我国计算机软件的法律保护cqze.docx

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1、 文库帮手网 免费帮下载 百度文库积分 资料 本文由xiaolonglino1贡献 ppt文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。 我国计算机软件的法律保护 硕886：何星 2009.4.27 1 框架 一、计算机软件概述 概念、特征、分类 二、我国软件产业发展形势 三、我国计算机软件的法律保护模式利弊分析 1、著作权保护模式 2、商业秘密保护模式 3、专利权保护模式 2 一、计算机软件概述 （一）概念 （计算机科学领域内）： 计算机科学领域内）： ? 计算机软件是指计算机系统中的程序和有关的文件 计算机系统中的程序和有关的文件。程序 计算机系统中的程序和

2、有关的文件 是计算任务的处理对象和处理规则的描述；文件是为了便 于了解程序所需的资料说明 中国大百科全书 中国大百科全书 ? 计算机软件是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序 使用计算机和发展计算机效率的一套程序 系统和文件。 系统和文件。包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、 诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用 程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。“软件 是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁”。 计算机发展简史 计算机发展简史 3 （一）概念 （一）概念（法律界）： 概念（法律界）： 分为“计算机程序、程序说明和程序使用辅助材料”。 ? “计算机程序”是指以文字、代

3、码、图解或其他任何形 计算机程序” 式表达的一组指令，在与计算机可读介质合为一体后 在与计算机可读介质合为一体后，能 在与计算机可读介质合为一体后 够使计算机具有信息处理能力，完成或实现某项具体任务 或结果。 ? “程序说明”是指用文字、图解或其他方式对计算机程 程序说明” 序中的指令所作的足够详细的、足够完整的说明、解释。 ? “程序使用辅助材料”是指除了程序、程序说明以外 程序使用辅助材料” 的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。 WIPO保护计算机软件示范法条 WIPO保护计算机软件示范法条 WIPO 4 （一）概念 “计算机软件指计算机程序及其有关文档”。 计算机软件指计算机程

4、序及其有关文档” 计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执 计算机程序 代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序 行的代码化指令序列 代码化指令序列 符号化指令序 符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。 列或者符号化语句序列 符号化语句序列 计算机文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测 计算机文档 试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。 我国计算机软件保护条例 我国计算机软件保护条例 我国 Ps：计算机程序是计算机软件的核心。国外立法大多以计算机程序为保护对 象，而将文档作为一

5、般文字作品给予著作权保护。如，TRIPS协议第10条第1 款、WCT第4条都使用“计算机程序”的概念，而不使用“计算机软件”的概 念。我国将文档视为计算机软件的一个组成部分，但是，一般探讨的是对计 算机程序的保护。 5 （二）特征 1、 计算机软件既是作品，又是工具. 作品性:计算机程序包括源程序和目标程序， 作品性 ? 源程序是用计算机高级语言编写的程序，如使用Basic，表现为数字、 源程序 文字和符号的组合，与传统文字作品没有显著区别; ? 目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0 目标程序 (0 l)指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，保证计算机系统发挥 和l)

6、各项功能，获得一定结果，因而又具有工具性 工具性特征。 工具性 ? 同一程序的源文本和目标文本是同一作品，源代码和目标代码是同 同 一作品的两类不同表现形式。 一作品的两类不同表现形式。 软件在调入计算机运行之前，首先表现为作品性，人们无法通过“阅读” 或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是， 软件调入计算机运行时，则更主要地表现为工具性，即通过控制计算机硬件 动作过程，获得某种结果。 6 （二）特征 2、软件开发工作量大、成本高，但复制容易、成本低。 ? 盗版问题 美国国际知识产权联盟发布2009年IIPA 特别301报告称，2008年 中国商业软件的盗版率为79%

7、，损失达29.4亿美元。2008年中国唱片 行业盗版率高达90%，由盗版导致贸易损失金额为5.64亿美元。2008 年，中国因盗版引起的损失总计为35.04亿美元，与2007年持平。 报告将38个国家列为2009年需要加强知识产权保护政策的观察名 单，包括阿根廷、文莱、加拿大、智利、埃及、印度、印度尼西亚、 墨西哥、巴基斯坦、中国、菲律宾、俄罗斯和泰国。 报告同时指出，“中国目前仍是世界上盗版率最高的国家之一，作 为互联网、宽带和移动设备渗透领先的国家，中国却成为了数码盗版 的天堂”。 7 （二）特征 3、计算机软件具有无形性，可以多次使用，但商业 寿命较短。 人们只有借助于一定的物质载体和工

8、具才能感知其存在。 ? 在同一时间可以为若千人分别使用。 ? 计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响，就可 以无限制反复使用，软件亦不会受到磨损或损耗。 ? 使用寿命在流通领域表现为商业寿命。计算机软件的商业 寿命正日益缩短。 8 （三）分类 1、历史发展标准 （1）硬件嵌入式应用软件 （2）硬件操作系统通用型应用软件 （3）硬件操作系统基础件通用型行业应用软件 （4）硬件操作系统基础件业务基础件复杂型行业应用软件 互联网实验室 概括了软件业由初级阶段演变到高级阶段的整个过程和历程。必 须指出的是，每一个高级阶段的出现，并不是简单地代替原来的低级 阶段，而是各种阶段都同时并存，并且各自都

9、在快速发展之中。因此， 它也代表着目前（包括不远的将来）软件业的全貌。 9 （三）分类 2、内在功能标准 、 系统软件：操作系统及与之相关的各种软件的总称。又可细分为 系统软件： 操作系统； 管理系统； 完成计算机的外码与内码自动转换的编译程序与解释程序； 实现计算机与外部设备通信联系的接口程序。 ? 应用软件：为解决计算机本身正常运行以外的任何其他问题而编译的 应用软件： 软件。 功能不在于控制或管理计算机系统本身的运行与操作，而在于利用 计算机的运行得出一定问题的结果。 一般情况下，这类软件与特定的硬件之间并无必然联系，是一种完 全脱离硬件而独立存在的实用工具。 当然，这类软件亦可固化于芯

10、片或写入某种有PROM构成的硬卡中， 从而成为硬件的组成部分。 10 （三）分类 3、应用范围标准 、 专用软件 专用软件：“定做软件”，专门为某一个或一类特定的用 户设计制作的软件。应用范围比较窄，实际的和潜在的用 户都比较少。一般来说，专业软件都是同某种具体产业的 生产活动相关而又不具备通用性的软件，因而需要用户通 过与软件开发者签订软件开发合同的形式才能获得。 ? 通用商业软件：指既有广泛的适用性，又有潜在的商业开 通用商业软件： 发价值的综合性软件，其中很大一部分被称为“件软包”， 如系统软件windows系列等称为“软件包”。 ? 市场软件：为满足大众日常生活要求而开发的具有趣味性、

11、 市场软件： 知识性或娱乐性的小型软件。 11 （三）分类 4、版权保护标准 、 商业软件 商业软件大多数是从软件发行商、商用计算机商店等处购买来的软件。 当购买这类软件时，用户实际上只是获得了该软件的许可，而不是真 正拥有它。 ? 共享软件 共享软件是一种先尝后买的软件。通常，共享软件通过公告牌、线上 服务和朋友之间对软件复制件的获取、传递。一般来说，共享软件版 权所有人要求销售商在对软件进行测试之后必须付费，最终用户可以 先得到软件进行试用，一旦用户觉得继续用下去，就必须向权利人支 付费用，从而得到完整的软件。 ? 自由（免费）软件是通过类似于共享软件发行渠道传递、获取，并提 自由（免费）

12、软件 供源程序的软件。自由软件的最终用户无须支付许可证费用便可获得 和使用该软件，但是自由软件不能用作为了获取利润而发放。 ? 公有领域软件：没有版权的软件，包括原始版权所有人明确放弃软件 公有领域软件： 的所有权利，并明确允许他人对自己软件进行出售或处置的软件和法 律规定的其他应属于公有领域的软件。 12 二、我国软件产业发展形势（2008） 我国软件产业发展形势（2008） 2008年，面对不利的国际经济金融形势，我国软件业 积极拓展国内外市场，加快技术创新和结构调整，行业经 济运行保持平稳快速增长态势，产业规模继续扩大，产业 结构与布局不断调整，企业实力逐步增强，成为拉动电子 信息产业平

13、稳增长的重要力量，并在推进信息化和工业化 融合发展、支撑国民经济和社会信息化中发挥积极作用。 13 （一）经济运行特点 1、产业平稳较快增长回落 、 2、结构调整进展明显，软件技术服务成为重要增长 、结构调整进展明显， 点 3、东部地区增长稳定，西部地区起伏较大 、东部地区增长稳定， 4、软件出口保持快速增长，外包服务增速下降 、软件出口保持快速增长， 5、重点企业运行良好，各类企业差别明显 、重点企业运行良好， 14 （二）值得注意的问题 冲击： (1)市场需求大幅减弱。 (2)大公司业绩普遍下滑。 (3) 对部分外向型国家影响明显。 机遇： 开源软件面临新的增长。 中小企业电子商务市场看好

14、。 行业整合出现新机会。 基于云计算的网络服务模式加快发展。 15 (三) 我国软件产业面临的机遇和挑战 1、主要挑战 (1)国际金融危机对软件产业的影响正在深化 国际金融危机对软件产业的影响正在深化 (2)国内市场竞争形势更加严峻 国内市场竞争形势更加严峻 一是跨国公司在欧美市场受挫后，在收缩全球业务的同时进一步加强 中国市场布局，近期全球软件巨头纷纷造访中国探求更大合作，印度 三大软件公司陆续在华设立了全球性的海外服务公司，这些将使国内 软件企业面临更加严峻的竞争压力。 二是市场秩序亟待规范，山寨文化盛行，软件盗版和侵犯知识产权的 问题依然突出；部分领域垄断问题明显，一些跨国公司利用技术优

15、势 对其他企业实施不正当竞争，严重影响产业的健康发展。 三是国内优势企业面临恶意收购威胁，随着行业整合力度加大，部分 跨国公司利用资本市场对国内优势企业进行恶意收购的问题突出，产 业安全形势不容乐观。 (3)支撑产业的宏观环境亟待改善 支撑产业的宏观环境亟待改善 ? ? 16 (三) 我国软件产业面临的机遇和挑战 2、有利形势 （1）扩大内需政策 扩大内需政策将为软件产业提供巨大市场空间 扩大内需政策 十七大提出要大力推进信息化与工业化的融合，成立了工业和信息化 部推进这项工作，将为软件产业发展提供巨大的历史舞台。2008年底 以来，党中央国务院出台了扩大内需的措施，决定从中央财政资金中 拿出

16、150亿元用于工业行业的技术改造。软件作为提升经济质量和促进 两化融合的“助推器”，面临巨大的市场机会，特别在农村信息化建 设、基础设施建设系统方案和网络设计维护、传统行业信息化改造等 方面对软件的需求巨大。国务院又同意发放3G牌照，2009年通信网络 建设新增投资2千亿元以上，将有力拉动通信嵌入式软件和网络系统解 决方案的增长。 17 (三) 我国软件产业面临的机遇和挑战 （2）产业政策 产业政策环境不断改善 产业政策 ? 国务院18号文件即将到期，为避免政策断档，新的政策正在研究并将 出台，将为软件产业提供更大的政策支持。电子信息产业振兴规划已 编制完成并即将实施，软件作为电子信息产业的关

17、键领域，将是产业 振兴政策措施支持的重要方面。 （3）行业整合 行业整合推动资源优化配置 行业整合? 面临金融危机的不利形势，国内软件企业纷纷加快修炼内功，推进行 业资源优化配置，将逐步缓解我国软件企业小而散的问题。目前，国 内外包企业超过3000家，随着国外市场萎缩，企业破产合并现象增多， 部分研究机构预测，到2010年，软件外包企业数量将减少1/3，平均规 模将提高20%以上。近年来，东软、浪潮、博彦科技、海辉等企业通过 收购实现规模扩张，入选了国际外包专业协会公布的“2008年全球外 包100强”。 18 (三) 我国软件产业面临的机遇和挑战 （4）技术发展将提供新的机会 ? IT技术发

18、展日新月异，新技术应用正在不断改变软件产业的格局， 带来软件产业发展的新机会。2009年，虚拟化技术、云计算等重要技 术都将带来软件产业格局的新变化。虚拟化技术 虚拟化技术可以提高服务器资源 虚拟化技术 的利用效率，带来数据中心、服务器平台的整合，大大提高软件研发 的效率和能力；云计算 云计算，可以提供基于互联网的海量计算服务，不仅 云计算 可以作为软件服务的平台，也可以作为存储空间的提供者，甚至还可 以作为信息和商业处理的平台，由此将带来软件产业商业模式的多样 化。随着网络融合加快，移动互联网成为重要的发展方向，将带来很 多新的业务，对软件技术及应用提出新的要求。 ? 综上所述，目前我国软件

19、产业面临形势十分复杂，挑战前所未有，机 综上所述， 遇同样巨大，要密切跟踪技术与市场形势变化及行业整合趋向，加强 宏观指导和政策引导，才能确保产业保持平稳较快增长态势。 19 三、计算机软件的法律保护模式 计算机软件本身的特点决定了它可以受保护的形式的多样性，一项计 算机软件开发成功后，可以采取以下四种知识产权保护模式： 从表现形式 表现形式来说，计算机程序和文档都是以某种语言 语言编写的，具有可 表现形式 语言 复制性，是著作权 著作权的保护对象。 著作权 从功能上 功能上说，计算机程序是计算机和计算机操作者进行某种运算的方 功能上 法，这其中的某些“方法”可作为专利法 专利法的保护对象，享

20、有专利权。 专利法 从内容上 内容上说，不论是专用软件，还是商用软件，或是市场软件，都具 内容上 有使用价值。能创造出经济效益，除了享受专列权保护的软件之外，其他 软件都是一种商业秘密 商业秘密，应受到反不正当竞争法、商业秘密法的保护。 商业秘密 存在形态来讲，所有计算机软件都存在于一定的介质之上，为了区 从存在形态 存在形态 别于其他软件，每一种软件都有自己的名称，标注于介质之上，成为计算 机软件的商标，可受商标法 商标法保护。 商标法 我国计算机软件法律保护以著作权为主，以专利法、商标法、合同法和 有关商业秘密法律为辅。 20 三、计算机软件的法律保护模式 基本保护 著作权法 计算机软件

21、计算机软件 保护条例 辅助保护 专利法 反不正当竞争法 商标法 21 （一）著作权保护模式 ? 以TRIPs和世界知识产权版权条约(1996年)为标志,计算机软件在世界范围内被 正式纳入到版权保护的框架之中。目前采取版权法保护模式的国家近50个。 我国计算机软件保护条例采用的也是著作权法保护方式。 1、采用该模式的原因与优势 、 （1）各国学者对计算机软件的基本认识如下: ? 第一、软件是一种创造 创造,是由开发者独立开发的。 创造 ? 第二、软件是由字母、数字等符号按照一定的语法规则组成,亦或由通 常所说的Basic,C+,Java等计算机语言或源代码进行表达 表达,并且能够固 表达 定在某

22、种介质上。因此,它具有与著作权法保护客体的相似之处。不论 是操作系统还是应用程序,亦或是源代码及目标代码,都可成为著作权 法的保护客体。 ? 第三、对软件的侵权行为主要表现的是复制、演绎 复制、 复制 演绎及对非法的复制件 进行传播(销售)的行为,而这些行为也正是著作权法所明文禁止的侵权 传播( 传播 销售) 行为。 22 （一）著作权保护模式 （2）著作权保护的优势： 著作权保护的优势： 1、其产生,世界上多数国家采用的是“无手续主义”,只要该软件是由 该开发者独立完成的,就可以取得版权的保护。而且它只强调了独创性, 只强调了独创性, 只强调了独创性 并不涉及新颖性， 取得便捷得多。 并不涉

23、及新颖性，比专利权的取得便捷 取得便捷 ? 2、由于著作权法实行自动保护原则 自动保护原则,有利于作者获得相应的报酬。另 自动保护原则 一方面,著作权法没有很强的允许他人从该软件中借鉴思想而进行开发, 有利于技术的进步。 ? 3、著作权法保护计算机软件的历史较长 历史较长,国际上也已存在伯尔尼公 历史较长 国际保护体系,且TRIPs对于计算机软 约和世界版权公约,形成了国际保护体系 国际保护体系 件贸易及其纠纷的解决也很有价值。TRIPs第10条规定,无论以源代码 或以目标代码表达的计算机程序,均应作为伯尔尼公约1971年文本 所指的文字作品来保护。 ? 综上所述,以著作权法对计算机软件来进行

24、保护便捷并且经济 便捷并且经济,也有利 便捷并且经济 于开发者的权利得到保障 开发者的权利得到保障。 开发者的权利得到保障 23 （一）著作权保护模式 2、该保护模式存在的弊端 （1）著作权的“思想/表达二分法”这一基本原理与软件功能性特征 “思想/表达二分法” 无法协调。 无法协调。 “思想/表达二分法”是指“著作权保护应只延及表达,而不延及思想、 工艺、操作方法或数学概念等等”。“表达”是著作权法保护的传统作品 的精华所在,对表达予以了保护也就是对作者的权利予以了保护。 但软件不同于这些传统作品,精华是其思想 精华是其思想,即开发者的创造性劳动,是 精华是其思想 控制计算机按照特定方式运行

25、或达到某种使用目的的技术思想。而且,软 件可以控制计算机运行,使其产生满足人们生产、生活需要的特定结果,也 使得它成为开发者巨大经济利益的根源。因此，功能性是其价值核心 功能性是其价值核心。 功能性是其价值核心 ? 由于著作权法对该种思想不能给予保护,使得著作权法对软件的保护十 分困难。对于专业人士而言,只要掌握了新软件的核心思想,就可以利用相 同的源代码或不同的计算机语言开发出功能相同,表达各异 功能相同, 功能相同 表达各异的同种软件,从 而侵犯了原开发者的利益。“版权不能保护软件的技术思想”成为国际间 “版权不能保护软件的技术思想” 的共识与定论。 的共识与定论。 24 （一）著作权保护

26、模式 （2）在“合理使用”上,许多国家的著作权法都认为程序在不同层次的计 “合理使用” 演绎行为。 算机语言间的相互转化的行为就是演绎 演绎 据此，在程序运行中的源程序向目标程序转化就构成了侵权行为,从 而导致该软件的合法购买者、持有者不能运行程序的后果。 从另一角度分析,软件的运行是离不开一定的软、硬件环境的。不同 的人、公司在运行、使用相同的软件时,都会考虑到软件兼容性的问题,不 可避免地对系统软件做出了相应的修改,在著作权法中该行为是禁止的;对 应用软件进行备份(复制),著作权法也是禁止的。这就要求每一个软件开 发者/商都要自行开发从系统软件到应用软件一系列的配套产品,以满足用 户的需要

27、。 ? 这将造成社会研究的重复投资和资源的极大浪费,对终端用户而言,使 用不同公司的软件,就必须同时拥有该公司的系统软件,提高了软件的使用 成本,造成用户使用上的极大不便,进而制约了软件业的发展。 25 （一）著作权保护模式 （3）从著作权法对作品的保护期 保护期上看,对传统作品的保护 保护期 期一般提供的是作者有生之年至死亡后的50-70 5050 70年,但计算 机软件不同于普通的文字作品,其更新周期是相当快的， 如个人电脑(PC)的操作系统由纯DOS演进到DOS+Windows, 从1995年开始,微软公司推出独立的视窗操作系统 (Windows)系列以来,至今有Windows 95、W

28、indows98、 Windows2000及Windows XP四款主要的系统软件,其生命周 期大概是3-4年。 3 ? 对软件的保护期过长,会使得软件开发者/商丧失进取力, 不适应科技的迅猛发展,而且软件也会失去其原有的经济 价值。因而,不利于社会整体的软件技术水平的进步。 26 （一）著作权保护模式 （4）以著作权法保护计算机软件,不要求像 专利法那样以公开技术方案为前提。因此, 很容易造成技术垄断 技术垄断,形成行业的超额暴利。 技术垄断 综上所述,虽然世界上最先形成的是以著作权法对计算机软 件进行保护,但版权只保护软件的“表皮”,而不保护软件 的“核心”。以著作权法保护软件是存在着巨大

29、漏洞,可见, 著作权法并不适用软件业现今的发展形式。 27 （二）商业秘密的保护模式 1、商业秘密的概念与构成 商业秘密的概念与构成 A “在工商企业中使用并在商业流通中获得利益的秘密”,从实质上讲,它 具有专利性,只是发明人不愿意公开而来申请专利。 具有专利性,只是发明人不愿意公开 ? B “可以包括制造或销售秘密,及生产方法,化学配方、图纸、模型、销售 方法、配送方法、合同形式、商业计划、价格协定的内容、消费者数据、 广告战略、供应商的客户名单、计算机软件及数据库。” 世界知识产权组织反不正当竞争法示范条例 TRIPs协议 世界知识产权组织反不正当竞争法示范条例；TRIPs协议 世界知识产

30、权组织 ? C “不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益 不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益 实用性并经权利人采 不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益,具有实用性 实用性 取保密措施 保密措施的技术信息和经营信息。” 保密措施 我国反不正当竞争法 我国反不正当竞争法 我国 ? 著作权法只能保护软件的“表达”,而对其“思想”不能予以保护,那么, 该种“思想”是否符合商业秘密的构成要件,成为能在运用商业秘密保护 “思想”是否符合商业秘密的构成要件, 的关键。 的关键。 28 （二）商业秘密的保护模式 构成 ? A：Trips协议第一次将商业秘密的保护纳入了国际公约中。 其对于商业秘密的要求：

31、 秘密,作为整体或成分之组合,不为有关领 有关的信息是秘密 秘密 域中从事信息工作的人普遍所知或容易获得; 有关的信息因为是秘密而具有商业价值 商业价值; 商业价值 以及合法拥有信息者已经根据具体情况,采取了合理的保 合理的保 密措施。 密措施 ? B：我国反不正当竞争法将商业秘密的构成要件归纳 为实用性、保密性管理性、秘密性与价值性四个方面,其 实用性、保密性管理性、秘密性与价值性 实用性 核心依然是秘密性。 29 （二）商业秘密的保护模式 2、采用该保护模式的优势 (1)既可保护“表达”也可保护“思想”,其保护范围更宽,而且任何采取 既可保护“ 既可保护 表达”也可保护“思想” 不正当手段

32、获取和使用“信息”的行为都会被禁止。 ? (2)当事人在大多数情况下能够轻易地满足商业秘密的条件,不需经过申 不需经过申 请与审批程序,也不需要向社会公开 不需要向社会公开软件的核心内容,这对保护软件不被 请与审批程序 不需要向社会公开 模仿、复制是非常重要的。 ? (3)对于正在开发过程中的软件所涉及的流程图表及资料数据,开发者在 其符合商业秘密构成要件的情况下也能主张商业秘密权,从而对尚未完成 对尚未完成 的软件予以保护。 的软件予以保护 ? (4)商业秘密的所有人可以不受空间和时间限制,只要秘密不丧失 只要秘密不丧失,就可有 只要秘密不丧失 丰厚的利润来源。 ? (5)当员工跳槽 跳槽后

33、,利用在原单位获取的信息,开发出与原单位功能相同或 跳槽 类似的计算机软件的情况屡见不鲜,如果运用著作权法来保护软件的权利 收效甚微。此时,则可通过侵犯商业秘密来请求保护。 30 （二）商业秘密的保护模式 3、该保护模式的缺陷 ? （1）由于商业秘密的秘密性特征,将导致社会的重复投资重复投资 研究,使得资源浪费,不利于软件业的共同进步。 ? （2）保密成本高 保密成本高,越是核心的秘密,其保密成本越高,而秘 保密成本高 密一旦泄露,所有人将失去专有权,在多人共享商业秘密的 情况下,泄露情况将更难杜绝。 ? （3）如果发生侵权诉讼,在审判过程中,会对其新颖性进 秘密公开,所有权人将处于两难境地。

34、 行举证,从而也会使得秘密公开 秘密公开 ? 也有人主张将版权与商业秘密相结合 结合来对计算机软件予以 结合 保护,相互弥补缺陷。但其缺陷依然突出,比如导致的重复 投资及行业垄断仍不能消除,因此,以该方法保护计算机软 件仍不合理。 31 （三）专利权保护模式 尚无明确以专利法保护计算机软件的国家,在TRIPs及WIPO的条文中 对此亦没有直接的规定。 ? 各国正在进行有关软件可专利性的探讨与研究,这表明以专利法对计 算机软件予以保护是可行的,甚至比单纯地以版权或商业秘密对软件进 行保护的方式更为科学与合理。 ? 美国率先将计算机软件予以专利保护,甚至在许多案件中,实际采用 的是专利保护方式而非

35、版权保护模式,这也带动了各国的研究热情。 ? 我国国家知识产权局于2001年10月18日修改发布的审查指南中 在区别“计算机程序本身”与“涉及计算机程序的发明”的前提下,也 明确规定了涉及计算机程序专利保护的基本原则。 32 （三）专利权保护模式 1、以专利保护计算机软件的优势 ? （1）保护“思想”。 “思想” 有学者也会提出,专利法可以保护软件的思 想,商业秘密同样可以,为何不以商业秘密来 保护呢? 33 （三）专利权保护模式 （2）专利法与商业秘密保护优劣对比 商业秘密模式弊端：软件销售合法的反向工程,破译、 合法的反向工程,破译、 合法的反向工程 复制和修改原所有人就不再独享该秘密秘密

36、性已不 复制和修改 再,该软件不再符合商业秘密的构成要件不能获得商业秘 密的保护。 ? 对此,有些厂商希望通过“启封许可”对其进行限制,在 “启封许可” 启封许可中给买方设定种种义务,其最终目的是希望借此为买 方设定保密义务。但它既没有法律依据,又不能在事实上证明 该软件处于秘密状态,对于被侵权人而言,取证困难。对于大 量销售的软件,哪怕开发者对其进行加密,还是能够被破解、 还原,只是时间长短的问题。 ? 所以,用商业秘密保护软件是基于软件作为秘密的事实, 而不是启封许可条款的存在。因此,启封许可不起实际作用。 34 （三）专利权保护模式 专利法保护：申请，公开,审查“三性”，授予专利，授权

37、申请，公开,审查“三性” 授予专利， 申请 许可。 许可。开发者以合理的价格将其推向市场。对于所有的购买 者就都取得了使用许可权 使用许可权,其效力、效果远非“启封许可” 使用许可权 可比。而反向工程,破解、复制等行为,非经专利人同意,即构 成侵权。另外,软件的思想予以了公开,也可避免重复投资。 （3）保护期限 保护期限： 保护期限 ? 著作权法：50年-70年，时间太长, ? 商业秘密要求的只要秘密不泄漏就能一直保护。对软件而言, 只要发行后被破解并公开,则失去商业秘密的保护,时间太短, 20年 ? 现行专利法：20年,较著作权法短,商业秘密长,比较符合软件 20 的使用寿命。 35 （三）

38、专利权保护模式 2、现行专利法保护软件的不足之处 审查周期较长,一般达到1836个 ? （1）对软件的发明专利审查周期较长 审查周期较长 月,无形之中延缓了软件产品上市时期,在某些情况下甚至 会影响到软件开发者获取巨额经济利益的机会,进而降低 开发者对软件的发明申请专利的热情。 ? （2）获得专利权比较困难,尤其是相对于“无手续主义” 的版权保护而言要困难得多。各国专利法对专利的审查十 分严格,除了规定的实质要件(通常指“三性”)外,还规定 “三性” 标准和流程,某些软件即使符合“三性”的 了严格的审查标准和流程 标准和流程 要求,仍有可能因缺乏技巧而得不到授权。 36 （三）专利权保护模式

39、（3）软件授予专利权后还可因他人提出异议 异议而丧失专利 异议 权,该种情况下对软件开发者或专利申请者来说极其不利, 因为该软件就现阶段的技术水平而言,可能确实具有某种 创造性,但因总体达不到专利要求,而不能受专利权保护, 并且其技术思想又已公之于众,从而使其得不到任何法律 保护,这将严重挫伤申请者的积极性,不利于技术的推广。 ? （4）IT业发展十分迅速,软件的升级与更新换代也十分频 改进,都必须重 繁。而根据专利法的要求,每次技术方案的改进 改进 重 新申请专利才能获得保护,这将会增加软件保护的成本或 新申请 降低软件保护的力度。 ? （5）还有部分学者认为,以专利法保护软件,因为要求软

40、件与硬件的结合才能授予专利,会导致最先申请到专利保 护的开发者取得市场上的“垂直垄断”,延缓技术的更新, “垂直垄断” 不利于软件业的整体进步。 37 四、总结 著作权法： 著作权法： 利：各国普遍采用、相对完善；TRIPs的相关条约；世界知识产权版权 条约；较长的保护期限和收益期限；自动获得。 弊：a只强调独创性,对新颖性无要求，只要能够证明自己是独立创作的, 就可受到著作权法保护。 产生很多类似软件、地方保护主义、固步自封,既降低了社会 效益,又不利于软件开发工作的交流与进步。 护,但他所开辟的市场分额却很有可能只有一小块,因为其他的市场已经被 这类相似的软件所占领了,而且彼此互不侵权。

41、b软件保护的力度与交纳的费用成正比，新软件虽已取得了版权的保 c表达与思想二分。类似软件，实质侵权 38 四、总结 商业秘密保护模式：居中。 商业秘密保护模式：居中。其取得类似于版权的取得;其保护 的效力相对于版权来说可能会更长久。 弊：强调秘密性（根本）。 软件开发市场销售秘密性还能否得到有效 保护？ 破译秘密性破坏起诉：公开秘密 对软件开发人员跳槽的处理比较麻烦。虽然有保密 条款等的限制,但也不能完全杜绝泄密事件的发生。 39 四、总结 专利保护： 专利保护： 利：最为强有力;公开支付使用费 节约社会资源、降低成本。思想公开，既避免了著 作权法保护模式中的“群起而开发之”,也不会出现商业

42、秘密保护之下的“悄悄地进行,打枪的不要”这种状况的 出现,有利于有能力的开发人员或公司集中精力向更高的 目标前进。 不足：一、审查时间偏长,获得比较困难极易使得软件丧 失时效性,而不能为开发人员带来相应的回报。 二、采用专利法的保护模式是否容易导致技术上的 垄断问题。 40 四、总结 这两个问题如何处理是专利法保护模式下必须要解决的。 ? 综上所述,在对比完以版权、商业秘密、专利法三种保护 模式后,我们不难得出,以专利法对计算机软件进行保护是 当前最有效,也是最符合实际的做法,它不仅可以较好地保 护开发者,申请者的即得利益,而且因其严格地审查并要求 技术公开,实质上提高了技术上的“准入”门槛,促进了业 内的技术进步并同时避免了重复投资的情形。 41 421