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1、论村民委员会的法律主体地位论村民委员会的法律主体地位 作者：佚名来源：中国乡村发现网首发:点击数：1440时间：2006-10-3录入：zgxcfx 前言被称为“草根民主”的村民自治,经过一番高潮,很快就归复平静,考察其实际效果,远没有许多文章所写的那样神乎其神。究其原因,最根本的一点就是现行法律内容与立法定位不相符,模糊了村民会议与村委会之间的关系。因此,在司法实践中村委会是否可以作为独立主体参加诉讼这个问题缺乏明确的法律指引。本文试对村委会的法律定位加以梳理,并以此为出发点,分析司法实践中村委会的主体地位和诉讼主体地位,探索在司法实践中解决有关村委会的纠纷的方案一、村民委员会性质概述（一）

2、村民委员会与村民自治中国宪法和法律中,没有关于村民自治的定义,只有村民委员会的定义。现行宪法第111条规定:“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织”。村民委员会组织法第2条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”。因此, 要给村民自治下一个准确的定义,首先应当明确村民自治中的自治主体。村民自治是中国自治制度中的一种特殊的自治形式,是在农村基层政权建设长期实践中产生的,具有鲜明的法律特征,虽然中国已经颁布村民委员会组织法,并且根据该法的规定建立了相应的村民自治制度,但是,在对村民自

3、治主体的法律特征的认识上,无论是法律的规定还是法理上的学术探究,都存在较大的分歧。代表性的观点有三种:一种意见认为,村民自治的主体是村民个人,村民自治就是一个或几个自然村的村民自己组织起来,在基层人民政府的指导下,依照国家的法律、法规进行自我管理、自我教育和自我服务,即由村民群众依法办理群众自己的事情。1这种观点主要立足于村民委员会组织法中对“村民自治”一词的法律确认。由于村民委员会组织法将“村民自治”的主体确定为“村民”,因此,“村民自治”自然应当以“村民”为核心。第二种意见认为,村民委员会是“村民自治”的主体,村民委员会组织法也是以落实村民委员会的自治权为核心的。村民委员会应当成为名副其实

4、的法人,它是村民自治的组织,性质上属于村民自治体。2第三种意见认为,村民自治的实质是以村为单位的“村自治”,在法律上,实行自治的“村”应当是“村民自治”的主体。因为不论从村民委员会组织法的规定,还是从村民自治示范活动的实践经验来看,法律所保护的“村民自治”,实质上是保护以自然村为基础的村民集体行使自治权,而村民个人是无法行使自治权的。“村民自治”是以集体的方式出现的,不同于村民依照宪法和法律的规定享有对个人事务的自己决定权。凡是涉及“村民自治”的事务必然都是涉及以村为单位的与全体村民利益相关的集体或者是公共事务。村民是通过村民自治章程来规定与全村公共事务有关的基本自治事项,并通过村民会议选举产

5、生村民委员会,通过村民会议、村民委员会这两种组织形式来依法享有自治权,依法处理与全村村民切身利益相关的公共事务。其中,村民会议是村民自治的一种更高的自治组织形式。3 笔者基本上赞同上述第三种意见。因为若将“村民自治”的主体视为“村民个人”或者是“村民委员会”,就无法处理“村民自治”中自治主体与基层政权之间的关系问题。如果将“村民自治”的主体视为“村民个人”,那么在“村民自治”事务上产生的问题就将是每个村民与基层政权组织之间的矛盾,这样显然不利于基层政权组织依法有效地保障村民的自治权;将“村民自治”的主体确定为“村民委员会”,那么基层政权组织在处理村民自治有关的法律问题上就可以只与村民委员会发生

6、关系,而不用考虑村民会议的决定和要求,这种观点也不利于发挥村民参与自治事务的积极性。只有将“村民自治”的主体定义为“村”,才能从整体上肯定村民自治的性质,有效地保护村民依法享有的自治权利。将“村民自治”视为“村自治”,这里的“村”的概念已经不仅仅是地理上的自然村的概念,而是以自然村为基础集合起来的全体村民的抽象的总称。所以,“村自治”实质上就是全体村民的自治,这一概念主要是为了避免将“村民自治”仅仅理解成村民个人实行的个人自治。因此,在以后的立法中可以明确地用“村自治”概念来代替“村民自治”,或者在立法中突出强调“村民自治”中的自治主体为全体村民,而不是村民个人,以免对“村民自治”的性质产生不

7、必要的误解。根据上述分析,村民自治就是农村特定社区的全体村民,根据国家法律法规的授权,依照民主的方式建立自治机关,确定行为规范,办理本社区内的公共事务和公益事业。村民委员会是村民自治组织的执行机构和常设机构,担负着村民自治范围内各种日常事务,是村级事务的直接管理者。依据村民委员会组织法（以下简称村组法）的规定,村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成,由村民直接选举产生;村民委员会负责“办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”,村民委员会根据需要可下设人民调解、治安保卫、公共卫生等专门委员会,人口少的村的村民委员会也可以不设专

8、门委员会而由村民委员会成员分工负责相应的工作。（二）村民委员会与村民会议 依据村组法的规定,村民会议是村民自治组织体系中的最高权力机构或称议决机构,由本村18周岁以上的村民组成。村民委员会作为村民自治组织的执行机构,必须向村民会议负责并报告工作。原则上讲,村民会议有权根据少数服从多数的民主原则议决本村的所有事务,而这一权力又可进一步分解为创制权、选举权、决策权、监督权、否决权等五项权力。 村民委员会作为村民会议的执行机构和内部管理机构，其在法律和村民大会明确赋予的范围内代表村民会议从事维护村民权益的活动，拥有的是对村民会议决策的执行权，如作为村民会议的法定代表身份代为诉讼，具体负责实施特定的管

9、理权。村民委员会的执行权附属并来源于村民会议的自治权，故此，村民委员会并不享有自治权，也并非自治权的主体。对这一关系的理清，有助于解决司法实践中常产生的关于村民委员会的诉讼主体资格之争，也避免了因村民委员会与村民会议的意志、权属完全混同，导致村民会议权力虚化，产生对时有发生的村民委员会（成员）内部或对外串通勾结损害全体村民利益进行追究时难以逾越的理论障碍。因此，村民委员会不应有其独立的法律人格，也不应有其独立的意志。作为村民自治体的执行机构的村民委员会，其合法性来源于村民自治权，其对外代理村民集体的资格来自于村民会议的授权，故村民委员会的法律地位应为村民集体的代理人，村民集体通过村民会议决议的

10、形式将代理权授予村民委员会，村民委员会的代理事项范围和法律意志亦应来自村民会议，由村民委员会向村民会议报告工作，并将代理结果归于村民集体。对内，如作为代理人的村民委员会侵犯了被代理人的利益，则应该按照代理制度的设计，追究代理人的侵权责任。村民会议与村民委员会的关系犹如股东大会与董事会的关系，董事会执行股东大会的决策并对具体事务进行管理，村民委员会则执行村民会议的决策并对具体村务进行管理。如董事或董事会侵犯了股东的利益，在法律上则应当追究侵权行为人的责任，而并非追究股东大会的责任；同样，如果村民委员会损害了村民的权益，则在法律上应当追究损害村民权益的该村民委员会成员个人的责任，除非此不当行为是村

11、民委员会或其成员在履行其执行职责时做出的。（三）村民委员会的宪法定位及存在的问题1.宪法定位1982年宪法首次将村委会定性为基层群众性自治组织。1998年通过的中华人民共和国村民委员会组织法进一步将村委会定性为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。从宪法和村民委员会组织法的立法定位看，显然，村民委员会不是国家机关，村民委员会成员也不是国家机关工作人员。1997年刑法规定：“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国公司、企业、事业单位、社会团体的从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。在我国，要取得国家工作人

12、员资格或身份，经过一定的方式或程序，如通过选举、任命、录用、分配等方式或程序依法取得。根据宪法第一百一十一条的规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举”。根据村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层性自治组织，并不是一级政府组织，因此，不能将其成员列入国家工作人员范围。2.存在的问题宪法对村民委员会的定性不准，容易降低村民在自治过程中的地位。根据宪法第111条规定,村民委员会是基层群众性自治组织。而依据村组法的规定,村民委员会仅是由主任、副主任和委员共三至七人组成的村

13、民自治组织的执行机构,因而将其称为“基层群众性自治组织”,恰如将董事会称为公司一样,有悖法理。4从法理上来看,村民委员会是村民自治组织并不准确，更准确的说法应为村民自治的执行机关。村民自治组织和村民自治的执行机关是有区别的:自治组织相对来说更笼统,包含的范围更广,既包括村民委员会,又包括村民会议;而村民自治的执行机关只是自治组织的一个重要组织部分,村民会议是村里的最高权力机关,村民委员会只是由村民会议选举产生、并代表村民集体行使自治权利的一个组织,而非自治主体,真正的自治主体是村民集体;村民委员会只是集中行使村民自治权力的代表,其主要职责是对外代表整个村集体.正是因为宪法规定的不明确性,才产生

14、了自治主体是村民、村民委员会还是村民集体的争论。也正是因此,才产生了村民委员会干部是当家人还是代理人的争论。5笔者认为以“村”来称呼村民自治组织似乎更准确一些,也更符合公众的称呼习惯。村民委员会干部既不是村里的当家人,更不是乡镇基层政权的代理人。当家人这一说法虽说非常形象地描述了村民委员会干部的现状,但并不能担当起法律赋予的职责代表村民行使自治权力。如果真要套用民法中代理人的概念,他们应当是村集体的代理人,他代表村民集体行使自治权利,其行为的法律后果由被代理人即全体村民承担。在我国，乡镇人民政府是基层国家机关。而广大农村又地域辽阔、人口众多,故大量的国家事务如计划生育、征兵、优抚、土地管理等需

15、要委托村民自治组织来具体实施和完成,而且，村委员成员长期以来受地方政府的领导和管理，主要是乡镇、街道办事处的领导和管理。上级政府每月给予他们一定的生活补贴，他们本身受政府委托履行一定的政府职能，因此,村组法第4条第2款规定:“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作”,而“协助”的主要方式,就是接受法律、法规的授权和乡镇人民政府的委托办理某些国家事务。在办理委托事务时,村民委员会实际上是以国际工作人员或国家代理人身份出现的,居于与国家行政机关相似的地位。基于以上原因，村民委员会在三大（诉讼）法律关系中其主体地位存在以下问题： （1）村民委员会不具有民法上的法人主体资格我国民法通则规定了取

16、得法人资格的四个条件：依法成立，有必要的财产或经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。而村民委员会却没有自己独立的财产，法律规定为集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、集体经济组织的财产、集体所有的建筑物，水库，农田水利设施和教育、文化、卫生、体育设施等归劳动集体所有的财产，村民委员会只能代表全村经营管理，这些集体所有财产既不属于国家财产，又与村里村民的个人财产严格区分。其债务由全体成员承担连带责任，而村民委员会不能够独立承担民事责任。同时，民法通则将法人分为企业法人和非企业法人，非企业法人又包括国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。村民委员会不以营利为目的，不属

17、于企业法人，又非国家机关、事业单位和社会团体，当然也不属于国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。（2）村民委员会的行政（诉讼）主体地位不明当前，随着农村经济体制改革和政治体制改革的深入，我国市场经济体制的建立与完善，民主和法制建设进程的加快，一些人民政府的职能正在下放，他们从微观管理转向宏观调控，村民委员会的作用、地位、职责范围等内容也在日渐增加。同时，在实践中村民与村民委员会有关的行政纠纷逐渐增多，村民状告村民委员会是民事法律关系还是行政法律关系？立法的相对滞后造成实践中群众欲诉无门和法院无法可依的情况。村民委员会在行政诉讼中的被告资格问题，长期以来一直存在着争议，它已经成为行政审判实践

18、中的难点，进而影响到行政管理和行政执法的正常开展、行政审判工作的顺利进行。随着2003年6月全国首例村民行政诉讼状告村委会案，6即南昌市青云谱区施饶村村民诉村委会行政不作为案的开庭审理，并以村委会不具备行政诉讼主体资格为由判决驳回起诉而告终，村委会行政诉讼主体地位的认定以及由此衍生出来的一系列在行政诉讼法律关系中如村民维权、村委会村务管理行为的性质及其侵权责任的承担等问题再次成为学界与实务界关注的焦点。（3）村民委员会（成员）的职务犯罪主体地位不明村委会主要由主任、副主任和委员共三到七人组成，按照村民委员会组织法的规定，凡是直接涉及到村民切身利益的重大事项均需经过村民会议的讨论决定，然而，这在

19、现实中并没有得到村委会的严格执行，村务公开制度也是形同虚设。此外，就不属于村民会议讨论决定的事项村委会则拥有决定权和执行权，而这一部分权力的行使主要是由村委会组成人员实施，这便为相关人员进行职务犯罪创造了很大的空间。当前，随着社会主义市场经济的深入发展，城镇郊区土地开发、批租热潮的兴起及农村、社区集体经济的发展壮大，一些地区的郊区农村、城市街道下属的村委会、居委会组织成员利用对土地开发、批租之机，或经手、管理集体公共财物之机，侵吞、非法占有集体经济组织公款、索贿受贿、拥用集体财物，个别地方还挺严重。对于村委会成员经济犯罪问题，由于此类违法犯罪活动主体比较特别，身份比较特殊，加之犯罪手段的多样性

20、、隐蔽性以及有关法律规定的模糊性，在司法实践中，对此类犯罪的查处，往往遇到不少问题和困难。从村委会的上述性质和职能来看，村委会在不同的法律关系中均应成为适格的法律主体。而村委会在三大法律关系中基于其性质及职权的本质属性，均能够享有一定的权利和承担相应的义务，进而在不同程度上具备法律主体的资格。笔者将分别在三大法律关系中对村委会的法律主体地位进行更为具体、深入的探讨。二、村民委员会的法律地位对于村民委员会,这类组织本身不是一级政权组织,而是一种群众性自治组织,本身既不享有管理国家事务的权力也不享受国家财政拨款,但在我国实践中,他们又往往受上级政府和党委的委托并代表这些机关从事具有管理国家事务性质

21、的行为,协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策,代行一些行政管理事务。对村民委员会的日常工作事务我们可以将其合理划分为村务和政务。村庄是国家和社会的连接点，村级事务大体可以分为两大类，一类是政府下派的任务，即政务，一类是村内涉及村民利益的公共事务，即村务。村务属于村民自治范围的事项，而政务则属于村民委员会协助乡镇政府的范畴。乡镇政府对村民委员会的政务，其实质是一种领导关系。政务可以分为两类：一类是科以义务，如计划生育、征粮缴税、土地管理。另一类是赋予权利，如扶贫救济、优抚。政务体现着政府的意愿，要求必须执行。 因此,不能简单地从村民委员会成员的外在身份来判断是否为国家工作人员,而应当具体情况

22、具体分析。如果其从事的仅是本集体组织的事务,如管理村民或社区居民的集体财产,即村务，就不能以国家工作人员论。但是,如果受行政机关的委托,代替行政机关从事一定的行政管理事务(如管理计划生育、发放救灾、救济款物等),即政务，在这种情况下,其实际上是依法受委托从事公务,应以准国家工作人员论。（一）民事法律地位1.实然状况中华人民共和国宪法和村民委员会组织法都将村委会称为“群众性自治组织”,从形式上看,村委会的性质也类似于民事诉讼法中的“其他组织”,而且接近最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第四十条中关于社会团体的规定。它是否能作为社会团体而具备独立主体资格呢?根据国务院1999年10月发布

23、的社会团体登记管理条例规定,社会团体具备以下条件:(1)有五十人以上个人会员或三十个以上单位会员,(2)有独立承担民事责任能力。但村民委员会组织法第九条规定:“村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。”因此,村委会成员未达到五十人,并非社会团体。根据民法基本理论,民事主体应具备民事权利能力和民事行为能力,在享有民事权利的同时,承担相应的法律义务。村委会并不拥有自己的财产,其所经营和管理财产的所有权为村民集体所享有,因此,村委会没有承担民事责任的相应能力。所以,村委会不具有民事法律制度中的主体资格特征,也不可作为民事诉讼主体参与诉讼,否则会造成责任主体的缺位。72.应然构建村民委员会在民法

24、上具有何种民事主体地位?因为我国目前的有关法律未加以明确规定，实践中存在着不同的看法。有些人认为村民委员会不仅不是法人，甚至连享有诉权的其他组织也算不上。在我国，村民委员会常常成为土地承包经营合同的发包方代表，更往往因农村土地使用的各种纠纷，代表土地所有者成为诉讼中的原告或被告。村民委员会的民事主体地位是明确的，但问题是村民委员会到底具有哪种性质的民事主体地位?是法人，还是享有诉权的其他组织?如前所述，村民委员会不是法人，村民委员会不以营利为目的，不属于企业法人，又非国家机关、事业单位和社会团体，当然也不属于国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。因此，有些学者建议，因为自治法本是独立的法律

25、类型，应当突破民法通则已有规定，将村民委员会纳入法人范畴，认为可以将村民委员会称为自治法人。有些学者则称之为基层自治组织法人，作为第四类非企业法人。还有学者主张建立农村自治法人制度，即全村村民组成自治的“社团法人”，每一村民均享有这一社团法人的成员权，村民会议是这一社团法人的“权力机关”，村民委员会则是它的执行机关，原生产大队所有的土地则直接归属社团法人。如前所述，村民委员会是村民自治共同体（即村）中的常设（执行）机构，村民自治共同体是以村民委员会的名义对外发生法律关系的，而村民委员会的对外行为所产生的法律后果则归属于村民自治共同体本身，即村。村民委员会也不能离开村而独立存在，村民委员会则是村

26、民自治共同体中的执行机关，由主任、副主任和委员3至7人组成。村民委员会组织法第18条和第19条规定村民委员会向村民会议负责并报告工作，涉及村民利益的重大事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定后方可办理。村民委员会所管理的财产是属村农民集体所有的，而不是属于由3至7人组成的村民委员会所有。所以应该确立村的独立法律人格,把村民委员会的法律性质由村民自治组织改称村民自治的执行机关。法律上的独立人格是法人获得自治权的基本前提,村民要想获得真正自治必须保证村民所在的村在法律上具有独立人格,成为一个独立的法人。在这个独立的法人中,有完整的法人治理结构,村民会议是最高权力机关、行使自治权,村民委员会只是村

27、民大会的执行机关,执行村民会议的决定,对内对外代表村。在宪法和村组法中作出相应规定,确立村民自治的真正主体是村集体,明确村民委员会只是实行自治的执行机关,这样可以真正强化村民的主人意识,摆正村民委员会的位置。因此，所谓村民委员会具有法人资格，是一种认识误区。只有村才具有法人资格。才能够以自己的名义独立承担民事责任，而村民委员会只是村的执行机构，如果把村民委员会视为独立法人，那么由它所产生的法律后果只能由它自己来承担，这与它的基层群众性自治组织的宪法地位就不符了。（二）行政法律地位1.实然状况在法律界和法学界，村民委员会不可被提起行政诉讼的缘由主要是认为其不具备行政主体资格。按照我国的行政诉讼法

28、现行的受案标准，一个组织能否成为行政诉讼的被告的关键是该组织有无行政主体资格。行政主体并非是法律术语而是我国行政法理论界的一个概念，系指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。8行政主体通常可分为两类，即职权性行政主体和授权性行政主体，这既是法学界的划分也是行政诉讼法的规定。职权性行政主体主要表现为行政机关，而根据宪法，村民委员会是我国“基层群众性自治组织”，显然从法律上明确否认了村民委员会的行政机关性质。因此排除了其职权性行政主体的可能性。由此，村民委员会必须符合授权性行政主体的条件才能具有行政诉讼中的被告资格。传统观点认为，一个社会组织要获得

29、授权性行政主体资格必须要有明确的法律、法规授权，而村民委员会只是村民“自我管理、自我教育、自我服务”组织，法律并没有明确规定其职权，由此否定了村民委员会的行政主体资格。虽然近来有不少学者从政治学、社会学甚至法理学角度对村民委员会的法律地位、性质进行了探讨，我国村民委员会的民主也不断得到改善，但是这一切并没有解决或完全解决村民委员会违法行为产生的损害问题。92003年6月全国首例村民行政诉讼状告村委会案，即南昌市青云谱区施饶村村民诉村委会行政不作为案的开庭审理，并以村委会不具备行政诉讼主体资格为由判决驳回起诉而告终，村委会行政诉讼主体地位的认定依然无法突破原有窠臼。2.应然构建（1）理论依据在我

30、国,行政主体并非一个具有原创性的概念,而是由王名扬先生最早引入并加以介绍的。王名扬先生在法国行政法一书中认为:“就法律意义而言,行政主体是实施行政职能的组织,即享有实施行政职务的权力,并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。”王名扬先生并依此定义指出行政主体应具备如下两个特征:其一,实施行政职务;其二,负担因实施行政职务而产生的权利、义务和责任。10而其后的我国行政法教科书虽亦沿用了行政主体的概念,其文字表述乍看起来也与王名扬先生的定义大致相同,但细加研究,则会发现这些定义已在很大程度上对王名扬先生所下定义作了修正。如有教材认为:“在我国,行政主体特指能以自己的名义实施国家行政权

31、(表现为行政管理活动),并对行为效果承担责任的组织。”11另一本教材也认为;“行政主体,是指依法享有国家行政权力,以自己的名义实施行政管理活动,并独立承担由此产生的法律责任的组织。”12 而最新版本的教材则认为；“行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。13从上述几个颇具代表性的定义可以看出,目前我国行政法学界所普遍认同的行政主体须具备如下两个特征:其一,享有国家行政权力,以自己的名义实施行政管理活动;其二,承担因此而产生的法律责任。将这两个特征与前述王名扬先生所指出的两个特征相比,我们会发现它们在责任承担方面的认识是基本相同的,而

32、不同之处即在于:首先,前者强调行政主体的权力特征,且认为此一权力为国家行政权力,而后者则更为强调行政主体的职务或曰职责特征,且由王先生在法国行政法一书开篇关于行政意义的论述也可知后者所指的行政并非仅限于国家行政,而是指公共行政而言;其次,与后者相比,前者强调行政主体在实施行政管理活动时须“以自己的名义”为之。关于行政主体的概念与特征的认识之所以出现了上述差异,笔者以为是与引入行政主体这一概念时的客观情景密不可分的。由于当时我国尚处于高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济过渡时期,故权力行政的色彩非常浓厚,公共行政的国家专属性也表现得非常明显,因而当时的行政主体理论即突出强调行政主体须有“行使

33、国家行政权力”的特征;同时,由于引入行政主体概念的直接目的是为了解决行政诉讼中被告资格的确认问题,而国家行政机关在绝大多数情况下又是当然的行政诉讼被告,故为使行政主体与行政诉讼被告相一致,我国既有的行政主体理论又特意在“实施行政管理活动”之前增加了“以自己的名义”这一状语,从而“合理地”将国家行政机关亦纳入了行政主体的范围内。现在看来,我国既有的行政主体理论是存在缺陷的,而其最主要的缺陷即是对行政主体行政活动的权力性、国家性的限定。的确,在国家产生后的相当一段时期内,国家的职能仅限于国防、维持国内安全与秩序以及司法的范围内,相应地,国家行政活动的内容亦以秩序行政为主,其权力特征非常强烈而服务色

34、彩则极为淡薄(若有的话也只能说是服务于统治者的利益);同时,尽管在当时的各个国家都程度不同地存在着自治现象,但由于它们没有得到国家的明示授权,并非源于国家的意志,故也不能认为是一种行政活动,因而当时的行政活动的确深深打上了国家的烙印;从事行政活动的权利能力和行为能力由国家专属享有,国家是唯一的行政主体,国家行政与公共行政也完全重合在一起。所以将这一时期的行政活动描述为具有权力性、国家性的特征是准确的。但自近代以来,“作为某种复杂变革过程的一个结果,一方面归因于知识进步,另一方面归因于经济与工业的发展,政府的事务已经超出了提供司法、警察和战争防御的范围。”14社会的发展与进步不仅要求国家维护一个

35、良好稳定的社会秩序,为个人的自由发展提供充分的客观条件而不予侵犯,而且要求国家扮演起更加积极的角色,提供医疗卫生、社会保障、教育设施等公共服务,并采取积极手段解决环境污染、生活贫困乃至经济衰退等社会经济问题,从而使得所谓的“给付行政”大量出现并呈日益增多之势。给付行政在现代行政活动中所占比例的日渐加大使得行政活动的权力色彩日益淡薄。同时,民主法治观念的普及也使得人们认识到权力并非是行政的固有属性,国家行政机关享有权力的依据是它要履行为个人和社会提供公共服务或曰公共产品的职责。也就是说,是为了使其能够有效地履行职责,法律才赋予国家行政机关以权力,因此,国家行政机关的职责是本位的、固有的,而其权力

36、则是附属的、派生的。由于上述因素的影响,“履行行政职责(职责性)”已取代“享有行政权力(权力性)”而成为行政主体的特征。与行政主体的权力行政相对减少相适应,行政主体本身也呈现出多样化的趋势,国家不再是唯一的行政主体。现代行政内容的日益扩大使得国家单凭其所属行政机关已难以或难以很好地完成全部行政任务,同时,行政民主化的潮流不仅要求公民对行政活动的亲身参与,也更加强调国家在地域和事务层面的分权,以防止在个人对行政的依赖日深的情况下,国家垄断一切权力和资源而可能导致的新的专制。正是基于成本效益分析和行政民主化的考量,国家以分权的方式导致了国家之外的新的行政主体的产生。而这些新的行政主体又是通过如下两

37、种途径产生的:一种是由国家直接设立并在设立之时即规定了其目的和职责权限;一种是其成立之初并不具有行政职责而在成立后经过国家的特别授权而成为行政主体。国家之外的新的行政主体具有独立的法律人格,能够独立地承担因其行政活动产生的权利、义务和责任而不是将它们归于国家;同时,一旦国家将某些行政事务授予其他行政主体办理,这些事务即在法律上脱离国家行政之外而成为其他行政主体本身的事务,相应的权利、义务和责任也由这些行政主体享有和承担,国家仅得在法定的范围内、以法定的方式对其他行政主体办理上述事务的活动予以监督而不能予以直接指挥命令。可见,现代行政所导致的行政权力的分散化和行政主体的多样化使得公共行政无论在内

38、涵和外延上均呈现出扩展之势,不再仅限于国家行政的范围;国家行政的范围则相对缩小,成为了公共行政的一部分。因此,以活动的权力性和国家性来描述行政主体的特征就法律意义而言也是不准确的。综上可见,传统行政的权力性、国家性特征已在很大程度上为现代行政的职责性、公共性特征所替代,因而仍以“享有国家行政权力”来描述行政主体的特征显然已难符实际,所以笔者认为应以“履行公共行政职责”来代替“享有国家行政权力”,从而将行政主体的特征或要素归为如下两个:一是履行公共行政职责,实施公共行政活动;一是独立享有和承担因此而产生的权利、义务和责任。（2）现实依据村民委员会在其管理活动中主要存在几种形式的行为。第一，村民委

39、员会根据法律、法规授权进行的某些行政管理行为。村民委员会虽然本身不是行政机关，但这种基层群众性自治组织与国家基层政权有着极密切的联系。它除了根据村民委员会组织法的授权，协助基层人民政府工作外，还经常根据其他法律、法规的授权，行使某些行政职能和办理某些行政事务。村民委员会在行使法律、法规所授职权时，已享有与行政机关相同的行政主体地位，它是以自己的名义行使法律、法规所授的特定职权，作出影响村民权利义务的行政行为，并由其本身就行使职权的行为对外承担责任，因此在这种情况下，村民委员会无疑可以成为行政诉讼中的被告。例如，土地管理法第十条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由农业生产合作社等

40、农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”所以，村民委员会在实施法律、法规所授的行政管理权，履行法律、法规所赋予的法定职责时，已成为非行政机关的行政主体。村民委员会在土地方面的行政管理权来源于土地管理法的规定。这些法律、法规的授权是一种单方的行为，村民委员会并不能拒绝。由于法律、法规的授权使土地管理权在职权和职责上同时转移到村民委员会身上。故村民委员会在被授权的范围和幅度内，能够以自己的名义，独立地对外行使所授的行政职权，履行行政职责，具有一定的自主权。“行政职权和行政职责是行政权的不同运用”，它们都是行使行政管理权的具体表现，我们不能以村民委员会没有职权为由，否定法律、法规对村民委员会的授

41、权。因此，村民委员会符合法律、法规授权的特征而具有行政主体资格，进而可以成为行政诉讼中的被告。第二，村民委员会自行作出的行为。下面通过几个案例、情况实证村民委员会在此方面的行政主体地位和行政诉讼中适格被告资格的问题。某年2月，村民王某向村民委员会申请建房，村民委员会审查组织讨论后同意其翻建北房4间，扩建2间，总建筑面积240平方米，并上报乡政府批准。3月4日，乡政府派人会同村民委员会到现场查看后，根据乡镇有关整体规划要求，批准其建北房4间，面积为66平方米，不同意其扩建。3月25日，乡政府送达了县政府的建房施工许可证。但王某在未取得乡政府的批准手续前，已按村民委员会批准的建筑面积开始施工。4月

42、16日，乡政府派员到现场制止，并当场下达了停工通知。村民委员会根据王某的要求，擅自开出了240平方米的施工许可证，收取了24元施工执照费，并将批准日期提前到4月1日。王某取得手续后继续施工。为此，乡政府对王某下达了违章建设处罚通知。王某不服，认为其施工是经过村民委员会的批准的，不是违法的建设，遂以乡政府和村民委员会为被告，向人民法院提起了行政诉讼，要求撤销处罚决定并赔偿停建所造成的经济损失。在这个案件中，批准建房的是人民政府，村民委员会根据法律、法规的授权只有“组织讨论”、“申报”的职权，而无权核发施工许可证，它这种越权的行为自然是无效的。再如陈某报名参加高考，因其无求职证、兵役证而受阻。为此

43、，陈某到村民委员会补办兵役登记证，村民委员会认为陈某没有参加兵役登记，依照某市征兵工作若干规定，对陈某征收兵役强制金960元。陈某不服，以村民委员会为被告，向人民法院提起了行政诉讼。15在此案中，村民委员会根据兵役法及有关法规规定，负责征兵工作，有关征兵的组织管理是其法定职权。但是，村民委员会对逃避兵役登记的，只能作出责令改正的决定，缴纳强制金的决定必须由基层人民政府作出。本案中，村民委员会作出征收强制金的决定，的确是超出了其职责权限。由此可见，村民委员会超越法律、法规所授职权为的行为及其应作为而不作为的情况，使村民的合法权益难以得到司法保护，造成村民状告无门的情况，形成诉讼上的盲区。特别是如

44、果把大量发生的村集资、村提留的村民委员会为民事被告的债务纠纷提起民事诉讼时，不但其审结的期限长，而且没有行政诉讼所特有的诉讼期间不停止执行的规定，势必影响了村民委员会职权的落实，致使一些村办的公共事业受到影响，甚至影响乡、县的公共事业。因为一些必要的乡、县公共事业建设的集资如教育集资，是分解到各村后由村民委员会对村民 “责令限期完成的”。这时，村民委员会依法所履行的职权、职责就会得不到较好的维护，从而进一步影响公共事业的发展。因此，否定村民委员会的行政诉讼被告资格，将导致行政诉讼盲区的扩大，严重影响行政审判工作的开展，公共事业的建设，不利于保护村民的合法权益，不利于村民委员会的职权行使。鉴于此

45、，为了更好地保护村民的合法权益，村民委员会的职权履行，笔者认为，应适时地调整扩大行政诉讼的收案范围，确认村民委员会的行政诉讼被告地位。第三，村民委员会根据上级机关的行政命令作出的行为。例如村民委员会组织村民，落实乡镇人民政府布置的征收、集资等任务的情况。行政征收是行政机关根据法律的规定，以强制的方式无偿向相对人征集一定数额的金钱或实物的行政行为。其特点是：行政征收的主体必须是依法负有行政征收职能的行政机关或其他组织；行政征收的对象是负有法律所规定的缴纳义务的相对人；行政征收是无偿取得相对人的财产；行政征收的目的是为保证国家和公共利益的需要；行政征收具有突出的羁束性和强制性，它是维持国家机器正常

46、运转的保障，必须通过各种强制性的方式使其得以实现。在现实生活中，经常是上级行政机关布置征收任务给下级行政机关，最终由村民委员会来执行。这时，村民委员会的管理活动随着法律、法规的规定、乡镇政府的命令而扩大，它的职责也一并随之扩大。在这种法律关系中，村民委员会就象乡镇政府在本乡范围内组织落实县市人民政府布置的征收任务一样，是以自己的名义实施强制征收活动的。因此，它必须承担由此产生的法律责任。由此可见，村民委员会接受行政命令实施的行为是根据法律、法规的规定，也相当于法律、法规间接授权村民委员会实施的管理活动。因此，村民委员会在此类活动中，实施的是针对村民，就征收的事项作出的具体行政行为，这种行为直接

47、影响村民的权利义务，具有可诉性的特征，村民委员会可以作为行政诉讼中的被告。第四，村民委员会接受行政机关的委托而实施的行为。村民委员会作为一种基层组织，经常被委托行使某项行政职权，在这种情况下，村民委员会仅能根据委托行使一定的行政职权，并完全按照委托的内容与规定完成委托事项，而不能行使一般的行政职权，同时，村民委员会行使一定的行政职权是基于行政机关的委托而非基于法律、法规的授权。因此，村民委员会行使职权是以委托行政机关的名义进行的，其行为对外的法律责任也不是由自己本身承担，行政机关的具体行政行为有一定的利害关系，因此，在这类行政诉讼的案件中，村民委员会可以作为行政诉讼中的第三人，而不能成为行政诉

48、讼中的被告。综上所述，通过对村民委员会几种行为的比较、分析，笔者认为，村民委员会在参与某些社会管理的活动，应属“行政”的范畴。而村民委员会的土地管理、婚姻登记、农村征收等活动，都是公共事务。村公共事务是整个社会公共事务不可分割的一部分。村民委员会依照法律、法规的规定在这些公共事务的某个方面、某个阶段，行使其法定职权、履行其法定职责，当然应属“行政”范畴。另外，村民委员会在行政管理活动中作为一种法律、法规授权的组织，其所作出的行为 （除在接受行政委托行使行政职权时的行为）是行政行为，不是平等主体之间的民事行为。村民委员会的管理活动实质上是由于法律法规的授权而开展的，这时它已成为行政职权的拥有者，

49、在村民委员会行使其法定职权，履行其法定职责时，同国家之间也形成了一种代表关系，并在事实上和法律上也要求村民委员会必须能够独立承受其所作出的行政行为效果与行政诉讼效果。同时，村民委员会在行政管理活动中所实施的行为也是在执行法律，即：按照法定程序来执行法律规定内容的活动，它这种行为具有行政行为的单方性特征，即村民委员会根据法律、法规的授权，在一定范围和幅度内，可以依照自己的单方意志作出决定，而不需要行政相对人即村民的同意或认可。在这种法律关系中，村民委员会和村民之间的关系，存在地位上的隶属性、不对等性、意思表示的单方性及村民委员会职权、职责的法定性。这种法律关系的属性也就是行政法律关系，而导致这种法律关系产生、变更、消灭的行为，也应是行