。按照这这种理解解，不仅仅工人、农民、各类知知识分子

6、子是劳动动者，而而且从事事国家和和社会管管理的各各级官员员、企业业的经营营者、管管理者也也可以说说都是劳劳动者。因为他他们所从从事的工工作，均均是社会会生产劳劳动过程程的一个个具体构构成部分分。然而而劳动法法意义上上的劳动动者，不不同于社社会学意意义上的的劳动者者，劳动动法意义义上的劳劳动者是是从劳动动法调整整对象的的角度来来讲的。19995年劳劳动部关关于贯彻彻执行劳劳动法若若干问题题的意见见（3309号号文）明明确，在在校生利利用业余余时间勤勤工俭学学，不视视为就业业，未建建立劳动动关系，可可以不签签订劳动动合同，因因此，在在校学生生不受劳劳动法调调整和保保护。二、S公公司没有有为李小小姐

7、缴纳纳社会保保险是否否违法？在李小姐姐毕业之之前，由由于李小小姐的学学生身份份，双方方是一种种民事上上的雇佣佣关系，SS公司是是不能为为其办理理用工手手续，也也无法交交纳社会会保险的的。但是是在李小小姐毕业业之后，双双方之间间从一种种民事上上的雇佣佣关系转转化为劳劳动关系系，一般般来说，劳劳动关系系建立后后，S公公司就需需要为李李小姐缴缴纳社会会保险。不缴纳纳社会保保险的原原因有很很多，有有些是由由于用人人单位的的恶意为为之，有有些是由由于企业业的操作作失误或或是由于于劳动者者拖延、拒绝提提供某些些材料而而导致用用人单位位未能及及时缴纳纳。在实实务操作作中，六六月份毕毕业的话话，一般般七月份份

8、才能缴缴纳社保保，而且且由于李李小姐跟跟S公司司有着补补充约定定，约定定李小姐姐毕业后后留在SS公司工工作的，应应及时提提交毕业业证复印印件，才才能缴纳纳社会保保险，但但李小姐姐并未提提供毕业业证复印印件，SS公司在在这种情情况下未未为李小小姐缴纳纳社会保保险并非非恶意，因因此，笔笔者认为为，S公公司的行行为并不不违法。如果李李小姐要要求S公公司为其其补缴社社会保险险，在李李小姐毕毕业后的的这段时时间，是是否需要要补缴，还还要结合合各地的的具体操操作，要要看李小小姐的具具体毕业业时间，不不可一概概而论。三、有关关李小姐姐的经济济补偿请请求：在本案中中，S公公司并没没有单方方解除与与李小姐姐的劳

9、动动关系，李李小姐的的行为也也不构成成推定解解雇，因因此，李李小姐的的经济补补偿请求求不能得得到劳动动争议仲仲裁委员员会的支支持。四、依法法管理实实习关系系应做好好：由于在实实习期间间，实习习生属于于学生身身份，用用人单位位无法为为其缴纳纳社会保保险，但但是用人人单位仍仍然需要要承担一一定意义义上的雇雇主责任任，在使使用实习习生期间间也会存存在一定定法律风风险，例例如实习习期间实实习生发发生意外外伤害，因因此，用用人单位位可以为为实习生生购买商商业保险险，以化化解在使使用实习习生期间间的法律律风险。实习生生如果在在实习期期间发生生意外伤伤害，可可以依法法要求企企业承担担人身损损害赔偿偿责任。“

10、连连跳跳”富士康康的加班班争议富士康发发生了举举世震惊惊的连跳跳，该事事件闹得得沸沸扬扬扬的。据网络络上传：富士康康公司的的普工工工资收入入由当地地最低底底薪9000元加加上每月月不定的的加班费费组成，于于是加班班费就成成了很多多工人的的寄托。每个月月富士康康工人都都要和厂厂方签订订一份协协议，表表明他们们是自愿愿加班的的。于是是在富士士康，国国家法律律规定每每月上限限36小小时的加加班就不不再是一一个问题题。签署后，员员工的工工作情况况基本为为：133+1”，即干干两星期期休息一一天，在在富士康康，深夜夜加班到到12点点甚至凌凌晨2点点的情况况比比皆皆是。本期问题题：1、员工工签署了了自愿加

11、加班申请请书后，是是不是就就可以不不受限制制地加班班了，法法律上对对加班有有何限制制？如何何认定这这样的申申请书的的法律效效力？2、富士士康是包包食宿的的，请问问，食宿宿可以计计算在最最低工资资范围内内？3、你对对富士康康九连跳跳事件的的看法？点评：一、对于于加班要要遵守法法律规定定。早在19995年年的中中华人民民共和国国劳动法法第441条就就有明确确规定：“用人单单位由于于生产经经营需要要，经与与工会和和劳动者者协商后后可以延延长工作作时间，一一般每日日不得超超过1小小时；因因特殊原原因需要要延长工工作时间间的，在在保障劳劳动者身身体健康康的条件件下延长长工作时时间每日日不得超超过3小小时

12、，但但是每月月不得超超过366小时”，该规规定应属属强制性性的规定定。用人人单位与与员工间间即便有有超时加加班的协协议或是是像富士士康员工工的自愿愿加班申申请，凡凡超过该该法定标标准的均均视为无无效，其其因在于于，劳动动法从性性质上讲讲属于社社会法，其其立法宗宗旨在于于保护作作为弱势势群体的的劳动者者，因为为他们先先天缺乏乏与用人人单位的的谈判能能力，所所以，员员工的所所谓“自愿”加班在在很大程程度上带带有不自自愿的因因素，因因为他们们的正常常工作时时间工资资被定的的太低，要要增加收收入不得得已而加加班。而而且，如如不加班班还可能能面临被被孤立甚甚至被解解雇的风风险。但但由于超超时加班班不仅会

13、会损害劳劳动者的的身心健健康，而而且会影影响到劳劳动力的的再生产产，所以以，国家家将工作作时间、休息休休假作为为劳动条条件标准准作了强强制性的的规定，对对加班作作了如下下限制：第一、条条件限制制。即是是“由于生生产经营营需要，经经与工会会和劳动动者协商商后”才可延延长工作作时间。第二、时时间限制制。即一一般每日日不得超超过1小小时；因因特殊原原因需要要延长工工作时间间的，在在保障劳劳动者身身体健康康的条件件下延长长工作时时间每日日不得超超过3小小时，但但是每月月不得超超过366小时”，这里里的“36小小时”不仅指指工作日日的加点点，而且且包括双双休日、法定节节假日的的加班。第三、加加班费支支付

14、的规规定。也也即劳劳动法第第44条条“有下列列情形之之一的，用用人单位位应当按按照下列列标准支支付高于于劳动者者正常工工作时间间工资的的工资报报酬：（一一）安排排劳动者者延长工工作时间间的，支支付不低低于工资资的1550%的的工资报报酬；（二二）休息息日安排排劳动者者工作又又不能安安排补休休的，支支付不低低于工资资的2000%的的工资报报酬；（三三）法定定休假日日安排劳劳动者工工作的，支支付不低低于工资资的3000%的的工资报报酬”的规定定。对于于实行综综合计算算工时制制的员工工，在一一个周期期内超过过法定标标准的工工作时间间部分，应应按不低低于正常常工作时时间工资资1500%的标标准支付付加

15、班费费；对于于实行不不定时工工时制的的员工，在在法定节节假日工工作的，应应按不低低于正常常工作时时间工资资3000%的标标准支付付加班费费。第四、人人员的限限制。怀怀孕7个个月以上上和哺乳乳未满一一周岁的的女员工工不得安安排其加加班。二、要搞搞清楚包包食宿是是否可以以计算在在最低工工资内，有有必要先先明确工工资的概概念。原劳动部部关于于贯彻执执行中中华人民民共和国国劳动法法若干干问题的的意见第第53条条规定：“劳动法法中的工资是指用用人单位位依据国国家有关关规定或或劳动合合同的约约定，以以货币形形式直接接支付给给本单位位劳动者者的劳动动报酬，劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给

16、劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；”, 由此可知，工资一定是以货币形式支付，而包食宿是以实物形式给付，此其一；其二，工资不同于福利，而包食宿应属于福利的范畴。对此，原劳动部关于实施最低工资保障制的通知第3条也有相关规定：“关于最低工资标准的组成，除规定中列举的扣除项目外，用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入亦不包括在内”。三、我看看富士康康事件：在作这个个点评时时，富士士康已经经发生了了第十二二跳了，关关于如何何评价此此事件，媒媒体、网网络上已已铺天盖盖地，我我这里仅仅就所涉涉劳动法法方面谈谈几点看看法：第一、员员工权益益不能漠漠

17、视。虽虽然目前前尚未有有因富士士康原因因而致员员工自杀杀的直接接证据，但但是，富富士康超超长时间间的加班班挤压了了员工休休息、交交流和发发展的空空间、军军事化的的管理扼扼杀了员员工的个个性发展展和人格格尊严。第二、工工会工作作亟待加加强。工工会作为为员工的的“娘家”，应充充分发挥挥其维权权和救助助作用，但但对于有有42万万员工的的富士康康来说，专专职工会会人员只只有155人，远远未达到到规定的的千分之之三的标标准，至至于其在在规章制制度制定定、员工工权益维维护等方方面的工工作更是是不得而而知；第三、工工资集体体协商势势在必行行。工资资集体协协商的目目的在于于让员工工在工资资的分配配上有话话语权

18、，进进而使员员工能与与用人单单位共享享企业发发展的成成果，但但是，富富士康普普工的工工资均是是由企业业决定，基基本工资资均按当当地的最最低工资资标准9920元元确定，其其他均靠靠加班，过过低的工工资根本本满足不不了新生生代农民民工的需需求，进进而造成成他们的的生活和和心理困困扰。所所以实行行工资的的集体协协商，一一方面可可以保持持员工工工资有一一个正常常的水平平和一个个正常的的增长机机制；另另一方面面，通过过协商，也也可以加加强劳资资双方的的沟通，建建设和谐谐劳动关关系。律师说法法一、约定和和自愿是是否有效效。如果一个个企业“普工工工资收入入”都是“当地最最低底薪薪”(最低低工资)，当然然如某

19、企企业所说说的也是是“合法”的。在在深圳，9900元元恐怕只只能维持持最基本本的生活活。劳动动者为了了体面生生存，“于是加加班费就就成了很很多工人人的寄托托”。于是是就有了了申请或或协议“自愿”加班这这样的事事。累了了，趴下下了，也也许就有有了第NN跳。对对制造业业来说，说说不加班班恐怕也也没人相相信。那那么，是是否真的的如一些些企业所所愿的，只只要“员工签签署了自自愿加班班申请书书后，是是不是就就可以不不受限制制地加班班了”？国务院院关于职职工工作作时间的的规定第第三条明明确，“职工每每日工作作8小时时，每周周工作440小时时。”劳动动法第第四十一一条规定定，“用人单单位由于于生产经经营需要

20、要，经与与工会和和劳动者者协商后后可以延延长工作作时间，一一般每日日不得超超过1小小时，特特殊原因因需要延延长工作作时间的的，在保保障劳动动者身体体健康的的条件下下延长工工作时间间每日不不得超过过3小时时，但是是每月不不得超过过36小小时。”根据劳劳动合同同法第第二十六六条规定定，违反反法律、行政法法规强制制性规定定的劳动动合同无无效。依依据劳劳动法的的规定，只只有按照照法定工工作时间间标准安安排劳动动者工作作的才是是合法的的。所有有违反法法律法规规所订立立的协议议或自愿愿超时工工作，都都是违法法的，因因此约定定和自愿愿也是无无效的。从另一方方面来说说，这样样的一纸纸申请或或协议，可可以认定定

21、为经企企业同意意的加班班协议。不然，可可能还会会有更多多的规避避法律的的“自愿”申请或或协议：自愿不不签订劳劳动合同同、自愿愿不缴社社会保险险、自愿愿低于最最低工资资、自愿愿承担工工伤、自自愿承担担赔偿等等等。企企业未尽尽其法定定义务，应应当承担担其法律律责任。二、“食食宿可以以计算在在最低工工资范围围内？”回答是是，不可可以。劳动部在在关于于实施最最低工资资保障制制度的通通知中中规定，用用人单位位通过补补贴伙食食、住房房等支付付给劳动动者的非非货币性性收入亦亦不包括括在最低低工资标标准内。对劳动者者提供食食宿，属属于企业业给予职职工的福福利，企企业不能能因此低低于最低低工资标标准支付付工资。

22、三、我看看富士康康事件：我想，现现在社会会上各个个层面都都有人在在关注这这件事。笔者还还在网上上看到所所谓的违违约条款款，网友友称之为为比跳楼楼还可怕怕。希望望政府、工会介介入调查查，并期期待调查查能取得得实质性性进展。我们不不能无视视劳动者者的生命命安全和和身体健健康，劳劳动部门门、工会会要履行行其职责责，加强强监管，采采取措施施，杜绝绝此类“被自愿愿”事件的的发生。三期女职职工能否否调岗调调薪吗？张小姐是是某公司司的销售售主管，月月收入为为：基本本工资110000元、岗岗位工资资23000元、交通补补贴2000元、住房补补贴3000元、通讯补补贴1000元。全勤的的，全勤勤奖1000元。另

23、外，每每月公司司会根据据其工作作完成情情况进行行绩效考考核并根根据考核核结果发发放绩效效工资，绩绩效考核核不合格格的，绩绩效工资资为0元元，绩效效考核合合格的，绩绩效工资资为15500元元，绩效效考核良良好的，绩绩效工资资为20000元元，绩效效考核优优异的，绩绩效工资资为25500元元。公司司大多数数员工的的绩效考考核成绩绩均在良良好的范范围。20088年4月月20009年33月，张张小姐的的绩效考考核均为为良好，每每月绩效效工资为为20000元。20009年44月，张张小姐怀怀孕，该该月的绩绩效工资资为20000元元。20009年年5月，公公司以张张小姐怀怀孕需要要休息、而销售售主管工工作

24、需要要劳累为为由单方方面调整整张小姐姐的工作作岗位为为档案管管理员并并将其岗岗位工资资及相应应补贴和和绩效工工资均予予以降低低。张小姐不不服，公公司遂以以张小姐姐严重违违反规章章制度为为由辞退退了张小小姐。根根据公司司的制度度，员工工超过半半个月未未能提供供劳动的的，绩效效考核为为不合格格。拒不不服从公公司的工工作安排排和调整整的行为为是严重重违反规规章制度度的行为为。本期问题题：1、女职职工在三三期内，用用人单位位能否单单方面调调整工作作岗位，什什么情况况下允许许调整呢呢？2、案件件中，张张小姐三三期内的的劳动报报酬按什什么标准准确定，应应分别是是多少，用用人单位位能否调调整三期期女职工工的

25、劳动动报酬，什什么情况况下允许许调整呢呢？3、针对对本案，用用人单位位如何既既合法又又能保护护单位利利益地管管理三期期女职工工？试用期过过后能以以不能胜胜任工作作为由辞辞退员工工吗？张小姐于于09年年6月224日进进入一家家小型服服装企业业A公司司任职开开拓专员员。合同同约定试试用期工工资为440000元，转转正后工工资为660000元，合合同期限限为2年年，试用用期3个个月，转转正后购购买社保保。8月244日，经经张小姐姐同意，公公司将她她从开拓拓部调往往企划部部任企划划专员，口口头约定定重新试试用3个个月，但但未重签签合同。在这期期间，张张小姐仍仍是领取取试用期期工资，且且并未缴缴纳社保保

26、。111月244日，张张小姐主主动提交交转正申申请给企企划部聂聂经理，聂聂经理对对张小姐姐表现不不是很满满意，但但却不知知道怎么么处理，所所以一直直压着此此事，并并未提交交给人力力资源部部。期间间张小姐姐也催了了几次，聂聂经理都都搪塞说说交给人人力资源源部了，正正审核中中。直到20009年年12月月底，张张小姐终终于忍不不住了，直直接问人人力资源源部毛经经理，毛毛经理在在跟聂经经理沟通通后，聂聂经理表表达了不不想用张张小姐的的意思，毛毛经理于于是跟张张小姐沟沟通。这这时矛盾盾爆发了了，张小小姐坚决决不愿意意离职，而而且要求求公司补补回试用用期工资资，社保保购买等等。在多多次交涉涉之后，公公司出

27、具具了一份份公告以以试用期期不胜任任工作为为由辞退退了张小小姐，张张小姐一一气之下下申请劳劳动仲裁裁。本期问题题：1、如果果张小姐姐经证实实不符合合录用条条件，公公司能否否以试用用期不胜胜任工作作为由辞辞退了张张小姐，有有何法律律风险？2、案件件中，AA公司的的哪些试试用期做做法违法法，有何何法律风风险？3、此案案中，张张小姐可可以提出出哪些主主张？4、基于于本案，如如何管理理试用期期员工？点评：一、能否否辞退张张小姐要要看法律律规定。劳动部办办公厅对对关于于劳动用用工管理理有关问问题的请请示的的复函规规定：试试用期是是用人单单位和劳劳动者建建立劳动动关系后后为相互互了解、选择而而约定的的不超

28、过过六个月月的考察察期。劳劳动合同同法第第17条条规定：劳动合合同除前前款规定定的必备备条款外外，用人人单位与与劳动者者可以约约定试用用期、培培训、保保守秘密密、补充充保险和和福利待待遇等其其他事项项。因此此，试用用期不是是劳动合合同的必必备条款款，而是是可约定定条款，如如果用人人单位和和劳动者者没有在在劳动合合同中约约定试用用期的，则则视为无无试用期期。劳动合合同法第第39条条第（一一）项规规定：劳劳动者在在试用期期间被证证明不符符合录用用条件的的，用人人单位可可以解除除劳动合合同。这这是因为为用人单单位在试试用期内内可以对对新进员员工的思思想品德德、劳动动态度、实际工工作能力力、身体体情况

29、等等进行考考察，以以确定对对方是否否符合自自己的条条件，如如此可以以维护用用人单位位的利益益，为每每个工作作岗位找找到合适适的劳动动者。依依据该条条解除劳劳动合同同的，用用人单位位依法无无须支付付解除劳劳动合同同经济补补偿金。如果张张小姐经经证实不不符合录录用条件件，公司司辞退张张小姐的的理由为为试用期期不胜任任工作的的，则根根据劳劳动合同同法第第40条条第（二二）项规规定：劳劳动者不不能胜任任工作，经经过培训训或者调调整工作作岗位，仍仍不能胜胜任工作作的，用用人单位位提前330日以以书面形形式通知知劳动者者本人或或者额外外支付劳劳动者一一个月工工资后，可可以解除除劳动合合同。而而且，此此种情

30、形形解除劳劳动合同同，用人人单位应应当向劳劳动者支支付经济济补偿金金。故公司以以不胜任任工作为为由辞退退张小姐姐需要证证明其已已经经过过培训或或者调整整工作岗岗位后还还不胜任任工作，否否则就是是违法辞辞退，需需要支付付赔偿金金。另外外，即使使公司能能证明辞辞退是有有合法依依据的，也也需要提提前300日通知知或者支支付代通通知金并并且需要要支付解解除劳动动合同经经济补偿偿金。因此，辞辞退试用用期员工工，如果果能够证证明员工工不符合合录用条条件的，最最好的做做法是在在试用期期内以员员工在试试用期间间不符合合录用条条件为由由予以辞辞退，如如此不用用支付任任何经济济补偿。千万不不要以不不胜任工工作或不

31、不能完成成工作指指标为由由，否则则，存在在需要支支付代通通知金、经济补补偿金或或赔偿金金的风险险。二、A公公司的以以下试用用期做法法违反法法律规定定：1、劳劳动合同同法实施施条例规规定：劳劳动者在在试用期期的工资资不得低低于本单单位相同同岗位最最低档工工资的880%或或者不得得低于劳劳动合同同约定工工资的880%，并并不得低低于用人人单位所所在地的的最低工工资标准准。案件件中，转转正后工工资为660000元，而而试用期期工资仅仅为40000元元，低于于劳动合合同约定定工资的的80%（48800元元），故故该试用用期工资资约定违违法。2、劳劳动合同同法第第19条条规定：劳动合合同期限限一年以以上

32、不满满三年的的，试用用期不得得超过二二个月。案件中中，劳动动合同期期限为22年，依依法试用用期不得得超过22个月，而而用人单单位却与与劳动者者约定了了试用期期3个月月，该试试用期限限约定违违法。3、试用用期不缴缴纳社会会保险，转转正后才才缴纳社社会保险险。该做做法违法法。因为为试用期期也是劳劳动合同同的有效效期，应应当被计计算在劳劳动合同同的履行行期内，在在劳动合合同期限限内必须须缴纳社社会保险险，因此此，试用用期内也也必须缴缴纳社会会保险。4、经员员工同意意后调整整员工的的工作岗岗位并重重新约定定试用期期，该做做法违法法。案件件中，张张小姐于于20009年66月244日入职职，劳动动合同期期

33、限为22年，则则试用期期限最长长不得超超过2个个月，即即最长到到20009年88月233日止。8月224日，经经张小姐姐同意，公公司调整整了张小小姐的工工作岗位位并重新新约定33个月的的试用期期，根据据劳动动合同法法第119条规规定：同同一用人人单位与与同一劳劳动者只只能约定定一次试试用期。因此，即即使员工工同意调调整了工工作岗位位，用人人单位也也不能再再次约定定试用期期。5、试用用期满后后方才处处理试用用期员工工，该做做法违法法。劳劳动部办办公厅对对的复函函规定定：对试试用期内内不符合合录用条条件的劳劳动者，企企业可以以解除劳劳动合同同；若超超过试用用期，则则企业不不能以试试用期内内不符合合

34、录用条条件为由由解除劳劳动合同同。案件件中,假假使张小小姐的试试用期到到20009年111月223日止止,且张张小姐不不符合录录用条件件,但是是超过了了11月月23日日，则公公司就不不能再以以试用期期内不符符合录用用条件为为由解除除劳动合合同。另另外用人人单位超超过试用用期不办办理转正正手续，也也将视为为员工在在正式合合同期，也也就是自自动转正正。6、相关关法律风风险：试试用期工工资约定定违法的的，则应应补足试试用期的的工资差差额。试试用期未未缴纳社社会保险险的，则则劳动者者有权根根据劳劳动合同同法第第38条条第（三三）项 “用人单单位未依依法为劳劳动者缴缴纳社会会保险费费的，劳劳动者可可以解

35、除除劳动合合同” 之规规定主张张解除劳劳动合同同并要求求用人单单位支付付经济补补偿金。再者，劳劳动合同同法第第83条条规定：用人单单位违反反本法规规定与劳劳动者约约定试用用期的，由由劳动行行政部门门责令改改正；违违法约定定的试用用期已经经履行的的，由用用人单位位以劳动动者试用用期满月月工资为为标准，按按已经履履行的超超过法定定试用期期的期间间向劳动动者支付付赔偿金金。因此此，对于于违法约约定的试试用期已已经履行行了（220099年8月月24日日至20009年年12月月底），张张小姐可可以在并并仅能在在劳动行行政程序序（劳动动监察）要要求劳动动行政部部门责令令单位按按每月660000元工资资标准

36、支支付违法法履行期期间的赔赔偿金。三、如何何根据劳劳动合同同的期限限来合法法约定试试用期呢呢？劳动合合同法第第19条条规定：劳动合合同期限限三个月月以上不不满一年年的，试试用期不不得超过过一个月月；劳动动合同期期限一年年以上不不满三年年的，试试用期不不得超过过二个月月；三年年以上固固定期限限和无固固定期限限的劳动动合同，试试用期不不得超过过六个月月。以完完成一定定工作任任务为期期限的劳劳动合同同或者劳劳动合同同期限不不满三个个月的，不不得约定定试用期期。这里，如如何理解解“以上、不满”呢？比比如：11年期限限的劳动动合同，可可以约定定最长是是多长期期限的试试用期呢呢，是11个月还还是2个个月呢

37、，如如果想约约定试用用期为22个月，是是不是非非得约定定合同期期限为11年加11天呢？实践中中，很多多人很困困惑这一一问题。根据民民法通则则第1155条条规定：民法上上所称的的“以上、以下、以内、届满”包括本本数；所所称“不满、以外”，不包包括本数数。因此此，劳动动合同期期限1年年的，试试用期最最长可以以约定为为2个月月，劳动动合同期期限没必必要约定定为1年年零1天天。四、张小小姐可以以提出如如下主张张：1、补足足工资差差额（其其中，试试用期22个月（220099年8月月23日日止），工工资标准准为48800元元，故该该2个月月应补发发8000*2=16000元，其其余时间间（20009年年8

38、月224日-20009年112月底底，工资资标准为为60000元，故故该4个个月应补补发20000*4=880000元）。2、补补缴社会会保险。3、要要求恢复复劳动关关系或要要求支付付违法解解除劳动动合同的的赔偿金金。五、用人人单位应应如何做做好试用用期管理理：首先，用用人单位位要依法法约定试试用期，在在能否约约定试用用期、试试用期限限、试用用期工资资、试用用期的约约定方式式（仅口口头约定定试用期期或仅在在入职登登记表或或员工手手册上批批注试用用期等做做法是违违法的）、试用期期的约定定次数等等方面要要合法。其次，事事先要对对“录用条条件”进行明明确界定定。试用用期解除除劳动合合同的前前提是员员

39、工在试试用期内内被证明明不符合合录用条条件。因因此，用用人单位位要想利利用这一一规定来来保护自自己的权权益，就就必须对对录用条条件作出出具体明明确的规规定，切切忌一刀刀切或空空泛化、抽象化化，比如如说符合合岗位要要求，就就不能仅仅仅说符符合岗位位要求，而而应该把把岗位要要求是什什么，怎怎么衡量量是否符符合岗位位要求固固定下来来。第三，“录用条条件”要事先先对员工工明确：就是要要让员工工知道用用人单位位的录用用条件，从从法律的的角度来来说，就就是用人人单位有有证据证证明员工工知道了了录用条条件。最最好的做做法是要要求员工工对录用用条件进进行签字字确认。第四，要要跟员工工明示考考核依据据和考核核办

40、法，做做好平时时的试用用期考核核工作，得得出考核核结果。如果没没有有效效的考核核结果，用用人单位位很难证证明员工工不符合合其录用用条件。因此，最最好的做做法也是是要员工工对考核核办法和和考核结结果进行行签字确确认。第五，员员工不符符合录用用条件的的，用人人单位必必须在试试用期届届满之前前做出解解除决定定并且解解除通知知书在试试用期届届满之前前要送达达员工。以不符符合录用用条件为为由解除除劳动合合同也只只有在试试用期可可用，过过了这个个时间，就就无法再再以不符符合录用用条件为为由解除除合同。因此，这这就要求求用人单单位在发发现员工工不符合合录用条条件时，应应及时解解除合同同，否则则，超过过试用期

41、期解除合合同，就就要支付付较高的的成本。迟到能算算旷工吗吗？张三是深深圳A公公司的员员工，220100年3月月，张三三有4次次上班迟迟到355-455分钟的的情况（因因为发生生了交通通事故导导致迟到到）。AA公司的的规章制制度规定定：员工工每次上上班迟到到30分分钟的，视视为旷工工半天。旷工一一天的，扣扣3倍工工资。因因此，AA公司支支付张三三3月工工资的时时候扣了了6天的的工资。张三不服服，认为为：自己己是4次次迟到半半个小时时以上，就就算是同同意扣钱钱，也应应该是扣扣两天的的，绝对对不能是是6天。由于双双方未能能协商一一致，张张三申请请劳动仲仲裁，要要求单位位返还克克扣的66天工资资。说明

42、：支支付的剩剩余工资资不低于于当地最最低工资资标准。同时规规章制度度已履行行相应的的法定程程序。本期问题题：1、张三三因为迟迟到而被被扣钱，是是该扣22天还是是6天？还是说说根本不不该扣钱钱？2、公司司这样的的规章制制度是否否合法合合理？3、基于于此案，对对于员工工迟到企企业应该该如何管管理？点评：一、用人人单位是是否有处处罚权用人单位位是否能能够对员员工实施施经济处处罚，这这是整个个案件的的焦点。根据我我国宪宪法规规定：公公民合法法的私有有财产权权不受侵侵犯。罚罚款，在在一定意意义上说说，就是是剥夺公公民的财财产权。因此，罚罚款属于于财产罚罚的范畴畴。依照照立法法法和和行政政处罚法法的规规定

43、，对对财产的的处罚只只能由法法律、法法规和规规章设定定。公司司和企业业是以营营利为目目的的经经济组织织，当然然无权在在规章制制度中设设定罚款款条款，除除非有相相关法律律法规的的明确授授权。那那么，用用人单位位在规章章制度中中设定罚罚款条款款是否有有法律授授权呢？19822年国务务院颁布布施行的的企业业职工奖奖惩条例例第十十一条、第十二二条规定定了企业业的罚款款权，这这是我国国劳动法法律关系系中对企企业职工工罚款的的直接法法律渊源源。然而而，企企业职工工奖惩条条例已已经在220088年1月月15日日废止。也就是是说，220088年1月月15日日以后，用用人单位位已经不不能再根根据该条条例的规规定

44、在规规章制度度中设立立罚款条条款了。可现实实中很多多用人单单位仍然然在规章章制度中中赋予自自己对员员工罚款款的权利利，且这这种做法法还被一一些法律律理论和和实践所所接受。理由有有二：首首先，法法律既要要维护劳劳动者的的合法权权益，又又要考虑虑保障企企业和雇雇主进行行正常、有效的的劳动管管理和企企业管理理，维护护企业和和雇主的的合法权权益。法法律对维维护职工工合法权权益和提提高企业业管理效效益二者者都要兼兼顾；其其次，法法律并没没有明文文禁止企企业对员员工实施施经济处处罚。劳劳动者肆肆意迟到到等行为为应属于于违反劳劳动纪律律，用人人单位应应当有权权在规章章制度或或企业奖奖惩制度度中，对对此类行行

45、为进行行一定的的处罚，以以实现双双方的权权利义务务平等。而在本案案例发生生地深圳圳市，用用人单位位依据规规章制度度罚款更更有法律律依据：20008年111月11日实施施的深深圳经济济特区和和谐劳动动关系促促进条例例第116条规规定，用用人单位位依照规规章制度度对劳动动者实施施经济处处分的，单单项和当当月累计计处分金金额不得得超过该该劳动者者当月工工资的百百分之三三十，且且对同一一违纪行行为不得得重复处处分。因因此，在在本案中中，如果果该用人人单位合合法有效效的规章章制度制制定了罚罚款权，并并向劳动动者公示示，依据据深圳圳经济特特区和谐谐劳动关关系促进进条例第第16条条规定，用用人单位位拥有罚罚

46、款权。二、企业业是否该该对张三三罚款？如果可可以，该该罚多少少？本案中，企企业的规规章制度度经过法法定程序序制定，并并依法向向包括张张三在内内的所有有员工进进行过公公示，应应属于合合法有效效的规章章制度。张三和和企业都都应当遵遵守规章章制度关关于迟到到罚款的的规定，但但是张三三迟到是是因为发发生了交交通事故故，企业业应当将将此情况况考虑进进去。此此外，罚罚款是一一项非常常严谨的的处罚制制度，所所以，不不止是张张三应当当遵照该该制度，企企业进行行罚款也也应当严严格遵照照该制度度规定，而而不能肆肆意对员员工进行行罚款。该规章章明确规规定：“员工每每次上班班迟到330分钟钟的，视视为旷工工半天。旷工

47、一一天的，扣扣3倍工工资。”从严格格意义来来说，企企业无权权对迟到到35-45分分钟的张张三进行行罚款，因因为张三三每次都都仅迟到到半天，而而该规章章并没有有对迟到到半天的的行为规规定企业业有罚款款的权利利。正所所谓法无无明文规规定不违违法，既既然公司司制度没没有规定定迟到半半天要罚罚款，因因此，笔笔者认为为，该企企业就无无权对每每次仅迟迟到半天天的张三三进行罚罚款。三、企业业该如何何对迟到到员工进进行管理理？不管是法法律还是是实践，对对企业的的经济处处罚权要要求都非非常严格格。企业业面对员员工的迟迟到问题题，不应应仅从经经济处罚罚一个方方法进行行处理，而而应当完完善企业业的管理理及制度度等方

48、面面。具体体可从以以下几个个方面着着手：1、制定定合法有有效的规规章制度度如本案中中的企业业，通过过法定程程序制定定规章制制度，并并依法向向劳动者者进行公公示。当当然，规规章制度度的内容容也应当当讲究，包包括对什什么样的的违反劳劳动纪律律问题可可以进行行何种处处罚等。如果是是经济处处罚，则则要考虑虑是否超超过一定定比例，尤尤其是处处罚后的的工资不不能低于于当地最最低工资资标准。其外，可可以考虑虑结合适适用全勤勤奖、绩绩效工资资等手段段，采用用违反劳劳动纪律律扣除一一定额度度的全勤勤奖、绩绩效工资资的方式式，比起起扣除合合同工资资，企业业具有更更高的自自主权。2、完善善企业管管理体制制即使拥有有合法有有效的规规章制度度可以对对违反劳劳动纪律律的员工工进行处处置，但但是缺乏乏完善的的企业管管理体制制，也会会让公司司的规章章制度形形同废纸纸。企业业管理体体制，包包括实施施全勤工工资制度度管理、绩效工工资制度度管理、考勤管管理、对对违纪员员工的及及