建筑工程施工合同讲座电子版eywi.docx

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1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET. 目 录主讲人介绍绍.2建筑市场概概述2建筑工程施施工合同的的法律特征征13联合承包37委托代建制制度44建筑法不能涵盖盖的一些对对于建筑活活动如何处处理的问题题.500建设工程程施工合同同纠纷案件件适用法律律问题的解解释概述述.555有关合同效效力问题59合同解除的的问题77有关工程质质量缺陷问问题.855有关工程结结算的相关关内容.999有关黑白合合同的规定定1144主讲人：冯冯小光 最高人民民法院民一一庭审判长长 建筑市场概概述大家上午好好，非常高高兴

2、接受咱咱们主办单单位的邀请请，由我给给大家讲述述一下有关关建筑工程程施工合同同的法律适适用问题。首先介绍绍一下我自自己，我叫叫做冯小光光，在最高高人民法院院民事审判判第一厅工工作。应该该说，最高高法院民事事审判第一一厅主要是是审理传统统民事案件件的审判业业务厅。就就包括跟民民生密切关关联的交通通肇事、人人身损害赔赔偿、农村村土地承包包、婚姻家家庭、继承承，也包括括房地产和和建筑工程程施工合同同。我自己己在最高法法院民一厅厅主要是从从事二审案案件跟再审审案件的审审判工作。应该说跟跟今天讲座座的这个主主题，建筑筑工程施工工合同纠纷纷案件的法法律适用问问题是紧密密关联的。我们自己己审理的案案件，主要

3、要是高级法法院做一审审，我们自自己做二审审的案件，也也包括按照照审判监督督程序，由由当事人申申请再审，由由最高法院院立案厅提提出再审以以后，由最最高法院再再审的案件件。所以我我自己虽然然在最高法法院工作，但但是实际上上也是跟大大家一样，在在审判第一一线工作，跟跟大家一样样都是维护护法制统一一跟公正的的一个直接接共同体。今天我要要讲的主题题主要是建建筑工程施施工合同的的有关法律律适用问题题，主要是是侧重于实实务。今天天想分几个个方面给大大家介绍一一下相关的的情况。第第一个方面面想给大家家介绍一下下建筑市场场一些相关关的面上的的一些信息息和背景，第第二个方面面想介绍一一下建筑工工程施工合合同的自身

4、身的这种法法律特点，第第三个方面面想结合最最高法院在在20044年颁布的的一个建建设工程施施工合同的的司法解释释，同时时也结合建筑法跟招标标、投标法法的规定定，想谈一一些实务问问题。就是是总的一个个思路，由由大到小，由由宏观到微微观，由面面上到具体体，给大家家讲解一下下有关建设设工程施工工合同的法法律适用问问题，与大家共同同探讨。 首首先第一个个方面，我我给大家讲讲一下有关关建筑市场场的一些相相关的情况况，因为我我自己是从从事司法审审判实务工工作的，讲讲建筑市场场的情况应应该说是外外行人说内内行话。应应该说肯定定是存在着着很多的缺缺陷和不足足，但是我我觉得可能能看问题的的角度不一一样，可能能看

5、问题的的思路跟方方法不一样样，也会产产生一些自自己的，相相对来说一一些见解。有时在业业内的同志志来讲，见见得多了，可可能一些在在行业存在在的一些缺缺点，一些些缺陷跟一一些不足，看看得不那么么透彻，我我们作为一一个中立的的，一个从从事司法审审判的人员员，可能看看建设行业业存在的一一些问题，可可能看得更更清晰一些些，这是说说得不谦虚虚的话。建建筑市场我我理解来讲讲，从国民民经济发展展的基础性性行业来看看，他是一一个非常重重要的支柱柱性产业，就就是说按照照国家统计计局的统计计，在国民民经济各个个行业中排排名，建筑筑业排行第第四，应该该说他的资资金容量，还还有他的劳劳动力，吸吸纳劳动力力就业的容容量在

6、咱们们国家来讲讲，都是相相当大的。在国民经经济中的基基础性的地地位和作用用，这也是是毋庸置疑疑的。但是是建筑市场场同时也是是一个不规规范的市场场，存在着着大量的违违法违规现现象，或者者说，建筑筑市场存在在着违法违违规现象比比守规合法法的行为还还要多。所所以为此从从20000年以后，由由国务院办办公厅，包包括中央办办公厅和国国务院办公公厅联合发发文，先后后四次提出出了要规范范和整顿建建筑市场。这个再咱咱们国家其其他行业相相比较而言言，是从来来没有出现现过的。就就是一个行行业出现的的问题，本本来按照主主管部门，按按照正常的的监管，按按照正常的的管理秩序序就可以解解决的问题题，不用提提到党和国国家从

7、讲政政治、顾大大局这么一一个层面来来整顿这个个市场。这这说明什么么呢？说明明建筑市场场存在的问问题很严重重，而且涉涉及的面很很广，应该该说从国民民经济整体体发展来讲讲，他已经经成为了一一个三角债债的源头，或或者说制约约其他行业业发展的一一个阻碍。所以这种种情况下，党党和国家才才会下大力力气来整治治这个市场场。我觉得得规范和整整顿建筑市市场也是为为了国家大大的经济秩秩序服务，也也是为了提提供一个健健康有序的的竞争环境境。我觉得得从根本上上来讲，他他是一个法法律秩序，他他也是为了了建筑企业业的发展，为为了大家的的共同利益益，归根到到底还是要要建立一个个公平竞争争的环境。建筑市场我我觉得存在在的这些

8、问问题，体现现在各个方方面，我觉觉得从整体体上来看，市市场上存在在的一些问问题，从根根本上说，还还是市场供供需关系决决定的，还还是建筑业业本身、自自身的这种种产业特点点所决定的的。从供需需关系来讲讲，咱们国国内很长时时间以来在在建筑市场场上存在着着严重的供供大于求，而而且从根本本上说，他他是一个卖卖方市场，施施工企业承承揽建设工工程十分困困难，所以以在这么一一个情况下下，施工企企业竞相压压价，为了了揽到活，所所以就不择择手段就采采取了很多多违法违规规的行为。包括在招招、投标市市场上签订订黑白合同同，包括在在招、投标标，违反招标投标标法还有有相关的规规范性规定定，签订黑黑白合同，包包括招标人人泄

9、露标底底，招标代代理机构，招招标人和投投标人之间间恶意串通通。在确定定中标人之之前，招标标人和投标标人进行实实质性的谈谈判。在招招标委员会会发出中标标通知书之之后，招标标人和中标标人背离中中标通知书书所记载的的实质性内内容，另行行签订黑白白合同，还还包括伪标标等等，就就是这些行行为严重违违反了招招标投标法法的规定定。 对对此在20004年的的全国人大大常委会针针对招标标投标法执法情况况，在检察察执法情况况以后，做做了一个有有关的决议议，也提出出了在建筑筑市场存在在的严重的的违法违规规的行为。在有关的的建筑市场场违反招招投标法规定的总总结大会上上，全国人人大常委会会也是国家家最高的权权利机关，有

10、有关领导提提出来，在在已经颁布布的法律和和相关的规规范性文件件，执行的的最不好的的法律之一一就是招招标投标法法，或者者说在某种种程度上来来讲，整个个市场没有有看到法律律法规的存存在，就是是说得到全全部执行，就就是在建筑筑市场上全全部完整的的执行了招标投标标法的只只占建筑市市场当年的的5%，所所以就是说说，绝大部部分招标投投标行为存存在着违法法违规的不不正常的现现象。因为为大家都知知道，招招标投标法法本身来来讲主要是是针对的调调整对象一一个是建筑筑工程，还还有一个是是有关的采采购，重大大的设备，还还有包括政政府采购的的一些行为为。所以这这个违法行行为，首先先第一个方方面体现在在违反招招标投标法法

11、的规定定。第二个个方面，我我觉得违法法行为还体体现在建筑筑市场上违违反合同同法第116章的规规定，还有有违反建建筑法的的相关规定定，在建筑筑市场上存存在着大量量的转包、违法分包包、肢解发发包等严重重影响建筑筑施工质量量产品，建建筑产品质质量的这种种违规行为为。就是因因为建筑市市场是一个个卖方市场场，所以施施工企业竞竞相压价，压压价并不等等于他不想想赚钱，施施工企业还还是想赚钱钱或者还想想获取更大大的利益，但但是首先，我我获取利益益的前提首首先是要进进入到，揽揽到活，进进入到施工工合同成为为相对人，在在这种情况况下，我才才能够获取取利益。所所以，在签签订施工合合同，施工工企业揽到到工程以后后，常

12、常采采取了一些些违法违规规的行为，降降低施工的的成本以获获取更大的的利益。降降低成本的的方式，包包括我上面面所讲到的的，转包，违违法分包和和肢解发包包。就是把把一个工程程我实际不不做，然后后就往下转转，中间收收取一定的的管理费用用，所以在在这种利益益驱动的情情况下，所所以就严重重影响了工工程的质量量。再一个个从根本上上破坏了建建筑市场或或者招标标投标法规定的正正常的竞争争秩序。包包括施工企企业以低于于成本的方方式承揽建建筑工程。大家都知知道，中国国产品向国国外，特别别是欧美出出口的时候候欧美很多多国家对中中国的产品品提出指责责，指责的的主要内容容是什么呢呢？就是说说这些产品品低于成本本，是倾销

13、销行为，甚甚至告到了了世贸组织织，然后世世贸组织争争端解决机机制，派人人来中国调调查，调查查什么呢？就是这个个产品本身身从投入、原料采购购到生产过过程，最后后又出口，这这个过程你你是不是低低于成本？低于成本本是不是一一个倾销？来认定你你是不是一一个倾销行行为。低于于成本从哪哪个行业来来讲这都是是一个违法法行为。建建筑行业，现现在很多签签约的施工工合同，事事实上来讲讲是低于成成本的，但但是低于成成本并不是是说施工企企业想赔钱钱，而是想想把活先揽揽下来以后后，通过各各种途径和和手段，包包括很多违违法违规的的来获取不不正当的利利益，甚至至在我们民民事审判过过程中出现现了。施工工企业收买买甲方，也也就

14、是业主主发包人，就就是工地的的代表，让让他签大单单子，虚报报工程量，虚虚报材料价价格，在这这种情况下下，甚至在在工程结束束以后，甲甲方驻工地地代表成为为了施工企企业的股东东，所以通通过这种行行为来获取取不正当的的利益。所所以我觉得得，建筑市市场，第一一点说，他他的特性所所决定的这这种违规行行为，就是是说，市场场是一个供供大于求的的市场，是是一个卖方方市场，所所以施工企企业竞争激激烈的情况况下竞相压压价，导致致出现了这这种违法违违规的现象象，我觉得得这是他的的第一个特特点。 第第二个特点点，我觉得得从建筑业业自身的特特性来看，建建筑行业是是属于一个个，在整个个的产业链链条来讲属属于一个低低端产业

15、，技技术含量不不高，就是是说市场准准入的门槛槛不高，你你比方说，它它是一个生生物技术行行业，在这这种情况下下，大家不不可能一拥拥而上，别别人你做不不了，因为为它集中，技技术含量很很高。专家家有时候问问，美国，像像微软，比比尔盖茨，他他为什么一一年能够赚赚那么多的的利润？他他的利润有有多少呢？我看参考考消息上讲讲，微软一一年的利润润相当于非非洲撒哈拉拉以南177个国家全全部加起来来的财产收收入一倍半半，17个个国家，而而且这些国国家里面，我我想人口应应该在几个个亿以上，因因为包括尼尼日利亚，一一个国家的的人口就11亿多，几几个亿的人人口辛勤劳劳作一年，整整个国家的的财政收入入加起来还还不及他的的

16、一半，他他的利润是是哪来的呢呢？是研发发的利润吗吗？还是说说其他的什什么利润？从本质上上来说构成成了技术垄垄断的利润润。就是说说，这个事事别人干不不了，只能能他干，所所以他有话话语权，他他能够享有有决策权利利，就是由由他定价，所所以这个价价钱就高。我理解应应该说，他他前期研发发的各种成成本早就赚赚回来了。在这种情情况下，他他有定价权权，他就可可以获取高高利。建筑筑行业不一一样，因为为建筑行业业是属于一一个，从本本质上来说说是一个承承揽合同，是是为人家建建房子、造造房子的，或或者是修公公路，修码码头，修隧隧道，对于于其他的，除除了民用房房屋和基础础设施建设设之外，其其他工程可可能还存在在技术难度

17、度，对于建建楼、盖楼楼来说，只只是一个比比较单一的的一个工作作。而且就就是拿着设设计图纸来来建房子，所所以在产业业链条来讲讲，他是属属于技术含含量不是很很高，所以以在这么一一个情况下下，很多进进城务工的的农民工都都在建筑行行业从业。建筑业有有多少人呢呢？按照22008年年国家统计计局统计，在在建筑行业业正式的从从业人员有有37000万到40000万左左右。如果果加上进城城务工的农农民工，他他们在建筑筑行业从业业的，加起起来是90000多万万，将近一一个亿，也也就是说咱咱们国家人人口的几分分之一，十十几分之一一在建筑业业从业，那那么为什么么这些人不不在其他领领域？精密密仪器，高高科技行业业从业，

18、因因为大家干干不了那个个事，这个个行业反正正是搬个砖砖，推个土土，抹个墙墙，做个电电焊的活，这这个能做。所以说从从产业链条条来讲，建建筑业是属属于一个技技术含量相相对来说比比较低的一一个低端产产业。所以以在这种情情况下，市市场准入的的门槛比较较低，所以以在建筑市市场上形成成了鱼目混混珠的这么么一个局面面。既有特特大型的建建筑施工企企业，你比比如说像国国字头的，中中铁建，中中铁工，中中建集团，原原来他们的的架子实质质上来讲是是一个部，相相当于一个个部委的机机构，人员员都在十几几万或者是是几十万人人，从技术术力量到各各方面的工工作业绩，资资金准备，应应该说都是是非常好的的。跟国际际上的一些些建筑公

19、司司相比较而而言，毫不不逊色。但但是建筑市市场更多的的存在的是是一个工头头领着许多多农民工，就就是家族式式的这种经经营模式在在建筑市场场上揽活。实际上这这些人在建建筑市场上上从业的人人数跟规模模更大。如如果说建筑筑业是一个个宝塔，这这个塔尖上上的都是一一些高、精精、尖的上上市企业，或或者是没有有上市，也也都是国字字号的，或或者是江浙浙一带的非非常出名的的一些民营营建筑企业业。但是塔塔底的基本本都是工头头领着农民民工在作业业。所以这这种市场准准入的门槛槛所决定了了建筑市场场上鱼目混混珠。鱼目目混珠的这这种格局必必然存在着着大家要生生存揽活，所所以我觉得得这也是大大量违法违违规现象产产生的一个个原

20、因或者者说原因之之一。对于于建筑市场场存在的这这些违法违违规行为或或者是不规规范的行为为，我觉得得他是多层层次多方面面的原因造造成的，从从本质上来来说，他是是一个经营营管理问题题或者说国国家经济秩秩序问题。从法律角角度来讲，他他就是一个个违法违规规行为。所所以在建筑筑市场上讲讲规范和整整顿，每一一次的出发发点都是讲讲从法制建建设的角度度进行规范范。我觉得得不管是大大家从事律律师或者是是公司法务务或者是其其他相关的的一些同志志，还有我我们在审判判一线当法法官的同志志，大家是是维护建筑筑市场公平平竞争秩序序、维护国国家整个经经济秩序稳稳定有序发发展的一个个职业共同同体，我觉觉得大家富富有共同的的职

21、责。建建筑市场出出现了这些些违法违规规的现象，我我觉得应该该已经引起起了国家的的高度重视视，前面讲讲过了，中中央办公厅厅和国务院院办公厅分分别于20001年和和20022年还有22007年年、20009年，也也就是去年年，先后发发了四次的的有关规范范整顿的文文件。针对对保护农民民工问题，国国务院成立立了部级联联席会议制制度，由国国务院副总总理牵头。20033年针对建建筑市场上上大量的拖拖欠工程款款的情况，国国家要求在在五年之内内完成清欠欠。应该说说对这些行行为，已经经超出了某某一个领域域、某一个个行业的规规范，也提提到了国家家维护整个个经济秩序序稳定的一一个大局来来看待。特特别是去年年，中办、

22、国办发文文也要求在在两年之内内完成建筑筑市场规范范和整顿的的相关问题题。这个是是我觉得建建筑市场目目前存在这这么一个情情况。 我我从一个外外行人，从从审判一线线的一个法法官谈一点点自己的感感受。但是是建筑业除除了这些不不规范的行行为，他有有一些自己己的特点，你你比方说，建建筑业来讲讲，他是一一个微利行行业，就是是说建筑业业跟房地产产行业相比比较而言，他他是一个关关联产业，一一个是建房房子，一个个是卖房子子的，但是是事实上来来讲两个行行业之间的的差距是巨巨大的，从从法律关系系的性质来来讲，也是是完全不同同的。因为为建设工程程施工合同同，从法律律关系的性性质来讲，他他是一个承承揽合同，就就跟我做一

23、一件西服一一样，我把把布料交给给张裁缝或或者是李裁裁缝，我说说你帮我做做一个西服服吧，然后后他给我量量一下身材材、腰围，然然后看看我我有什么要要求，是什什么时候穿穿的？春秋秋穿？还是是冬季穿的的？在一个个是开气不不开气，领领子是小翻翻领还是大大翻领？然然后你提出出要求以后后，他把西西服给你做做好，加工工的是一个个动产。建建设工程合合同是什么么呢？施工工企业拿着着业主提供供的设计图图纸给别人人建房子，建建房子的过过程就是把把企业管理理支出的费费用，包括括劳动力成成本，还有有建筑材料料，不间断断的物化到到建筑产品品的过程，加加工的是一一个不动产产，就跟做做西服之间间的差异，一一个是加工工动产，一一

24、个是加工工不动产，他他本质上，法法律关系的的性质是一一样的，都都属于承揽揽合同。所所以在合合同法第第16章建建设工程合合同里面，最最后一条讲讲，说本章章没有规定定的适用的的第15章章的规定，本本章是建设设工程合同同，15章章是承揽合合同，就是是从国外的的立法意义义来讲，就就是说建设设工程合同同都没有单单列一章，都都是直接规规定在承揽揽合同里面面。把特殊殊情况列为为几条，做做出一个规规定。所以以说，从法法律关系的的性质来讲讲，建设工工程合同是是一个承揽揽合同，就就是承揽合合同赚的是是什么钱呢呢？是一个个加工费用用，你说我我做一件西西服，一般般情况而言言，加工费费用不能高高于西服本本身的价钱钱。所

25、以建建筑行业是是一个微利利行业。按按照国家统统计，20000年的的时候整个个建筑行业业的利润率率是1.99%，20008年的的时候建筑筑行业的利利润率是22.37%，去年因因为国家为为了振兴金金融危机以以后的实体体经济，有有四万亿的的投项，而而且这四万万亿的投向向基本上是是属于在基基础设施建建设，也就就是说确切切的讲是在在建筑领域域。所以这这四万亿的的投向导致致了建筑业业的振兴，所所以去年整整个建筑行行业的利润润率是突破破了3%，是是建国以来来首次突破破了3%。对于建筑筑行业来讲讲，有3%的利润那那就是一个个高额利润润，那同期期房地产行行业有多少少利润呢？ 在20007年的的时候国家家统计在北

26、北京、上海海、深圳三三个城市，房房地产行业业的利润率率是26%，应该说说在金融危危机之前，从从我们二审审的审理的的建设工程程，不是，是是房地产开开发经营合合同的纠纷纷案件来看看，他的利利润率突破破了26%。我觉得得应该在330%到550%之间间，个别项项目开发运运作的好，可可能甚至达达到了1000%以上上。对于金金融危机以以后在国家家对房地产产市场宏观观调控之前前，房价每每一周呈不不规范的上上涨，这样样的一种趋趋势之下，房房地产行业业地利润率率我自己觉觉得至少在在50%以以上。因为为一个礼拜拜就涨10000块钱钱，整个房房屋面积加加起来多少少钱啊？所所以我觉得得在这种情情况下，房房地产行业业跟

27、建筑行行业相比较较而言，尽尽管是一个个关联产业业，但是事事实上来讲讲，差距很很大，在某某种程度上上来说，房房地产行业业相当于在在资本市场场运作的一一个行业。资本市场场的概念是是一个虚拟拟经济，你你比如像股股票、期货货、股指期期货，这些些来讲是一一个虚拟经经济，包括括金融衍生生产品，这这都属于一一个虚拟经经济。虚拟拟经济来讲讲，他不是是讲的春种种秋收，投投入产出的的这么一个个概念。他他讲的是一一个整个营营造一个氛氛围，在虚虚拟经济环环境之下，好好与坏，涨涨与跌，实实际上跟投投入跟产出出之间有关关联，从长长期的情况况来看有关关联，但是是短期情况况来看，关关系并不大大；比方说说，上市公公司的股票票跟

28、公司的的经营业绩绩有关系，业业绩好的，你你比方说强强制信息披披露，没有有大的瑕疵疵的，经营营业绩好的的，股票上上涨这是必必然的，但但是短期的的炒家也照照样能够把把一个不好好的股票给给炒起来，他他跟经营没没有太大的的关系。所所以在这种种情况下，房房地产市场场也是这样样的。房地地产如果是是投入产出出，不可能能一个礼拜拜涨上千块块钱或者是是几千块钱钱。所以在在某种程度度来讲，房房地产行业业是靠资金金成本来运运作的，你你比如说前前期是银行行贷款，然然后就是施施工企业垫垫资，再后后期完成结结构以后，取取得商品房房预售许可可证，在这这种情况下下，就收取取了小业主主购房款。所以在这这么一个情情况下，他他就能

29、够完完成一个尽尽量少的使使用自有资资金的一个个资金运作作的过程，实实现利润。从我们审审理案件的的角度来讲讲，你比方方说房地产产行业，他他如果从立立项开始，在在五年之内内完不成这这个项目，但但是我讲的的这个项目目在10万万平方以上上的，那么么在五年之之内能够完完成这个项项目，或者者说从开发发行为开始始三年之内内完成这个个项目，这这都属于正正常周期。一般会取取得市场的的平均利润润，或者是是跟个体管管理水平上上的差异，可可能高于或或者是低于于平均利润润。但是如如果从开发发以后超过过了五年，本本来三年应应该完成的的，你超过过了五年，一一般情况下下会低于市市场利润很很多。因为为资金链拉拉长了，在在这种情

30、况况投入成本本就会高很很多，所以以这些特点点的本质都都说明他是是一个资本本市场运作作的一个特特点比较突突出。建筑筑行业正好好相反，他他是一个加加工承揽，他他赚的是一一个皮费，所所以不可能能出现高额额利润。所所以建筑行行业来讲，利利润低，我我觉得也是是一个突出出的特点。以上咱们讲讲了两点，就就是建筑行行业的特点点，从咱们们的个体，从从我个体的的微观的角角度，一个个业外人士士来看，第第一个是不不规范，第第二个是行行业利润低低，不规范范，行业利利润低，这这是我要讲讲的建设行行业的一个个一般性的的特点。建筑工程施施工合同的的法律特征征 第第二个方面面我想重点点讲一下建建筑工程施施工合同的的法律特征征，

31、因为咱咱们今天的的讲座重点点还是一个个法律问题题，所以首首先要把建建筑工程施施工合同，他他所具有的的一个法律律特征给描描述清楚，在在前面介绍绍的建筑业业的背景的的时候也讲讲到了，建建筑工程施施工合同是是一个承揽揽合同，他他是一个加加工不动产产的承揽合合同。从学学理上来说说，他是一一个双务、有偿、诺诺成性的合合同，也是是一个实践践性的合同同。但是除除了这些，他他所具有的的合同法法规定的的这些合同同一般特征征以外，他他自己还有有哪些特征征呢？我觉觉得还有以以下几个特特征，首先先讲第一个个特征，就就是建筑工工程施工合合同，他是是一个承包包合同，在在19877年的时候候国务院颁颁布一个行行政法规叫叫建

32、筑工程程承包安装装管理条例例。其中有有承包两个个字，即使使说行政法法规里面没没有讲承包包这个概念念，建安合合同，就是是说施工合合同具有承承包的特点点也是毋庸庸置疑的，这这是大家公公认的。承承包是一个个什么概念念？咱们国国家在法律律体系里面面有名分的的承包包括括哪些内容容呢？就是是我自己的的认知程度度来讲，我我觉得包括括几个方面面，一个是是农村土地地承包，还还有包括山山林、滩涂涂、森林、草原，这这些跟农副副产品有关关系的承包包，在国务务院颁布的的一个国有有中小企业业转变经营营机制的一一个条例里里面讲，对对于国有中中小企业可可以采取承承包租赁经经营方式经经营。这种种情况下可可以把国有有中小企业业搞

33、活，改改变他的经经营机制，可可以保证国国有资产的的保值和增增值。除了了这些情况况以外，就就是建设工工程承包。我理解法法律体系里里面的承包包，就是不不能算细帐帐，采取估估堆算或者者是按时间间段的方式式来进行核核算，这就就形成了承承包。你比比如说像农农村土地承承包，农作作物很大程程度是靠天天吃饭的，那那么我不可可能算出来来，投入跟跟产出的具具体额度，所所以我只能能按照平均均年景，来来核算一年年大概有多多少受益？给农村集集体经济组组织交多少少承包的费费用？然后后剩下的就就靠你自己己的劳作的的程度了。所以就采采取了按照照年份承包包的形式。国有中小小企业也是是一样的，我我把设备、厂房，还还有包括地地质附

34、着物物所占的土土地交给你你承包人去去经营管理理，经营管管理的好，你你就多赚钱钱，管理的的不好，你你就少赚钱钱。但是你你固定每年年给我多少少钱，你有有经营管理理的自主权权，你有用用工用人的的自主权，我我给你相应应的权利，你你给我交付付相应的费费用。建设设工程也是是一样的，对对于建设工工程里面，你你说花了多多少劳务，用用了多少建建设材料，企企业管理支支出多少费费用？包括括在周期之之内时间的的成本和资资金的成本本，如果进进行核算，然然后黑暗他他精确花了了多少钱，来来计算利润润是多少？这是做不不到的，所所以就采取取这一堆，建建设这么一一个楼，我我给你多少少钱。所以以这个楼给给你多少钱钱，其中又又包括按

35、固固定价结算算，也包括括按照可调调价结算，也也包括按照照成本加酬酬金的方式式进行结算算。但是总总的一个存存在的方式式，就是说说一堆算下下来给你多多少钱，不不在进行算算细帐，而而且也没有有办法算细细帐。所以以在这种情情况下采取取了一个建建筑工程承承包这么一一个合同形形式。所以以我觉得承承包本身来来讲，他是是一个大的的概念。你你比方说咱咱们讲建设设工程合同同，在合合同法116章第一一条讲，本本法所称建建设工程合合同包括勘勘察、设计计、施工三三个合同，勘勘察合同、设计合同同和施工三三个合同。在建筑筑法里面面还谈到了了工程的监监理合同如如果在细分分，建筑工工程施工合合同里面还还包括建筑筑工程施工工的总

36、包合合同和建筑筑工程施工工合同的专专业技术分分包合同，你你比方说电电梯、煤气气管线、消消防、玻璃璃、木墙、室内大堂堂装璜等等等这些工程程项目都属属于专业分分包工程。除此以外外，还包括括工程的担担保合同，工工程的保险险合同，材材料采购，还还有工程的的后期保修修合同，这这些合同本本身都属于于施工合同同，所以咱咱们讲建筑筑工程合同同，他是一一个复合的的概念，咱咱们讲建筑筑工程施工工合同，他他还是一个个复合的观观念。就是是说他在法法律关系的的一个组合合统称为建建筑工程合合同。为什什么组合起起来统称呢呢？就是跟跟他的法律律关系的性性质和承包包是紧密相相连的，正正因为他是是承包的形形式，所以以他就采取取了

37、这种符符合法律关关系的组合合的这么一一种模式。因为你承承包本身也也是各个工工程加起来来，是一堆堆算的开始始承包的，所所以我觉得得对于认识识施工合同同法律关系系的性质应应该看清楚楚，他是一一个承包的的特点，这这一点对理理解有关的的法律适用用很重要。你比方说说，在建设设工程施工工合同里面面讲，工程程款分为预预付款、进进度款和和和结算款三三种。在讲讲到工程进进度款里面面讲，按照照施工的形形象进度来来支付工程程款，一般般在施工合合同里面讲讲的是支付付平口的费费用，这个个平口的概概念是什么么呢？这个个房屋建到到五层了，然然后我把这这五层的楼楼顶盖上，然然后我在续续出钢筋来来准备建六六层，盖到到五层的时时

38、候是一个个平口的费费用，或者者说完成结结构时候支支付工程价价款总额多多少钱？这这个平口的的费用是哪哪一天呢？我觉得不不是一个时时间点，它它是一个区区间。所以以说平口，整整个盖上的的时间不是是一个时间间点盖上的的，他需要要搭建水泥泥的构架，水水泥构架里里面还要灌灌注水泥，所所以在这么么一个情况况下，他要要把续建的的钢筋给引引出来，所所以在这个个过程不是是一个时间间点，也有有可能是一一天，也可可能是十天天，他是一一个区间。所以这一一点很重要要，你比方方说在我们们审理的二二审案件过过程中，有有的一审法法院在计算算工程甲方方支付工程程进度款的的违约责任任里面，常常常后面附附上一个表表，工程的的发包人，

39、建建设方业主主，在支付付工程进度度款的时候候，比方说说有17笔笔，其中有有5笔超过过了合同约约定的时间间点，所以以构成了违违约。超过过时间点有有一天，有有三天，有有五天，有有十天的，所所以要给他他记一个表表，按照合合同约定的的违约责任任，或者有有的还包括括索赔责任任，来给他他计算出钱钱数来。实实际上来讲讲，这个是是违背了施施工合同承承包特性的的一个做法法。所以涉涉及到这些些违约责任任的认定，在在二审审理理的时候都都已改判、撤销。理理由是什么么呢？施工工合同对于于承包合同同，这种承承包的特性性所决定了了在支付工工程进度款款的时候，他他不是一个个点，而是是一个区间间。你比方方说咱们买买一个杯子子，

40、买一个个电视，什什么时候付付款？什么么时候交货货？在哪交交货？他都都是一个清清晰的点，但但是施工合合同是有差差异的，所所以我觉得得这种承包包的特性决决定了，他的法律关系是一个复合的法律关系或者是一个组合的法律关系。就是说在支付工程进度款来讲，他是一个区间，而不是一个时间点。所以我觉得对这个合同的性质，就我的认识而言，第一点，他是一个承包性质的，第二点，建筑工程施工合同本身，他存在着合同文本多，专业技术强的这么一个特点。 首先讲他的专业技术强，你比方说我是2005年随院里面的一个司法改革的一个访问团到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，还有跟日本的一些东京大学包括其他一些大学的一

41、些大学教授，在审判实务、裁判官，也就是咱们说的法官，在交流的时候，他们就提到了日本的司法改革，就是说从2004年开始，日本要施行司法改革，司法改革的目标是国民参与司法，国民参与司法的背景是什么呢？因为日本的法官已经远远的脱离社会现实，被公众神话了，所以他们跟社会公众接触，所以审理出的案件本身来讲常常是脱离了社会现实，社会公众不理解。所以改革的目标是国民参与司法，就是要求每一个合议庭有九个普通公民，没有法律背景的人，他们的认知程度来参与这个司法的审判。其中一项重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同还有知识产权，特别是工业产权，主要是指发明、专利、实用新型，对这些合同设一个前置的专业审查委员会。专

42、业审查委员会做出的审查结论具有准司法的性质，供法官在法律适用时作出参考。为什么讲说要在两类案件里面设专业委员会呢？第一点，发明专利里面涉及到新颖性，涉及到知识点的比对，你是不是有创新？涉及到知识点的比对，知识点的比对就需要专业知识，建筑工程施工合同也同样存在，你包括材料的更换，包括设备的更新，包括有关的工程质量缺陷，还有其他的一些问题，在审判过程，作为法律专业的人才来看，这些东西确实挺难的。所以日本在审理建筑工程施工合同，他设专业委员会，就是针对双方当事人，针对施工合同里的技术问题，他做出一个基础性的初步的判断，所以这个意见本身具有准司法的性质，然后提交给法官，作为法律适用裁判的依据，我觉得这

43、个方面就更科学了。再一个是对于审理建筑工程施工合同的法官，日本来讲，他也是有特别考虑的，日本的法官绝大部分都是从法官助理转换而来的，一般由法官助理转换为法官，大概周期是在10年左右。所以为了保证审理施工合同案件质量，他在培养这类专业法官的时候就要求从事施工案件审理的法官，组织上安排到施工行业从业三年以上，要增加感情认识。因为你没有业内的经验，你对这类事，可能当事人讲的感觉你没有，对行业怎么能够？因为你法官的核心目的就是平衡利益，因为你没有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在这种情况下，通过两个方面来保证案件的审理。所以即使这样，日本的学者也认为，审理施工合同纠纷案件是一个粗糙的工作，粗糙的正义，

44、就是他跟其他的欠债还钱或者是其他的还不一样。就是基本上原则上能够达到双方的利益平衡。不可能所有的争点都搞得有根有据，有理有据的，只说面上来讲，能达到平衡，能分清是非，这就算不错了。这也是施工合同本身的技术性强的特点所决定的。当时其他的大陆法系，国家没有考证过。但是从目前在国内的仲裁机构的情况来看，包括现在的公信力最高，影响最大的北京仲裁委，他们审理的建筑工程施工合同纠纷案件，应该说质量比较高。包括很多施工合同纠纷案件当事人，愿意去北仲参加仲裁。主要是因为我觉得北仲很多仲裁员是复合型的专业人才。你比方说这些人，原来在大学本科研究生就学的公共建设，后来又通过司法考试，第二学历是法律通过这种方式取得

45、了律师资格或者在公司做法务。所以这种情况下，同时兼有两个行业的知识，或者同时在北京市招标办公室，或者说有关的建筑施工企业从业。所以在这种情况下，专业对专业，就是这样的审理我觉得可能都是明眼人之间的过招，我觉得这种情况下可能审理的更清晰，对其中的是非看得更明白。所以我觉得专业化发展本身，不管是从司法机关还是仲裁机构来讲，涉及到中立、裁决的单位来讲，这都是一个必然趋势，这也是施工合同专业性的一个特点所决定的。 在这一点来讲，我还想说除了专业性强以外，施工行业的交易惯例多，他所特有的交易惯例多。你比方说像施工合同里面约定索赔条款，是在其他合同里面没有的，索赔条款就是说有工期索赔，有工程质量索赔，还有

46、有关的材料交付，还有其他的一些内容，索赔的条款很多。从索赔的法律意义来讲，他的这个索赔是一个什么概念呢？就是说他的交易惯例从法律上来衡量他，怎么看他呢？应该讲索赔他有两个方面的法律意义，咱们讲违约金，违约金有两个功能一个是填充性、补偿性，或者说还有一个是惩罚性，第一功能是填平损失，第二是功能是惩罚违约当事人。现在从学者的实务来讲，要强化违约责任里面的填充或者是补偿功能，要淡化这种惩罚功能。索赔是什么概念呢？索赔就是具有这种填充和补偿，把损失填平这么一个功能，但是他不具有惩罚性功能。同时索赔还具有构成时效中断，重新起算时效的职能。所以索赔在建筑行业的施工合同里面来讲，他是一个惯例，也体现在合同文

47、本里面。前几年的时候看到一个文书，一审法院讲当事人承担了违约责任，所以就不再承担索赔责任，这个观点是不能成立的，因为在施工合同里面违约责任和索赔责任是并行的。承担了违约责任不能够抹除当事人的索赔责任，它是并行的，这是行业所特有的惯例。而且在国际工程建设过程中，也大量的存在着索赔，或者某种程度来讲索赔的责任，索赔的约定远远大于或者多余有关违约的约定。这是一个特点。再一个特点，我觉得施工合同的惯例来讲，他存在着大量的签证，就是说如果比合同文本的内容丰富或者是内容量大，应该最大的我觉得就是施工合同。建设部跟国家工商行政管理局颁布的建设工程施工合同指定合同文本里面包含了三部分内容，通用条款，协议条款，

48、还有一个共三部分内容，合同内容就已经写得很多了，就一本了。但是即使再完善的施工合同，他也必须得细化、变更以后才能够执行。这是施工合同的行业惯例也好或者说他的法律特性也好所特有的一个特点。所以在施工合同中，必然采用了大量的经济洽商变更，经济洽商的表现形式，包括双方当事人签证，会谈纪要、补充协议，往来函件，也有的包括监理签任，还有的是包括在施工日志，所以这些内容都是主合同的组成部分，或者没有构成主合同的组成部分，他也构成了当事人单方的意思表示，所做出的承诺，或者是一个重要的证据。他对案件的处理结果，对最终工程款的结算，都会产生或者发生作用，所以在这个过程，这个是施工合同的特点，也就是换句话说，不管施工合同签了有多少，内容有多严密，他也必须得细化才能够履行。不存在着一份施工合同履行到底的这么一个情节，这也是施工合同的特点所决定的。在这个里面有关联的问题就讲，通过招投标程序，也就是发出中标通知书30天以内，招标人和中标人按照中标通知书所记载的实质性内容，他们签订的施工合同文本，这个合同文