劳动用工法律风险与规避(配合材料钦州班)13086.doc

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1、劳动用工法律风险与配合材料：案例案例1.劳动关系还是雇佣关系 案情概要】 2021年10月乙从甲承包北京朝区一处厂房的撤除工程。同月乙将该厂房撤除工程发包给陆某。随后陆某雇用郭某从事撤除工作。当年11月郭某在工作中摔伤陆某支付了郭某的医疗费和生活费。2021年9月郭某申请劳动争议仲裁要求确认与乙于2021年10月至2021年9月间存在劳动关系。2021年4月仲裁委裁决支持了郭某的主张。乙不服提起诉讼。 在庭审中乙诉称与陆某约定出现平安事故由陆某承担事故责任。郭某和陆某间的用工关系是否合法与自己无关。因此恳求确认乙与郭某之间不存在劳动关系。 判决： 经审理后认为郭某是经陆某招用在乙承包的工程中工

2、作并非是乙直接招用郭某从事劳动但因陆某作为自然人不具备用工主体资格因此郭某由具备用工主体资格的乙承担用工主体责任故维持了仲裁裁决。 法律评析】 在审案过程中法官存在两种观点。 观点一：乙与郭某之间不存在劳动关系。乙既没有郭某又不理郭某其规章制度不适用于郭某也不向郭某支付工资且陆某与郭某之间是雇佣关系排除了郭某与原告之间的劳动关系。 但是根据 ?人民审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?1条第2款的规定雇员在从事雇佣活动中因平安消费事故遭受人身损害发包人、分包人知道或者应当知道承受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者平安消费条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。郭某也可以要求乙承担连带赔偿

3、责任。 观点二：郭某与原告之间构成劳动关系。根据原 ?确立劳动关系有关事项的? 劳社部发 200512中的第4条规定建筑施工、矿山企业等用人将工程 业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原?对企业在租赁过程生伤亡事故如何划分事故的复? 劳办发 199762条规定企业在租赁、承程中假设承租方或承包方无经营证照仅为个人 或合伙与出租方或发包方签订租赁 或承包合同假设发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故。 乙将一项专业的厂房撤除工程发包给既无相应的工程施工资质又不具备用工主体资格的自然人陆某应对郭某承担用工主体责任

4、。 最终采纳了第二种观点。劳社部发 200512和劳办发 199762两个规定是为了更好地保护劳动者合法权益企业用工形式。参照部门规章判决原告与郭某存在劳动关系保护了郭某的合法权益是正确的。案例2.承包经营不能包走“劳动关系案情概要】某生物化工是一家专门从事黄姜粉碎加工提炼皂素的企业其实行车间包干、产量定薪的考核制度。去年5月10日临时安排工人装车在干活过程生了车祸工人陈某在事故中受伤交警部门认定两车主对事故负责任。去年11月8日陈某申请工伤当地劳动保障行政部门经过调查依法确认了工伤。该对此不服以其与陈某是劳务关系为由提起行政复议败诉后又以交通事故自己不承担责任起诉到前不久当地人民判决再次维持

5、了劳动保障部门的行政至此看似复杂的工伤认定终于划上圆满的句。法律评析】复议焦点在于装车是一次性劳务关系还是劳动关系。该诉称陈某进厂是经车间负责人介绍并在其手下干活与毫无关系事故发生当天言明每车90元由干活工人平均分配符合劳务合同主体的性、时间的短暂性、支付报酬的即时性等特征。因此装车应属一次性劳务关系构不成劳动关系不应认定为工伤。当地劳动保障部门调查核实陈某当年3月进厂岗位在黄姜粉碎车间对其所在车间实行产量包干根据法律规定企业实行经营承包责任制只是企业经营理的一种方式并未改变企业同职工的劳动关系证实了陈某与的劳动关系依法成立。至于每车90元分配给工人割裂了辩证法中整体与局部的关系把与陈某长雇用

6、与被雇用的关系丢弃一边而把装车作为单独一次劳务过程来对待行政复议结果认为工伤结完全正确。该败诉后又生一计提出陈某受伤是交通事故引起的不负责任提起行政诉讼。劳动保障部门辩坚持认为陈某装车是他给提供劳动的一局部是交通事故引起的工伤伤害只是在涉及赔偿时才按照责任大小确定赔偿数额但这并不影响工伤认定的二者并不矛盾。经审理查明陈某进厂遵守厂规厂约受企业监视理和考核属正式职工劳动关系合法有效装车是受指导安排受伤是在其安排的工作范围之内属工伤交通事故处理结不能排斥工伤认定劳动保障部门认定工伤并无不妥。案例3.见习是否需要签订劳动合同? 案情概要】 刘某是某外国语大学2021届硕士研究生因纯熟听说读写多国语言

7、的才能而被某下属的出国留学中介看中。刘某还没有毕业该便让她做了的留学参谋。当时沿用了的习惯与刘某口头约定见习一年从2021年2月起到2021年2月止。2021年7月刘某顺利拿到了硕士研究生的毕业证书要求进步工资待遇。遭到的回绝后刘某一改以往积极上进的工作态度对交付的工作任务一拖再拖甚至出现了严重失误。核实后当即与刘某解除劳动关系。于是刘某要求向其支付从入职之日到离任之日间未签订书面劳动合同的双倍工资。对刘某这个要求感到困惑：见习内需要签订劳动合同吗？假设需要签订合同合同应该从何时签起呢？法律评析】见习是对应届高校毕业生进展业务适应及考核的一种制度我国自上世纪50年代起以行政规章的形式开始实行见

8、习制度。随着时间的推移和经济的开展虽然并没有明文废止见习制度但高校毕业生由分配工作的制度已经根本消亡由方案经济的 “指分配变为经济的“供需见面及双向选择。高校毕业生与企业通过等双向选择建立的劳动关系受现行劳动法律法规和保障政策的调整用人无法以见习制度为由免除法定义务和责任。从2008年1月1日起但凡中国境内的企业与劳动者建立劳动关系都应当按照 ?劳动合同法?的规定自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。 本案中该应当按照法律规定在法定限内与刘某签订书面劳动合同。但是刘某在获得毕业证前属于在校学生不是广义劳动法中合法的劳动者主体其为该提供劳动双方形成的是劳务关系而不是劳动关系。对劳务关系的建立形

9、式我国目前尚无明确的法律规定所以在此间与刘某可以不签订书面合同。刘某获得毕业证后即具备了劳动者的主体资格与刘某之间的关系由 “劳务关系转变为 “劳动关系。应当自双方具备劳动关系条件之日起一个月内与刘某签订书面劳动合同。否那么按照 ?劳动合同法?的规定将可能承担不订立书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的法律责任。人力资源理是一项细致的工作一个时间点就会成为是否存在劳动关系和适用此法彼法的分界点在理中必须进展明确区分。案例4.劳务关系还是劳动关系案情概要】路某是S讲师负责设计人员的培训工作。由于培训工作不是每天进展因此并不要求路某必须坐班只要他保证在定的培训周内可以完成约定的课时即可。由于这种特殊

10、的工作性质路某为自己的时间作了充分的安排分别在三家同样从事设计行业的担任培训讲师的职务S只是其中一家。2021年5月S在尚未到前解除了与路某的雇用协议。路某认为在自己没有违纪、没有提早的情况下无权随意解除劳动合同便向当地劳动争议仲裁会提出申请要求支付解除劳动合同的双倍经济补偿金并为其补缴社会费。那么认为由于路某与其他具有劳动关系与S之间属于劳务关系因此不应承担任何用人的补偿责任更不应当为其缴纳社会费。法律评析】 路某与S到底属于何种关系是否应当为其缴纳社会费？ 从路某与S以及其他的工作性质来看无需坐班、根据工作任务出勤、同时在两家及两家以上的用人付出劳动这些元素都与非全日制用工形式相似。根据

11、?劳动法?的根本原那么劳动关系具有一定的排他性一个员工在同一时间内只能同一家用人建立劳动关系但在 ?劳动合同法?中却增加了双重甚至多重劳动关系存在的可能性。 ?劳动合同法?第69条规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人订立劳动合同；但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 因此要界定路某与S的关系到底是劳务关系还是劳动关系需要首先理清路某的工作性质。根据 ?劳动合同法?第68、69条的规定非全日制用工是指以小时计酬为主劳动者在同一用人一般平均每日工作时间不超过4小时每周工作时间累计不超过24小时的用工形式且非全日制用工可以口头约定。所以假设路某符合以上这几个要件的他

12、与S之间就具有非全日制用工的劳动关系。在这种情形下双方当事人任何一方都可以随时对方终止用工终止用工时用人不向劳动者支付经济补偿。故而S解除劳动合同的无需提早路某也不用支付经济补偿金。 至于社保的问题一般情况下一位劳动者名下只能有一份社会也就是只会有一家用人为其缴纳社保费但通常由于跨地域信息并未共享或其他原因局部员工也会存在两家及两家以上用人同时缴纳社保费的情况虽然可以缴纳但该员工不能同时享受两份社保待遇。因此当员工存在多重劳动关系时又会衍生出一个新的问题即该由哪一家用人缴纳社保费？笔者认为为了防止重复缴纳的情形用人可以选择将企业应缴局部的金额以现金报销的形式直接支付给员工即员工提交自行缴纳社会

13、费的有效凭证原件用人依票据金额予以报销。这样既可以保证员工依法享受社会保障又不会产生重复缴纳社保费的问题。在用工化日渐成熟的今天企业与劳动者选择非全日制用工形式可以更大程度地优化人员配置对局部非核心岗位来说这一用工形式可以降低理风险和用工本钱。但需要注意的是越是灵敏就越应当将劳资双方的权利义务加以明确防止在纠纷争议发生之时出现模糊与混淆。案例5.解除双重劳动关系也应当支付经济补偿金 案情概要】老陈是某运输职工现年53岁。2006年经与协商一致老陈下岗待业由继续为其缴纳社会费按当地最低工资的70发给生活补贴。2007年老陈被一家民办汽车修理厂聘用双方签订了一份聘用协议约定除了按时足额支付工资外汽

14、车修理厂不承担其他义务。2021年2月原用人运输与老陈重新签订了劳动合同约定继续为其缴纳社会费停发生活补贴。2021年春节过后修理厂以老陈年龄过大不适应工作节奏为由提出不再续聘。老陈向劳动争议仲裁机构提出申请要求汽车修理厂支付2007年至2021年五个半月的经济赔偿金。法律评析】 这个案例其焦点实际上是双重劳动关系状态下第二重劳动关系解除是否应支付经济补偿金的问题。 从稳定劳动关系的角度来讲我国法律并不提倡双重劳动关系但也没有明制止双重劳动关系的存在。从三个方面可以得到印证： 一是 ?劳动合同法?第39条规定劳动者同时与其他用人建立劳动关系对完本钱的工作任务造成严重影响或者经用人提出拒不改正的

15、用人可以与其解除劳动合同。 二是 ?人民审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释 三?第8条规定企业停薪留职人员、未到达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员因与新的用人发生用工争议依法向人民提起诉讼的人民应当按劳动关系处理。 三是 ?劳动合同法?第69条规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人订立劳动合同。但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 目前存在的双重劳动关系除了非全日制用工之外主要存在形式是：劳动者不为原用人提供劳动但与原用人保存劳动关系并由原用人为其缴纳社会费；为新的用人提供劳动并获得劳动报酬但与新用人却不建立除工伤之外的其它

16、社会关系。以上这种形式实际上是全日制用工制度中的双重劳动关系。老陈与修理厂虽然签订的是聘用协议但双方符合建立劳动关系的根本特征。 有人认为在这种情况下假设再由第二重用人向其支付经济补偿金是不具公平性的。 笔者认为上述所谓的不公平性既不符合法律规定理上也是站不住脚的。 其理由是：一是不将经济补偿金的性质界定为劳动奉献补偿说、法定违约金说还是社会保障说都必须成认经济补偿金是以对劳动者的倾斜保护为目的的。二是法律对于建立劳动关系的第二家经济补偿金或赔偿金问题并没有特殊规定。三是尽双方可能约定用人不承担包括经济补偿金在内的其他任何义务对于类似显失公平的约定仲裁机构和人民可以认定无效。四是假设法律免除用

17、人经济补偿金或赔偿金责任用人势必毫无顾忌地随意辞退劳动者甚至在严重损害劳动者权益的情况下不承担任何责任这与?劳动合同法?的立法宗旨是相悖的。五是第二重劳动关系的用人假设无须承担经济补偿金义务它与第一重劳动关系的用人处于不平等竞争的状态违犯经济的根本原那么。六是假设赋予用人免责权利两家或多家用人可以恶意串通随意录取、使用、辞退劳动者这无对于劳动者还是整个社会来讲无疑是一场灾难。 因此劳动者与新用人解除或终止劳动合同的有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项都应当适用 ?劳动法?和 ?劳动合同法?的相关规定。案例6.这样的员工可以开除吗？案情概要】 刘先生是某电

18、子设备的财务经理其下属财务主因经济问题被查处刘先生也因此被检察询问有关情况。事发之后总经理疑心以财务主的级别和权利不可能造成如此严重的后果刘先生难逃其咎于是便有了让刘先生分开的念头。总经理要求HR理解清楚能否按照 ?劳动合同法?相关规定解除刘先生的劳动合同。法律评析】 根据 ?劳动法?第25条、 ?劳动合同法?第39条和 ?贯彻执行 劳动法假设干问题的? 劳部发 1995309第29条的规定员工被依法追究刑事责任的用人可以随时解除劳动合同不用支付经济补偿金。但“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的被人民判处刑罚的被人民根据?刑法?第32条免予刑事处分的。刘先生只是被检察传唤或者协助调

19、查案件并没有构成上述情形因此不能以这一理由解除劳动合同。 对于刘先生虽不能靠简单的 “开除来解决问题但并非没有理和监控。假设在绩效考核、职位要求中明确设置刘先生对本部门工作和人员负有理义务也就可以用督导不力、监视不能甚至理渎职来对刘先生进展约束和处分。 而对于符合 “被依法追究刑事责任三种情形的员工用人应及时行使法律赋予的此种解除劳动合同的权利。根据原劳动 ?刑满释放人员就业安置问题的?规定企业事业职工凡经人民判处徒刑或剥夺权利的其职务自然撤销不保存职工身份不得回原安置。因此通常意义上讲当员工被追究刑事责任或被直接判处刑罚之日其与用人的劳动关系即告解除。但我们建议用人向被羁押的员工或其同住的直

20、系亲属送达解除劳动合同或声明完成告知义务防止因程序瑕疵而造成解除不能的不利后果。另外根据原 ?贯彻执行 劳动法假设干问题的?第31条： “劳动者被劳动教养的用人可以根据被劳教的解除与该劳动者的劳动合同；原 ?职工被 “收容教育企业能否与之解除劳动合同的的复?中明确规定： “企业职工因卖、嫖娼等犯罪活动被执行收容教育的企业可以根据 ?劳动法?第二十五条第二款的规定解除与该职工的劳动合同。因此假设员工符合上述情形即使没有被追究刑事责任用人照旧可以即时、无补偿地与其解除劳动合同。案例7.隐瞒婚姻状况能否被解除合同案情概要】小余是某职员对于小余来说得到这份工作非常不易历时两个月连续投递、多番笔试加面试

21、之后小余才成为试用员工中的一员。但在填写 ?员工入职登记表?中的 “婚姻状况一栏时已婚的小余却矛盾万千。出于对职场潜排斥 “已婚未育员工的担忧小余在表格中填上了 “否。半年之后小余发现自己怀了考虑到知道后可能会解除她的劳动合同便没有向告知实情。但她频繁的妊娠反响和屡次出现的工作失误让非常不解。经过一番调查发现小余在入职前就已经结婚根据 ?员工入职登记表?中标明的 “凡所述信息与实际情况不符的属欺骗行为有权根据制度即时解除劳动关系并不支付任何经济补偿的规定向小余送达了 ?解除劳动合同书?。小余认为的做法严重违犯劳动法律且具有就业歧视性要求撤销继续履行原劳动合同。 法律评析】那么员工隐瞒婚姻状况能

22、否无补偿即时解除劳动合同？ 界定的做法是否进犯员工的就业权利是否具有就业歧视的 “嫌疑 首先需要考察用人是否可以以婚姻状况作为聘用的条件。根据 ?就业促进法?第27条的规定保障妇享有与子平等的劳动权利。用人招用人员除规定的不适宜妇的工种或者岗位外不得以性别为由回绝录用妇或者进步对妇的录用。用人录用职工不得在劳动合同中规定限制职工结婚、生育的内容。因此假设在之初就明确概不录用已婚员工并以此为由解聘小余的就违犯了法律的规定具有就业歧视性质。但显然是按照一般条件录用之后予以解聘而不是在录用之初因婚姻状况解除对小余的继续聘用与法律对就业歧视的界定具有明显差异。其次需要考察解除小余劳动合同的真正理由。在

23、 ?入职申请表?中明确要求员工负有提供个人信息的义务假设所述信息与客观情况不符的将视作欺骗行为予以处分。因此当发现小余在婚姻状况上隐瞒予以解除劳动合同时解除的理由是欺骗行为与欺骗的客观存在而不是小余的婚姻状态到底是已婚还是未婚。假设的规章制度中具备欺骗行为属于严重违犯规章制度并可以解除劳动合同的规定可以依法行使用人自主权解除其劳动关系不涉及就业歧视的问题。企业作为社会组成的一局部对处于、产、哺乳内的员工负有保护的义务法律对此也有明确规定。假设不出现员工过错的情形用人不得降低根本工资不能解除或终止劳动合同在不符合法定的调整岗位要求时用人不得单方作出调岗调薪的等。因此劳动者无需担忧用人得知自己已婚

24、就会对自己差异对待相反可以随时采取救济手段保护自己的合法权益。而企业一方虽然法律对特殊人群、特定劳动者有着特殊性的保护但企业仍然在很多方面具有自主理权需要通过规章制度、合同、文本等理工具在每一个人力资源的理环节加以完善做到降低风险、减少损失。尤其是出现本案这种容易涉及就业歧视、职工三等敏感问题时用人作出的每一个不仅要考虑法律根据的保障更要从人性化理的角度权衡防止在仲裁、诉讼中因缺乏合理性而无奈败诉。案例8.“除名、“开除还是“解除劳动合同？案情概要】2009年6月12日山东青岛北区某医疗器械职工小刘在未向请假的情况下擅离工作岗位直至7月底才返回。认定小刘的行为属无正当理由连续旷工超过15天并根

25、据规章制度对小刘予以“除名。2009年8月3日在全体人员大会上经理宣布了对小刘的“开除。小刘对该不服遂将诉到了区劳动争议仲裁会。经开庭审理仲裁委支持了小刘的申诉恳求裁决某医疗器械“开除无效。负责人认为小刘无故旷工清楚其行为已构成法律和企业规章制度可以 “除名的对小刘作出“开除并无不当。那么终究是原因导致很 “委屈的用人败诉呢？法律评析】 除名是企业根据 ?企业职工奖惩? 198259的规定由用人提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种处理方式。除名的条件是：1职工经常旷工没有正当理由；2经批评教育无效；3到达规定的旷工天数即连续旷工时间超过15天或者1年以内累计旷工时间超过30天。 而开除

26、是根据?企业职工奖惩?对犯错误职工作出的一种最严厉的行政处分形式主要包括以下几种情况：1被判刑并入狱服刑的；2二次劳教被注销城户口的；3留用观察间表现仍不好的；4严重犯有?企业职工奖惩?1条所列七项错误行为之一的。企业对开除的处理必须按照程序严格执行。在此要特别强调的是企业对违纪、职工享有的 “除名和 “开除权均是按照 ?企业职工奖惩?的规定而该已于2008年1月15日废止。如企业现行规章制度中仍规定“除名或 “开除等相关条款以 “除名或 “开除的名义对职工作出处理一旦职工提请劳动争议仲裁往往因企业的规章制度陈旧于法无据而由企业承担败诉的风险。因此企业应将 ?劳动法?第25条、 ?劳动合同法?

27、第39条、第40条作为用人可单方解除劳动合同的法律根据。就本案而言如欲与小刘解除劳动合同也应在完善本规章制度的前提下依法对小刘下达 “解除劳动合同书而不是 “开除。案例9.成心不签劳动合同办？案情概要】 小杨是一家汽车销售新聘请的总经理助理负责监视人力资源部的工作。上任不久小杨参加了一场有关劳动合同理与风险防范的培训。收获颇丰的小杨回到便开始梳理的劳动合同情况却突然发现人事专员自己的合然没有签订。小杨马上意识到人事专员可能是想要求支付双倍工资甚至要求签订无固定限劳动合同。此时间隔 人事专员入职已经将近一年一旦该员工如今诉诸途径将要面临的补偿也是很大一笔支出；但假设维持现状又怕超过一年之后后果更

28、加严重。小杨陷入了两难境地面对人事理人员成心漏签本人合同的情形该办？法律评析】?劳动合同法?第82条规定用人自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据 ?劳动合同法施行?第6条双方自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的假设属于劳动者不与用人订立书面劳动合同的用人应当书面劳动者终止劳动关系并按照 ?劳动合同法?第47条的规定支付经济补偿。由于人事专员入职已接近一年无何种原因导致其未与签订劳动合同都不得不承担自身理忽略造成的给予双倍工资 “补偿的义务。该法第7条还规定用人自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的除支付双倍工资外还

29、将视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定限劳动合同应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此假设维持现状到人事专员的效劳限届满一年时将不得不认可其与人事专员之间的无固定限劳动合同关系。 假设该销售在人力资源部的人员配置和详细职责上只有该人事专员一人负责签订和理劳动合同那么其连自己的劳动合同都没有签订足可证明其存在严重渎职的行为。可以根据 ?劳动合同法?第39条的规定即时解除该员工的劳动关系只需要支付未签合同的双倍工资而不需支付终止劳动关系的经济补偿金。 几点启示】这个案例也说明在人力资源理中不可小觑的劳动合同理环节仅仅设置专员一级理制稍显薄弱和冒险还应对该层理人员设置明确的岗位职责、合

30、同理流程和监视机制及时对合同信息进展统计、定核对、实时更新。假设人力资源部职能划分较为细致的还可使各个模块的职位互相监视减少阵营的遗漏和疏失。除了人为监控外还可通过适当的技术手段加以辅助例如OA系统中设置包含在第一时间签订劳动合同的入职流程当缺少流程中任何一步时员工的入职手续都不能完成。总之劳动合同理并非如想象中仅仅几张纸的工作需要人力资源理人员甚至企业高级别理层的足够重视防止在最单纯环节产生最棘手的风险。案例10.特殊身份劳动者与没签合同也拿不到双倍工资案情概要】理中作为未签订书面劳动合同双倍工资恳求权的主体其身份存在较大差异。对此是否可以一视同仁加以对待？答案是否认的正确的处理应该是在统一

31、的根底上有所例外即对于一般身份的劳动者通常支持其双倍工资恳求但对以下几种具有特殊身份的劳动者那么应区别对待。法律评析】首先的高级理人员尤其是门的负责人。高的身份地位虽有别于的股东 董事但通常定性为劳动者。由于其主要职责是代表用人行使劳动人事理职权帮助用人履行劳动法律法规防止因行为而导致用人的利益受到损害故其理应知道用人与劳动者不订立书面劳动合同将承担向劳动者支付双倍工资的法律责任理应主动履行用人授予的与包括他在内的每一位员工签订书面劳动合同的岗位职责。据此人事高自身假设未与签订书面劳动合同无其系忽略遗忘还是成心为之都不能从自己的过错中获利因此其不应该享有双倍工资恳求权；并且由于人事高的理职能与

32、权限会使陷于举证才能相对弱势的地位故亦应将举证责任分配给人事高一方。这是公平原那么的表达也是 ?劳动合同法?设立双倍工资罚那么的立法目的的表达。 其次对于处于工伤、患病及 “三间的职工其劳动合同可能在该间届满假设用人未及时与其续订劳动合同上述职工是否有权主张双倍工资？ 对处于工伤、患病及 “三间的职工根据 ?劳动合同法?第42规定用人不得与劳动者解除劳动合同。其含义即为即使在上述间劳动合同满其与用人的劳动关系亦处于法定顺延的状态。因此处于上述间的劳动者不存在未签订书面劳动合同即无法受法律保护的问题也就不应享有对用人支付双倍工资的恳求权。同时劳动者处于上述间时一般未在岗位工作劳动合同未能及时续签

33、往往并非由用人的过错导致也不应对用人苛以双倍工资的罚那么。第三类人那么是企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员及经营性停产放长假的人员。对于企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员及经营性停产放长假的人员其与用人之间劳动关系的状态一般可以分为两种。一是长两不找。即劳动者长未向用人提供劳动用人也长未向劳动者支付任何劳动报酬或相应福利待遇的可以认定在此间双方不具备劳动法上的权利义务关系劳动者也就无权恳求用人向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资。 二是原用人持续向劳动者发放根本生活费或缴纳社会费的。即现实中上述人员为谋生需要往往会到新的用人工作那么在讨原用人是否需要向其支付未签订书面劳动合同双倍工

34、资之前需要首先明确其与新用人之间的关系应如何认定即能否认定为双重劳动关系。目前?劳动合同法?没有明确规定双重劳动关系的性并肯定了在非全日制用工情况下可以存在双重劳动关系且有关解释对上述几类人的双重劳动关系也予以了肯定。因此假设认定上述人员与新用人之间建立劳动关系那么新用人应接替原用人向劳动者履行 ?劳动合同法?规定的义务；同时考虑到在此种情况下劳动者已长未向原用人付出劳动假设要求原用人因未及时签订书面劳动合同而向上述劳动者支付双倍工资对原用人是不公平的且在新用人向劳动者履行了用人义务的前提下劳动者的合法劳动权利没有损失也就没有获得赔偿的必要这也符合了民法有关损害赔偿的归责条件。在此种情况下上述

35、人员也就不能向原提出支付双倍工资的恳求。案例011.试用限如何与劳动合同限相匹配案情概要】小吴本来是一家的总经理助理由于人事专员突然离任措手不及的老板只好安排小吴身兼二职接收了人事专员的大局部工作。毫无经历的小吴在劳动合同签订的环节就遇到了问题她发现员工的合同根本都是3年左右不是3年零一天就是3年零一个月。听身边的同事解释由于的较为冷门对员工的技术要求也较高这两种做法都是为了让员工的试用可以保持在6个月程度地到达试用目的。小吴有些困惑劳动合同限到底应该如何设计才能与需要的试用限相匹配？法律评析】那么6个月试用的劳动合同应为多长时间？3年限的劳动合同与3年零1天或3年零1个月的劳动合同有区别？

36、试用在员工的入职理中已成为必不可少的一个流程。?劳动合同法?除了为用人设置试用提供法律根据外还规定不同的劳动合同限对应长短不同的试用且同一用人同一劳动者只能约定一次试用。所以试用的长短在某些用人或某类岗位上逐渐成为劳动合同限长短的逆向因素。但是最长限的试用到底可以对应多长时间的劳动合同那么需要根据法律的明确规定来详细理解。 ?劳动合同法?9条规定劳动合同限3个月以上不满1年的试用不得超过1个月；劳动合同限1年以上不满3年的试用不得超过两个月；3年以上固定限和无固定限的劳动合同试用不得超过6个月。在这一规定中假设劳动合同限为两年或者4年以上的其对应的试用区分很好理解但恰恰是在1年、3年这样的临界

37、点上人力资源理部门操作起来可能较为复杂因为这里的 “不满、 “以上需要借助于?民法通那么?中对 “本数的界定。?民法通那么?55条规定民法所称的 “以上、“以下、 “以内、 “届满包括本数；所称的 “不满、 “以外不包括本数。由此可见3年的劳动合同就可以约定6个月的试用；1年整的劳动合同那么可以约定两个月的试用用人无需为了 “凑足试用而增加劳动合同限。 至于限为3年零1天、3年零1个月的劳动合同与3年整的劳动合同之间的区别在此不得不提它将对劳动合同的处分特别是合同到终止需要支付的经济补偿有很大影响。 ?劳动合同法?第47条规定经济补偿按劳动者在本工作的年限每满1年支付1个月工资的向劳动者支付。

38、6个月以上不满1年的按1年计算；不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此当劳动合同终止用人需要支付经济补偿金时劳动合同限为3年整的用人只需要支付3个月的工资作为经济补偿金；而限为3年零1天的劳动合同用人那么需要为这1天多支付半个月工资。综上人力资源理工作者在设置劳动合同与试用的限时不仅需要理解用人的客观需求还应正确理解法律法规对这些细小环节的特别规定。案例0011.见习内不符合录用条件可否解除劳动关系 案情： 某于2021年6月了应届毕业生小张双方签订了劳动合同约定见习1年；假设见习内不符合录用条件可以与小张解除劳动合同。2021年3月该认为小张态度懒散、对工作不认真不负责无法胜任工

39、作要求因此解除与其签订的劳动合同。但是小张认为其仍然在见习内必需要等到见习满后才能与其解除合同。双方据此引起争议。协商未果小张向劳动争议仲裁会提出仲裁申请。 点评： 本案件属于见习内辞退员工引起的劳动争议。从法律上来讲首先需要对试用与见习的法律概念进展甄别。 试用是伴随着 ?劳动法?的出台而出现的制度是用人和劳动者双方互相理解、确定对方是否符合自己的条件或求职要求而约定的不超过6个月的考察。?劳动法?和 ?劳动合同法?对试用的相关制度进展了详细规定。 见习是对应届毕业生进展业务适应及考核的一种制度不是劳动合同制度下的概念而是人事制度下的一种常见的做法是用人对刚刚接收来的毕业生有方案、有组织、有

40、目的地进展考察和理解进而在思想、业务等方面给予指导和帮助使毕业生尽快适应工作需要的制度。教委、计委、原劳动1981年结合发布的 ?高等学校毕业生调配派遣?第26条规定： “毕业生分配到达工作岗位后实行一年见习的制度。见习满后经所在考核合格的转正定级。考核不合格的可延长见习半年到一年延长见习仍不合格的按定级工资低一级待遇。1987年发布的?高等学校毕业生见习暂行?第2条规定： “高等学校本、专科毕业生分配工作后原那么上都要安排到基层见习。见习为一年。对入学前已从事一年有关实际工作的经所在批准可免去见习。有些行业的人才需要更长时间的实际锻炼可以在见习满后自行安排。 第7条规定： “见习满应及时转正

41、手续按为其评定专业技术职务的任职资格聘任相应工作职务确定工作岗位。对达不到见习要求的经所在讨报主部门批准延长见习半年至一年并将延长的限和理由本人。延长完毕时仍达不到要求的不再延长见习另行安排工作工资待遇按毕业生转正工资低定一级。对表现特别不好的经所在指导批准报主部门审核同意后可以辞退。 由此可以看出见习并非现行劳动法律上的概念主要是为了确定毕业生岗位、评定职务而设的一项人事制度。 在实行劳动合同制度后尤其是 ?劳动合同法?公布之后见习制并没有被废除而是与试用共同存在。这样就出现了有些用人要求毕业生有一年的见习而有些那么直接与毕业生约定1个月到6个月的试用试用过后即作为正式员工。还有一些既规定了

42、见习又规定了试用并且把试用作为见习的一局部。对此原在1996年全面实行劳动合同制时也以复的形式规定 “大中专、技校毕业生新分配到用人工作的仍应按原规定执行为一年的见习制度见习内可以约定不超过半年的试用。由于法律法规对见习内的权利和义务没有详细的规定因此见习与现行的劳动合同制确实有不相适应之处。假设用人仅仅规定了见习那么见习内的待遇仍然按照门及高等院校有关见习的规定执行。假设用人既规定了见习又规定了试用那么在试用内执行 ?劳动法?和 ?劳动合同法?有关试用的规定试用完毕后见习内按照及高等院校见习的规定执行。 本案中该与毕业生约定的是见习那么根据上述 ?高等学校毕业生见习暂行?第7条的规定一般情况

43、下见习满的对表现特别不好的经所在指导批准报主部门审核同意后才可以辞退。 但是现行劳动法律也未制止双方约定见习内毕业生不符合录用条件可以辞退。上随着劳动合同制的全面建立见习应该被试用所取代而与之相配套的原国企、事业的职称和岗位评定也应当作出调整不应再与见习挂钩。案例11.“不涨薪就不续签如何处理？案情概要】金是一家的人力资源主虽然在这个职位上已经做了两年时间但最近一位需要续订劳动合同的员工提出的问题却难倒了她。续订合同的一般性原那么是按照原合同约定的条款在合同后直接附上一纸经双方签字确认的 ?合同续订书?部的胡先生在接到 ?合同续订征询?后却向人力资源部表示自己愿意续签劳动合同但是按照自己之前的

44、工作业绩和综合表现续订合同应当表达上升机制自己的薪水应当上调。经过几番协调谈话不仅胡先生仍然坚持自己的要求其他几位收到?征询?的同事也都开始抱着观望态度拖延合同续签的时间这让本来的续签工作变得有些棘手。那么员工同意续签合同却不同意用人提出的续签条件时该如何处理？连续两次签订劳动合同后员工提出签订无固定限合同的要求但也不同意用人提出的续签条件时又该如何处理？法律评析】 本案中假设仔细分析劳资双方就续签合同不同所导致的结果不难发现无是员工不同意所提出的保持原薪酬程度不变的续订条件还是不同意承受员工所要求的以涨薪为前提的续签意向其结果都是不能使双方的劳动合同完成续签是员工的偏向阻碍了合同的正常续签。

45、在这种情况下用人可以终止劳动合同。根据 ?劳动合同法?第46条的规定除用人维持或者进步劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外合同满终止固定限劳动合同的用人应当向劳动者支付经济补偿。因此在保持原合同约定条款向员工发出续订征询时员工因不同意续订条件而导致合同不能完成续订可以终止劳动合同且无需支付经济补偿金。?劳动合同法?4条规定连续订立二次固定限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条项、第2项规定的情形在合同限届满时劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同。即除了员工有过错、医疗满不能继续工作、在调岗、培训后仍然不胜任工作等情

46、形外在2021年后已两次订立劳动合同的当合同到时续订劳动合同意愿的主动权在员工手中只要员工提出签订无固定限劳动合同用人无同意与否都只能承受。因此假设当续签环节面临的是签订无固定限劳动合同时权在于员工。但是假设用人同意签订无固定限劳动合同而员工要求进步劳动条件否那么将不在 ?续签合同书?上签字时其结果其实与第一个问题一样都是员工在续签条件上与用人的不一致阻碍了续签的完成用人仍然可以将合同归于终止也就不用为合同终止支付经济补偿金。几点启示】这个案例的矛盾焦点让我们看到形形色色的问题向人力资源理者的理技巧提出更高的要求：在发现问题、难题时不仅要寻求法律政策的准确规定还要透过法律规定用法理演绎、归纳的

47、方式来理解问题的本质找准切入点。总之“劳动合同续签考验人力资源理者的理程度。案例12.企业能否以整合为由解除劳动合同？ 案情概要】 广西某光电技术成立于2006年由于创业初急于扩张规模部门设置混乱人员冗杂甚至出现多个部门设有一样岗位的情况。当几年后初具规模时高层意识到了问题的严重性和紧迫性整合内设部门将部和合并为拓展部人员也作了相应调整。 程某是原部员工负责华北地区的业务。部门合并后原部和在华北地区的开发业务划归另一人负责程某被调至其他部门。程某对的很不满意与程某对调整工作岗位的问题始终不能达成一致。2009年4月10日向程某发出一份 ?解除劳动合同书?内容为：由于部门调整程某原有工作岗位被合

48、并经与程某协商后未能就变更劳动合同内容达成一致。根据 ?劳动合同法?劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化用人可以解除劳动合同的规定自2009年5月10日起解除与程某的劳动合同并按照相关法律规定支付相应的经济补偿金。程某不服并回绝签收书。他认为：虽然两个部门进展了合并但是开发业务的岗位仍然存在部门合并的并没有导致“劳动合同无法履行的意图就是要逼自己走人。人力资源理部门不知如何处理是好于是向我们咨询：可以解除与程某的劳动合同吗？ 法律评析】本案的本质问题是部门合并是否属于 ?劳动合同法?中的 “客观情况发生了重大变化？用人是否可以因此解除劳动合同？ 首先企业整合能否作为解除劳动合同的正当理由关键在于是否足以导致劳动合同无法履行。本案中该虽然将部和合并为拓展部原部不复存在但合并后的部