新民事诉讼证据司法解释的执行与完善(doc 35)11998.docx

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1、新民事诉诉讼证据据司法解解释的执执行与完完善20011年122月211日，最最高人民民法院公公布了关关于民事事诉讼证证据的若若干规定定（以以下简称称证据据规定）。证据据规定已已于20002年年4月11日开始始实施。为了解解该规定定在具体体操作过过程中的的情况，更更好地贯贯彻执行行它，厦厦门市中中级人民民法院于于20002年77月下发发通知，与与厦门大大学法学学院组成成课题组组，制作作了有关关调查问问卷和调调查提纲纲，部署署两级法法院开展展对证证据规定定执行行情况的的调研工工作。现现将此次次调查情情况综述述如下。一、关于于当事人人举证问问题（一一）如何何引导当当事人举举证通过过调查发发现，实实际

2、操作作中存在在的问题题是：1.根据证证据规定定，举举证通知知书应在在送达受受理通知知书时发发出。在在实践中中，由立立案庭和和审判庭庭分别向向原、被被告送达达举证通通知书，原原、被告告收到举举证通知知书的日日期不一一致，原原告可能能因举证证期限先先到期而而被告仍仍未提供供证据或或不答辩辩而无法法在期限限内提出出反驳证证据。此此外，证证据规定定对二二审立案案时是否否要向当当事人送送达举证证通知书书未作规规定，实实践中有有不同的的做法。2.现行的的举证通通知书采采用福建建省高院院下发的的样式，举举证通知知书与举举证须知知合二为为一，且且所有类类型的案案件适用用同样的的举证通通知书，内内容雷同同，没有

3、有个案的的针对性性，特殊殊案件的的举证责责任分配配（如举举证责任任倒置等等）难以以在举证证须知中中体现。3.证据收收据制度度内容尚尚需完善善。证据据收据只只列明证证据的总总页数、证据名名称等，未未注明证证据提交交的时间间，内容容不全面面。证据据交换清清单未写写明证据据内容。鉴于于此，我我们建议议：1.将限期期举证通通知书和和举证须须知分开开。举证证通知书书上应载载明举证证期限和和举证不不能、过过期举证证的责任任，强调调当事人人的举证证期限的的重要性性和举证证不能的的法律后后果。在在调查中中，我们们也发现现有些法法院在向向当事人人送达书书面的举举证通知知书后，在在举证期期限即将将届满时时还以电电

4、话等方方式口头头提醒当当事人，并并回答当当事人的的一些疑疑问，平平时也接接受当事事人的一一些询问问。实践践证明这这些做法法都起到到了很好好的作用用。2.加强举举证须知知的针对对性。应应注意针针对具体体案由和和不同类类型案件件的特点点制定适适用于个个案的举举证须知知，使之之集中而而具体，同同时在须须知中明明确举证证责任，以以便有效效指导当当事人收收集相关关证据，以以利于案案件的及及时、正正确审理理。中院院涉外审审判庭已已根据涉涉外案件件的特点点制定了了举证须须知，值值得推广广。3.二审中中只有当当事人申申请提交交新证据据的才产产生举证证期限问问题，但但二审送送达的举举证通知知书、举举证须知知的内

5、容容应区别别于一审审案件，应应限定于于新证据据的范畴畴，且该该举证通通知书宜宜由审判判庭送达达。（二二）举证证责任的的原则运运用证证据规定定第44-9条条，初步步建构了了我国民民事诉讼讼举证责责任分配配规则体体系，包包括举证证责任分分配的一一般规则则，倒置置规则和和特殊情情况下举举证责任任分配的的原则三三个部分分，但这这只是静静态的举举证责任任问题，而而动态中中的举证证责任问问题即举举证责任任应如何何在当事事人双方方之间转转移，法法律及司司法解释释对此都都没有明明文规定定，而这这恰是举举证责任任分配的的关键。在法官官查明案案件事实实、形成成内心确确信之前前，举证证责任（形形式意义义上的）会会一

6、直游游移不定定地在当当事人之之间转换换。由于于举证责责任如此此的不确确定，法法官可能能在事实实真伪不不明又没没有法律律的明文文规定时时，难以以准确运运用举证证责任分分配规则则，例如如简单地地依照举举证责任任一般规规则进行行判决，而而没有考考虑特殊殊情况下下的举证证责任分分配规则则。对于于证据据规定第第7条的的“公平原原则和诚诚实信用用原则”、“当事人人举证能能力”等原则则性规定定，实践践中如何何操作，法法官常常常感到难难以把握握。为此此我们认认为，有有必要进进一步完完善我国国举证责责任分配配规则：1.将法律律要件分分类说作作为举证证责任分分配适用用依据，并并结合我我国国情情，赋予予其新的的时代

7、含含义，即即凡主张张某种实实体权利利，或者者要求法法院确认认某种法法律关系系存在的的当事人人，只应应就产生生该权利利或法律律关系的的事实负负举证责责任，无无须就妨妨碍权利利或法律律关系产产生的事事实负举举证责任任；凡主主张某种种实体权权利或法法律关系系事实不不存在的的当事人人，只对对存在妨妨碍该权权利或法法律关系系产生的的事实负负举证责责任；凡凡主张原原来存在在的实体体权利或或法律关关系事实实已经变变更或消消灭，或或者是应应当变更更或消灭灭的，只只应就存存在变更更、消灭灭实体权权利或法法律关系系的事实实负举证证责任。由此判判断哪些些事实需需要证明明即证明明对象，需需要证明明的事实实由哪方方当事

8、人人负举证证责任，在在哪一点点上进行行举证责责任的转转换，以以保障当当事人双双方的诉诉讼权利利的基本本平衡。2.注重诚诚实信用用原则和和公平原原则在举举证责任任分配中中的运用用。民事事诉讼法法中的诚诚信原则则赋予法法官以诚诚信和公公平正义义原则裁裁判案件件的权力力。但在在贯彻这这一原则则时往往往由于法法律不能能对日新新月异的的社会情情况予以以全面涵涵括而使使法官面面临一种种尴尬的的情况。这种局局限性不不仅体现现在实体体法上，在在程序法法上亦大大量存在在。在证证据制度度上，由由于法律律无法对对举证责责任的分分配完全全采用法法定主义义，因此此，法官官在法律律没有明明文规定定的情况况下，应应当以诚诚

9、实信用用原则作作为其分分配行为为的原则则。这无无疑是法法官享有有自由裁裁量权的的依据，对对克服成成文法局局限性有有重大的的意义。法官在在对案件件的举证证责任分分配过程程中，不不但要注注意分配配结果的的公平性性，还要要兼顾分分配过程程的公平平性。公公平原则则与诚实实信用原原则的价价值贯穿穿于法官官分配举举证责任任的全过过程，无无论是举举证责任任分配的的一般规规则，或或是举证证责任的的倒置，还还是特殊殊情形下下的举证证责任负负担都应应予以适适用。然然而司法法实践中中，违反反诚信原原则和公公平原则则最常见见的一种种现象就就是举证证妨碍，导导致事实实处于真真伪不明明的状态态。因此此，在运运用该原原则时

10、，还还应注意意综合、客观地地考量当当事人举举证能力力。现实实生活中中由于某某些客观观条件限限制了当当事人的的举证能能力，并并由此导导致双方方诉讼地地位的不不平等，解解决这个个问题要要求法官官必须将将举证能能力与证证据距离离进行综综合考量量，即要要求接近近证据的的一方（具具有举证证方面的的优势，举举证能力力相对而而言要强强些）承承担举证证责任，这这样可以以节省举举证成本本，提高高诉讼效效率，大大大减少少举证不不能的情情况出现现。证证据规定定第44条对几几种类型型的侵权权纠纷，实实行举证证责任倒倒置的责责任分配配方式，就就是对证证据距离离加以考考量的结结果。（三三）举证证责任倒倒置案件件的举证证责

11、任分分配问题题证证据规定定增加加了实行行举证责责任倒置置的特殊殊侵权案案件的种种类，把把产品缺缺陷侵权权诉讼、共同危危险侵权权诉讼和和医疗侵侵权诉讼讼囊括到到实行举举证责任任倒置的的案件中中，加强强了对众众多处于于社会弱弱者地位位的社会会群体的的保护。同时，较较为明确确地规定定了各种种特殊侵侵权案件件中双方方当事人人各自应应承担的的举证责责任，为为法官处处理这些些特殊侵侵权案件件提供了了依据，有有利于法法制的统统一。我我们认为为，在适适用举证证责任倒倒置的案案件中，必必须十分分注意原原告对于于基础事事实的举举证责任任，还要要注意被被告对其其行为与与损害结结果的因因果关系系的证明明程度。1.在医

12、疗疗事故赔赔偿纠纷纷一案中中，因为为“举证责责任倒置置”并不能能说明所所有的案案件事实实都必须须由医院院提供证证据证明明，特别别是由于于原告（患患者家属属）的原原因而不不能收集集到相关关的证据据时，必必须将举举证责任任转移给给被告（医医方）。虽然，证证据规定定第44条规定定医疗纠纠纷适用用举证责责任倒置置，但医医方所承承担的举举证责任任是特定定的、关关键的、部分的的，患者者家属已已充分举举证证明明患者入入院后得得到正确确有效的的治疗，意意外发生生后的抢抢救行为为亦得到到原告认认可，这这就排除除了被告告的抢救救行为与与患者的的死亡之之间存在在因果关关系的可可能。2.有种观观点认为为，举证证责任倒

13、倒置规则则要求作作为原告告的患者者提起医医疗损害害纠纷时时，必须须举出证证据，证证明损害害结果已已客观存存在。并并不是适适用“倒置举举证”规则，患患者就不不需要提提供任何何证据，仅仅凭主观观感受就就表示损损害结果果存在。如果患患者不能能证明其其医疗损损害结果果存在，法法院将会会依法驳驳回他的的起诉，或或不予受受理。我我们认为为这种观观点值得得商榷。根据证证据规定定，医医院要免免除责任任，必须须证明自自己的医医疗行为为与损害害结果不不存在因因果关系系，而法法官将该该因果关关系的举举证责任任分配给给了原告告，前提提必须是是医院对对自己的的医疗行行为与当当事人的的损害事事实无因因果关系系进行了了举证

14、。3.证据据规定规规定实行行举证责责任倒置置的8种种比较典典型的情情形，但但这并未未穷尽应应该实行行举证责责任倒置置的所有有情况。根据举举证责任任倒置的的一般原原理，对对于一方方是服务务的提供供者（管管理者），另另一方是是被动接接受服务务的社会会公众（被被管理者者），社社会公众众相对于于服务的的提供者者处于社社会弱者者的地位位，此时时，如果果社会公公众因为为服务提提供者提提供的服服务受到到伤害而而提起诉诉讼，为为了维护护社会的的公平正正义，维维护社会会弱者的的合法权权益，法法律上需需要将举举证责任任转移给给被告，由由被告举举证证明明自己提提供的服服务与原原告受到到的损害害没有因因果关系系或者自

15、自己对于于损害的的发生没没有过错错，被告告才能免免除责任任。因为为不论从从收集与与案件有有关的证证据的难难易程度度，还是是双方进进行诉讼讼的经济济实力，社社会公众众都是明明显处于于不利地地位的。证据据规定有有关服务务提供者者与服务务接受者者的侵权权纠纷实实行举证证责任倒倒置的规规定，只只有产品品责任侵侵权案件件和医疗疗侵权案案件两种种，并不不能包括括所有应应当实行行举证责责任倒置置的情形形，因此此是不全全面的。综上上，我们们认为，在在实行举举证责任任的案件件中，并并不是所所有的案案件事实实都应当当由被告告承担举举证责任任，而是是应由原原告对案案件基础础事实承承担举证证责任，由由被告对对其行为为

16、与损害害结果是是否存在在因果关关系以及及是否存存在过错错（包括括证明原原告存在在故意或或过失）承承担举证证责任；同时，证证据规定定没有有穷尽应应当实行行举证责责任倒置置的所有有案件，特特别是那那些社会会公众在在接受服服务过程程中受到到的损害害、被管管理者由由于管理理者的管管理行为为受到损损害的案案件，也也应当实实行举证证责任倒倒置。（四四）被告告的答辩辩：权利利还是义义务证证据规定定第332条规规定“被告应应当在答答辩期届届满前提提出书面面答辩，阐阐明其对对原告诉诉讼请求求及所依依据的事事实和理理由的意意见”。该规规定在实实践操作作中产生生了一些些争议，焦焦点在于于答辩是是被告的的权利还还是义

17、务务？应该该承认，该该条“从文字字来理解解，被告告在答辩辩期间届届满前提提出答辩辩状，是是被告的的一项诉诉讼义务务”。而民民事诉讼讼法第第1133条规定定“人民法法院应当当在立案案之日起起5日内内将起诉诉状副本本发送给给被告，被被告在收收到之日日起155日内提提出答辩辩状”、“被告不不提出答答辩状的的，不影影响人民民法院审审理”，因此此，学术术界通说说认为，“提出答辩状是被告的权利”，“对被告来讲，答辩权是辩论权中最基本的权利”。可见，在民事诉讼法未修改之前，要将答辩作为一种诉讼义务来要求是有些困难的。最高人民法院民一庭所编著的民事诉讼证据司法解释的理解与适用称，“本条规定主要还是倡导性条款，

18、因为除了上文所述在答辩期间届满前不提交答辩状将丧失提出管辖权异议的权利以外，被告的其他诉讼权利并不因为不提出答辩而受到任何影响。从这点来看，被告的这一义务类似于民法中的不真正义务”。但是，在立法技术上，“倡导性条款”、“不真正义务”与“应当”是很难兼容的。证据规定起草者同时也承认：“根据本条规定，被告不提出答辩状并不会产生答辩失权的效果”。所以，尽管证据规定中“本条规定在理论上可以给予较高的评价”，但目前并无实际意义。换言之，被告不在答辩期内提出书面答辩，对法庭审理，对被告诉讼权利的行使都不应也不会产生任何影响。调研研中有的的法官还还认为，证证据规定定只规规定了被被告提出出书面答答辩状的的期限

19、，即即应在答答辩期届届满前提提出，但但对不提提出书面面答辩状状的后果果却没有有规定，使使得该条条在实务务操作中中没有实实际价值值。如被被告未提提出书面面答辩状状的，对对其各种种诉讼权权利均无无任何影影响，该该规定形形同虚设设。还有有些法官官则进一一步提出出疑问：如果答答辩仅是是一种权权利，那那么被告告在庭前前不提出出书面答答辩，还还可允许许其在法法庭调查查阶段以以口头陈陈述答辩辩，这又又有悖设设立举证证期限制制度之初初衷？当当然，从从目前的的法律规规定来看看，不应应因此而而限制被被告在其其他阶段段的答辩辩权是有有法可依依的。然然而，证证据规定定的立立法者将将答辩作作为被告告的一项项义务予予以规

20、定定，显然然其旨在在对无正正当理由由不答辩辩，企图图拖延诉诉讼，搞搞证据突突袭的被被告进行行制约。从这方方面考虑虑，似乎乎将答辩辩界定为为一种义义务，更更有利于于促进诉诉讼。被被告无正正当理由由不答辩辩，应承承担不利利的法律律后果。通过过调查多多数法官官（研讨讨会中也也有相当当部分律律师）认认同后一一种观点点。我们们认为，证证据立法法中建立立“强制答答辩”制度是是必要的的，这是是证据立立法的必必然趋势势。这种种规定以以体现原原、被告告诉讼地地位的对对等，保保护原告告的诉讼讼权利，同同时提高高开庭审审理的效效率为目目的，是是一种积积极的立立法。但但在现有有的法律律框架下下，一步步到位尚尚无法可可

21、依。变变通的方方法是：一方面面，我们们可以通通过送达达应诉通通知书等等途径敦敦促当事事人在法法定期间间内提交交书面答答辩状，以以尽快整整理争点点，提高高审判效效率；另另一方面面，我们们也可以以通过加加强庭前前证据交交换等方方式来达达到同样样的目的的。二、人人民法院院调查收收集证据据民民事诉讼讼法规规定了人人民法院院调查收收集证据据的两种种情形，一一是当事事人及其其诉讼代代理人因因客观原原因不能能自行收收集的证证据；二二是人民民法院认认为审查查案件需需要的证证据。但但法律没没有对这这两种情情形作出出更明确确的规定定，实践践中容易易出现法法官过多多依职权权调查取取证的情情形。在在由“职权主主义”向

22、“当事人人主义”转变的的改革目目标的指指引下，作作为改革革的成果果，证证据规定定在法法院调查查取证方方面强调调了“强化当当事人的的举证责责任，规规范和弱弱化法院院的调查查取证权权能”，并对对法院依依职权调调查取证证的范围围以有限限列举的的方式做做出了较较严密的的规定，严严格限定定了法院院依职权权的调查查取证权权，同时时，对当当事人申申请查证证的范围围作出较较明确的的规定。（一一）法院院依职权权主动调调查证据据证证据规定定第115条对对人民法法院可以以主动调调查收集集证据的的情况做做出了列列举规定定，法官官在第115条的的规范下下无任何何自由裁裁量的空空间。在我我国目前前的法律律环境下下，公民民

23、的法律律意识淡淡漠，很很多人不不懂得运运用法律律赋予的的诉讼权权利，在在没有委委托律师师或律师师责任心心或执业业能力缺缺失的情情况下，主主动收集集证据就就显得十十分不足足。而在在有些证证据不属属于当事事人可申申请法院院调取的的范围，而而这些证证据又可可能影响响法官对对整个案案件事实实的定性性或案件件主要事事实的认认定，或或其他证证据的认认定有待待该证据据的获得得的情况况下，法法院如果果在调查查证据问问题上过过于超然然，“撒手不不管”，在证证据“缺失”的情况况下，仍仍依证证据规定定第664条的的规定进进行判断断，就会会使很多多文化素素质较低低或有其其他不利利因素的的当事人人因举证证不能而而遭败诉

24、诉。对于于这个问问题，不不同法院院、不同同法官的的意见不不尽相同同，但是是大多数数法官认认为，在在这种情情况下法法院为实实现判案案的公正正，使判判决具有有权威性性和说服服力，法法官应适适时、适适当地行行使释明明权，先先告知当当事人自自己去调调查取证证并告知知举证不不能的法法律后果果。如果果当事人人仍然不不能或不不愿去调调查，根根据证证据规定定，法法院不应应主动介介入这些些证据的的调查。我们们认为，最最高法院院之所以以做出这这样的规规定是因因为民民事诉讼讼法对对法院依依职权主主动调查查证据的的范围过过于宽泛泛，自由由裁量权权过大，对对于同样样的情况况可能会会因为主主观理解解的不同同而造成成不同的

25、的适用效效果，因因而有必必要对“人民法法院认为为审理案案件需要要”做出严严格解释释。但是是，另一一方面，应应将法院院调查取取证限定定在最小小的范围围，以合合乎证证据规定定的目目的与宗宗旨。我我们建议议在将来来的证据据立法中中对第115条增增加一个个兜底条条款便于于法院自自由裁量量。（二二）法院院依当事事人申请请调查取取证根据据我们的的调查，当当事人申申请法院院调查取取证的情情形主要要有以下下几种：1.由有关关档案部部门管理理档案材材料。这这些部门门的很多多档案材材料不对对外公开开，且进进行严格格管理，一一般当事事人及诉诉讼代理理人难以以凭自己己的能力力调取，因因而当事事人有理理由、有有必要申申

26、请法院院调取。例如工工商管理理材料、劳动争争议中处处理劳动动争议的的材料、人身伤伤害案中中的伤害害鉴定材材料、买买卖纠纷纷中涉及及到的税税务材料料、房产产纠纷中中的房产产权证明明、其他他债务纠纠纷中有有关银行行存款的的材料、海关出出入报关关等。2.证据材材料掌握握在对方方当事人人手中，该该方当事事人无法法调取且且该证据据影响着着主要案案件事实实的认定定，例如如医患纠纠纷中院院方的诊诊断记录录等。3.涉及国国家秘密密、商业业秘密、技术性性材料和和个人隐隐私的材材料。4.证人拒拒绝出庭庭作证或或证人与与当事人人不在同同一地或或者证人人在国外外的，但但证人证证言对查查明案件件事实起起着决定定性影响响

27、的。5.一些无无文化、没有调调查取证证能力且且又无聘聘请律师师代理的的当事人人的证据据调查申申请。6.当事人人因为经经济原因因申请法法院调查查取证。对于于上述申申请，第第1-33项法院院一般同同意申请请，第44-6项项法院一一般不同同意，而而是告知知其申请请法律援援助。但但对个人人隐私，法法院应如如何调查查，则存存在不同同的观点点。主张张不宜调调查的人人认为，如如果当事事人因客客观情况况不能收收集涉及及个人隐隐私的材材料，法法官去收收集，有有侵犯个个人隐私私之嫌。持可以以调查的的观点则则认为，根根据民民事诉讼讼法第第1200条的规规定，涉涉及个人人隐私的的案件为为不公开开审理的的范围，为为查明

28、案案件的真真相，法法院可应应当事人人的申请请的范围围进行调调查。我我们认为为，在个个人隐私私对案件件的事实实判断具具有相当当程度的的影响的的情况下下，既然然证据据规定规规定个人人隐私属属于法院院可以根根据当事事人的申申请调查查的范围围，法院院应把握握好调查查的尺度度，应严严格将调调查的范范围限定定在与本本案案情情密切相相关的问问题上，而而不是凡凡当事人人申请就就予调查查。从上上述材料料可以看看出当事事人由于于主客观观原因需需要申请请法院帮帮助收集集调查证证据的情情形还是是远远超超出了第第17条条的列举举事项，但但第177条第33款的兜兜底条款款的规定定给法官官处理这这些情形形留下了了较大的的自

29、由裁裁量空间间。调查查中，法法官较一一致地认认为证证据规定定第117条的的规定具具有合理理性和科科学性。但是也也有一些些法官反反映说，“客观原因”的弹性过大，对其理解意见不一，实践中造成了不同法院对同一或者类似情形做出了不同的处理，甚至同一案件由不同法官处理时，意见也不一致，这样不利于法律适用的统一和协调，有损法律的威信。另一方面兜底条款的规定成为许多当事人申请法院调查取证的依据，然而在目前法院现有的司法资源范围内又不可能一一同意当事人的申请。我们们认为，法法官在理理解和适适用兜底底条款时时必须以以诚实信信用原则则为指导导，根据据具体案案件情况况做出公公正的判判断和处处理。要要注意把把握“客观

30、原原因”的认定定标准。“客观原原因”应当是是指超出出当事人人意志的的、当事事人无法法控制的的原因。对此应应从严掌掌握，以以强化当当事人的的举证责责任。当当然此时时当事人人的诉讼讼能力并并不是决决定证据据调查的的唯一标标准，法法官还可可运用释释明权对对当事人人的举证证能力予予以弥补补。应当当明确的的是，法法院是国国家的审审判机关关，不是是举证责责任的主主体。法法院接受受当事人人的申请请调查证证据，并并不是所所有进行行调查的的案件都都能查清清事实。对于法法院不能能查证的的，败诉诉的风险险仍应由由申请人人承担。此外外，对当当事人申申请调查查取证，法法院同意意或不同同意申请请应以何何种形式式告知当当事

31、人的的问题，我我们认为为，一般般由审理理案件的的合议庭庭负责审审查当事事人的调调查申请请，如果果不符合合申请条条件，由由合议庭庭以通知知书的形形式予以以驳回。至于当当事人申申请被驳驳回后，向向受诉法法院提出出复议申申请，由由谁作为为复议主主体，法法官们存存在不同同看法：有的主主张由作作出不予予准许的的合议庭庭或独任任法官答答复，理理由是只只有承办办该案的的法官、合议庭庭才了解解案情，方方能准确确的作出出答复，同同时才能能落实审审判责任任制；有有的主张张应根据据案件的的类别，由由所在的的业务庭庭庭长作作出答复复，理由由是若由由承办法法官、合合议庭对对复议作作出答复复，答复复必然与与原有的的不予准

32、准许的通通知书一一样，赋赋予当事事人申请请复议的的权利形形同虚设设，而审审判庭庭庭长负有有管理本本庭审判判业务的的职责，由由庭长在在听取承承办的合合议庭或或独任审审判员的的汇报后后作出答答复，有有利于公公平合理理处理案案件；有有的主张张由审判判监督庭庭作出答答复，理理由是审审判监督督庭是法法院内部部专职审审判监督督事务的的庭室，独独立于各各审判业业务庭之之外，由由审监庭庭作出答答复，更更为公平平合理。三、证证人制度度审判判实践中中，证人人所作的的证言一一般都被被视为效效力很低低的一种种证据，不不但不能能作为单单独定案案的依据据，而且且在和其其他证据据形成证证据链时时也仅具具有参考考的价值值。究

33、其其原因，主主要是：1.证证人一般般由当事事人一方方提供，和和当事人人一般都都有比较较密切的的关系（不不是亲友友就是邻邻居），很很可能为为了当事事人的利利益而作作伪证或或者对案案件事实实的描述述与实际际情况有有较大的的偏差，所所以证人人所作证证言的可可信度较较小。22.证人人经常在在不同的的时期作作出不同同的证言言，例如如在律师师取证的的时候作作出的证证词和庭庭审过程程中所作作的证词词往往相相矛盾。这一般般是因为为证人迫迫于传统统的人情情关系或或者某种种原因而而作出的的行为，由由于这种种情况的的存在，无无疑会影影响到证证人证言言的效力力。3.在大部部分案件件中证人人都没有有出庭作作证，而而是向

34、法法庭提交交书面的的证词，因因此无法法当庭询询问证人人，进一一步了解解证言的的可信度度或者发发现证言言存在的的漏洞。鉴于以以上三点点原因，证证人证言言的采信信率极低低，造成成证人证证言作为为一种证证据在审审判实践践中流于于形式。为了了改变这这种状况况，应从从以下几几方面入入手完善善证据制制度：（一一）规范范证人资资格我国国民事事诉讼法法第770条规规定：“凡是知知道案件件情况的的单位和和个人，都都有义务务出庭作作证。不不能正确确表达意意志的人人，不能能作为证证人。”证据据规定第第53条条补充规规定：“待证事事实与其其年龄、智力状状况及精精神健康康状况相相适应的的无民事事行为能能力人和和限制民民

35、事行为为能力人人，可以以作为证证人。”虽然审审判实践践中涉及及无民事事行为能能力人或或限制民民事行为为能力人人作为证证人的情情形很少少，但法法官们仍仍普遍反反映“不能正正确表达达意志”的标准准不好认认定。在在审判实实践中还还是倾向向于将无无民事行行为能力力人和限限制民事事行为能能力人等等同于不不能正确确表达意意志的人人，从而而将未成成年人和和精神病病人排除除在证人人范围之之外。我们们认为，由由于证人人提供的的是事实实陈述而而不是意意见陈述述，因而而证人的的作证行行为不同同于一般般的民事事行为，不不能以有有无民事事行为能能力作为为确定证证人适格格性的标标准。只只要是知知道案件件情况并并能正确确表

36、达的的人，即即有能力力以各种种感觉进进行观察察，能够够将观察察到的情情况记忆忆下来并并能够叙叙述这些些情况的的人，就就可以作作为证人人，而不不论其是是否是完完全民事事行为能能力人。一般认认为，对对于无民民事行为为能力人人和限制制民事行行为能力力人，只只要法官官认为其其具有观观察、记记忆和陈陈述其意意思的能能力，就就可以作作为证人人。而对对这些能能力的判判断，必必须经过过法庭审审查。可可采用由由法官对对该无民民事行为为能力人人或限制制行为能能力人提提问或测测试的方方式，提提问或测测试的内内容应与与待事实实类似。（二二）证人人出庭费费用的承承担对于于证人费费用的承承担，证证据规定定第554条第第3

37、款明明确规定定：“由提出出证人的的一方当当事人先先行支付付，由败败诉方承承担。”在调研研过程中中，法官官们普遍遍反映该该规定过过于原则则，操作作性不强强。各法法院在具具体操作作过程中中的做法法也并不不一致。对于在在何时支支付费用用，有的的法院是是在送达达出庭作作证的传传票时就就向证人人支付必必要的费费用，有有的法院院则是在在证人作作证完毕毕才支付付；关于于费用的的范围，普普遍认为为应包括括误工费费、住宿宿费、伙伙食费、交通费费；对于于费用如如何计算算，有的的法庭的的做法是是按实际际支出，有有的法院院则是按按一般会会花费的的标准，以以防证人人乱花费费。也有有法官提提出，证证据规定定中规规定证人人

38、出庭的的费用都都由败诉诉方承担担，但是是，当对对方当事事人提供供的证人人证言对对案件的的认定根根本没有有起到任任何作用用时，如如果该证证人出庭庭的费用用也要由由败诉方方承担，似似乎对败败诉方不不大公平平，并且且由于现现行法律律对当事事人提出出的证人人没有数数据限定定，胜诉诉方如果果在起诉诉时就有有足够的的胜诉把把握，那那不排除除该方有有利用该该条规定定提出本本不必要要的证人人，故意意增加对对方当事事人的负负担的可可能。对对申请方方没有交交费的处处理，有有的法官官认为应应视为当当事人撤撤回申请请，有的的法官则则认为应应裁定驳驳回当事事人的申申请。在在调研过过程中我我们注意意到思明明区法院院已就证

39、证人作证证费用问问题制定定了详细细的规定定。到思思明区法法院诉讼讼的当事事人，如如果要申申请证人人出庭作作证的，必必须在一一定期限限内预交交证人的的误工补补贴费、交通费费和住宿宿费，否否则视为为撤回申申请证人人出庭作作证的申申请。误误工补贴贴的标准准为每人人每日按按上年度度厦门市市在岗职职工日平平均工资资计算，交交通费按按实际必必需的费费用计算算，住宿宿费按厦厦门市国国家机关关一般工工作人员员前往其其他经济济特区的的出差住住宿标准准计算。另外，证证人证言言如果未未被法官官采信，费费用由申申请人承承担；如如果部分分被采信信，由各各方分别别承担；如果法法院依职职权传唤唤证人出出庭作证证的，作作证费

40、由由败诉方方承担。我们认认为，这这一做法法可以推推行。为了了避免出出现当事事人滥用用申请证证人出庭庭作证的的权利，致致使对方方当事人人的负担担不合理理增加的的现象，我我们认为为有必要要按胜诉诉方提供供的证人人证言的的采信情情况来决决定证人人出庭费费用的负负担。原原则上，败败诉方自自己提供供的证人人的出庭庭费用当当然由其其自己承承担，而而胜诉方方提供的的证人证证言如果果没有被被法官采采信，该该证人的的费用由由胜诉方方承担；如果部部分被采采信，则则由各方方分别承承担；如如果全部部被采信信，则由由败诉方方承担。但是，这这种分配配方法的的运用也也不能太太绝对，应应视胜诉诉方的主主观状态态而定。如果胜胜

41、诉方是是恶意申申请本不不必要出出庭的人人出庭作作证，则则有关费费用应由由胜诉方方承担；如果是是善意的的，则应应由败诉诉方承担担。至于于是否为为恶意，应应综合当当事人的的法律知知识水平平、案件件情况及及证人证证言由法法官来判判断。如如果是律律师申请请证人出出庭，而而该证人人所做的的陈述与与案件本本身并无无任何联联系或与与待证事事实没有有任何联联系，则则应视为为恶意。（三三）证人人出庭作作证证人人出庭作作证率低低是本次次调研过过程中所所反映出出来的一一个尖锐锐问题。其原因因在于：首先，很很多证人人都是与与双方当当事人或或对方当当事人认认识，有有的还是是邻居朋朋友，碍碍于面子子一般不不愿出庭庭作证；

42、其次，证证人怕被被报复，而而现在对对证人的的保护措措施是十十分有限限的；第第三，证证人不愿愿意作证证还可能能因为在在认识上上有“事不关关己，高高高挂起起”的思想想，并没没有认识识到作证证不仅是是一种义义务，也也是维护护社会正正义的需需要。结结合实际际、有关关法理及及外国的的审判经经验，我我们认为为促使证证人出庭庭作证的的机制要要从完善善证人出出庭作证证的权利利义务方方面着手手：一方方面要补补偿证人人的出庭庭费用，保保障证人人及其近近亲属还还有其他他与证人人有特殊殊关系的的人的人人身财产产权利，使使权利与与义务得得到平衡衡；另一一方面，如如果证人人不出庭庭履行作作证的义义务，则则应当采采取相应应

43、的强制制措施，如如罚款、罚金、拘留等等措施甚甚至将其其认定为为藐视法法庭罪。证证据规定定对证证人出庭庭作证的的程序并并没有做做出明确确的规定定，思明明区法院院制定了了证人宣宣誓制度度，其证证人出庭庭作证的的程序设设计在全全国有较较大影响响。虽然然由于没没有其他他相关法法律制度度的支持持，思明明法院的的证人宣宣誓也仅仅流于形形式，并并不因此此而产生生任何法法律后果果，但法法官们普普遍认为为采取宣宣誓的方方式对宣宣誓的证证人具有有一种心心理威慑慑力，有有利于促促使证人人诚实作作证。在调调查中，有有法官反反映，有有些证人人对作证证的陈述述要求常常常不是是很清楚楚，不清清楚自己己要证明明的事实实，不能

44、能围绕与与案件有有关的内内容进行行阐述，抓抓不住主主题，既既拖延了了庭审时时间，又又难以起起到证明明的效果果。或者者往往使使用评论论性的语语言，对对另一方方当事人人的是非非进行评评判，而而不是阐阐述所要要证明的的事实经经过，进进而激化化了双方方当事人人的矛盾盾。我们们认为，证证人在陈陈述时有有时会不不可避免免地加入入一些自自己的意意见，对对这些评评论性意意见，法法官应及及时加以以制止，否否则有可可能影响响证人对对事实的的陈述，使使证人不不能全面面作证。（四四）专家家证人与与专家辅辅助人有观观点认为为，证证据规定定第661条体体现了我我国民事事证据领领域引入入了“专家证证人”制度。我们则则认为，

45、证证据规定定第661条应应为“专家辅辅助人”制度，而而非“专家证证人”，“专家证证人”与“专家辅辅助人”有着本本质的不不同。一一般而言言，“专家证证人”是英美美法系国国家证据据法上的的概念，具具有特定定的内涵涵。学理理上，“专家证证人”属于证证人的一一种，在在诉讼活活动中其其仍遵守守适用于于证人的的一般规规则。从从第611条规定定的内容容来看，具具有专门门知识的的人出庭庭就案件件的专业业问题进进行说明明应具备备两个条条件：首首先其应应具有专专门的知知识；二二是由当当事人申申请并经经人民法法院准许许。学者者们将此此处“具有专专门知识识的人员员”定义为为专家辅辅助人。显然，专专家辅助助人并不不属于

46、证证人或鉴鉴定人，而而属于一一种新类类型的诉诉讼参加加人，这这一点尤尤其应准准确把握握。专家家辅助人人制度的的设立无无疑具有有积极的的意义。它不仅仅弥补了了当事人人自有知知识的不不足，保保障了当当事人诉诉讼上的的正当权权利，而而且有助助于法官官居中裁裁判和对对事实的的准确认认定。专家家辅助人人并不具具有证人人或鉴定定人的地地位，因因此其所所陈述的的专家意意见并不不具有证证据的效效力。事事实上，专专家辅助助人仅是是替补一一方当事事人对案案件涉及及的专门门性问题题进行说说明，弥弥补当事事人专业业知识的的欠缺与与不足，起起到辅助助当事人人进行诉诉讼的作作用。同同时，对对于缺乏乏相关领领域专门门知识的

47、的法官而而言，专专家辅助助人对案案件专门门问题的的说明对对法官的的内心确确信往往往起了举举足轻重重的影响响。因此此，庭审审中应严严格把握握专家辅辅助人对对案件专专门性问问题“说明”的效力力问题，并并不应直直接将其其作为证证据予以以采用。在调调查中我我们注意意到，证证据规定定第661条并并没有对对专家辅辅助人的的资格予予以规定定，一些些法官对对如何认认定专家家辅助人人的资格格感到不不好把握握。我们们认为，“具有专门知识”的人员不应仅限于高学历、高职称的专业人员，只要是在某一专门领域内具有丰富知识的人都应该可以成为专家辅助人，而不论其知识来源是正式教育或个人实践，更不应受性别、年龄等限制。当然，具

48、有更高学历和职称的人员所做的说明无疑更容易为法官接受，但这也只是影响到法官的内心确信，不应成为判断“专门知识人员”的绝对标准。需要要指出的的是，由由于当事事人经济济能力以以及身份份背景的的不同，在在聘请专专家辅助助人出庭庭方面可可能会存存在某种种程度的的不公。从第661条看看，就聘聘请专家家辅助人人的权利利而言，双双方当事事人都是是平等的的，并不不存在着着差异。实践中中，如果果仅有一一方聘请请专家辅辅助人出出庭，法法官判案案应综合合案件的的各种情情况，特特别是鉴鉴定机关关的鉴定定结论，而而不能仅仅根据一一方专家家辅助人人的意见见做出裁裁判。四、关关于举证证期限问问题（一一）举证证期限的的协商确确定与法法院指定定根据据证据据规定333条的的规定，举举证期限限可由当当事人协协商确定定，也可可由人民民法院指指定。普普通程序序案件法法院指定定的举证证期限不不得少于于30日日，简易易程序案案件则不不受此约约束。在在调查中中我们发发现，证证据规定定实施施以来，一一般情况况