建设工程施工合同管理与风险防范.docx

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1、建设工程程施工合合同管理理与法律风风险防范范前言项目经理理因缺乏乏法津意意识与法法律风险险防范能能力给建建筑企业业造成重重大损失失。1、项目目经理将将劳务部部分交给给包工头头，建筑筑企业最最终支付付民工工工资。2、项目目部管理理混乱，重要资资料缺失失，建筑筑企业承承担不利利后果。3、项目目经理疏疏于管理理，处理理法律事事务不慎慎致公司司承担巨巨额损失失。4、项目目经理未未及时采采取法律律措施，丧失工工程价款款优先受受偿权。从以上案案例，我我们很清清楚知道道项目经经理法律律意识的的强弱，防范法法律风险险的能力力高低，对建筑筑企业以以及项目目经理本本身利益益得失尤尤为重要要。我们今天天要讲的的是施

2、工工合同的的管理，合同管管理主要要包括签签约管理理与履约管管理。当当然还包包括签约约之前，工程投投标阶段段的风险险管理。签约管理理主要是是对合同同本身潜潜在风险险的防范范，是建建筑企业业风险防防范的第第一道防防线；履履约管理理是合同同履行过过程中发发生的风风险管理理，履约约管理还还包括索索赔管理理。下面面以案例例的形式式，就建建设工程程施工合合同管理理的先后后顺序，谈谈谈施合同同的管理理与法律律风险的的防范，希望对对大家有有所帮助助。一、投标标与签约约阶段的的风险防防范（一）工工程挂靠靠与项目目内部承承包问题题1、挂靠靠投标（1）挂挂靠的概概述对于建设设工程领领域的挂挂靠，现现行的法法律、法法

3、规并未未做出明明确规定定，仅散散见于一一些政府府的规范范性文件件中。所所谓挂靠靠是具备资资质条件件建筑企企业通过过转让、出借、出租资资质证书书等方式式，允许许无资质质证书的的单位、个人或或低资质质等级的的单位，以本单单位的名名义承接接工程，同时收收取一定定的管理理费行为为的形象象描述。挂靠投标标在实践践中主要要表现以以下两种种形式：一是挂靠靠人为法法人，本本身具有有资质，但达不不到与建建设项目目所需资资质的要要求，于于是挂靠靠高资质质等级的的施工企企业，并并以被挂挂靠企业业的名义义与发包包人签订订施工合合同并组组织施工工。二是挂靠靠人为自自然人，不具备备建设工工程施工工资格，挂靠符符合项目目要

4、求的的施工企企业，由由该施工工企业与与发包人人签订施施工合同同。这种种挂靠有有两种方方式：一一种是挂挂靠人有有建造师师执业资资格，在在施工合合同中明明确为项项目施工工负责人人；另一一种是挂挂靠人没没有建造造师执业业资格，由被挂挂靠企业业派出挂挂名项目目负责人人，挂靠靠人在施施工中担担任实际际负责人人，这种种挂靠的的方法更更具隐蔽蔽性。（2）如如何认定定是否是是挂靠？20011年9月月25日日发布施施行的深圳市市制止建建设工程程转包、违法分分包及挂挂靠规定定第六六条明确确规定：下列行行为属挂挂靠行为为：通过出出租、出出借资质质证书或或者收取取管理费费等方式式允许他他人以本本单位名名义承接接工程的

5、的；无资质质证书的的单位、个人或或低资质质等级的的单位通通过各种种途径或或方式，利用有有资质证证书或高高资质等等级单位位的名义义承接工工程的。第七条条规定：具备下下列情形形之一的的，以挂挂靠行为为论处：合同约约定的施施工单位位与现场场实际施施工方之之间无产产权关系系；合同约约定的施施工单位位与现场场实际施施工方之之间无统统一的财财务管理理；合同约约定的施施工单位位与施工工现场的的项目经经理及主主要工程程管理人人员之间间无合法法的人事事调动、任免、聘用以以及社会会保险关关系；合同约约定的施施工单位位与施工工现场的的工人之之间无合合法的建建筑劳动动用工和和社会保保险关系系。（3）挂挂靠的法法律风险

6、险A：对被被挂靠企企业面临临的法律律风险对建设设工程的的安全、质量、工工期承担担连带赔赔偿责任任一是对建建设工程程本身不不符合质质量标准准造成的的损失，被挂靠靠企业与与挂靠人人承担连连带赔偿偿责任；二是在在建设工工程施工工过程中中造成他他人生命命、身体体、财产产损失的的，被挂挂靠企业业与挂靠靠人承担担连带赔赔偿责任任。伤亡亡等安全全事故一一旦发生生，往往往给被挂挂靠企业业带来非非常严重重的损失失，所收收取的管管理费可可能远远远不足以以弥补所所承担的的损失。对建设设工程的的对外债债务（拖拖欠的材材料款、工资等等）承担担连带偿偿还、支支付责任任被挂靠企企业作为为法律上上的承包包主体，是该建建设工程

7、程的债权权的享有有者和债债务的承承担者。在挂靠靠施工期期间，挂挂靠人的的行为在在法律上上可能构构成表见见代理；另一方方面，挂挂靠人可可能持有有被挂靠靠企业的的授权书书。因此此挂靠人人如果其其没有足足够的诚诚信度，极有可可能与第第三人串串通损害害被挂靠靠企业的的利益。因劳动动、工伤伤损害赔赔偿等劳劳动争议议发生也也损害企业业的经济济利益和和企业形象象。因为在施施工过程程中，挂挂靠人往往往会大大量招聘聘建筑工工人，虽虽然挂靠靠人与被被挂靠企企业之间间可能会会在协议议中明确确约定建建筑工人人的工资资以及一一切工伤伤事故均均由挂靠靠人承担担，但是是此约定定会因为为违反劳劳动法律律而归于于无效，最后被被

8、挂靠企企业仍为为责任承承担者。如果处处理不慎慎由此导导致的民民工的过过激讨薪薪等行为为还会损损害被挂挂靠企业业的社会会形象。挂靠人人无法全全面履行行施工合合同的风风险（特特别是低低价中标标的情况况下）挂靠人的的实力千千差万别别，有强强有弱，个人诚诚信也是是因人而而异。挂靠人人为能够够承接工工程，在在投标时可可能并未未对整个个工程项项目进行行全面的的分析，对于合合同条款款以及工工程项目目的具体体情况往往往不是是十分重重视。一旦施施工不顺顺，合同同的苛刻刻条款，必然会会导致挂挂靠人成成本增加加，利润压压缩，甚甚至无法法完成工工程，最最后只能能是被挂挂靠的施施工企业业来承受受一切后后果。一般而而言此

9、类类工程将将是一个个无底洞洞，被挂挂靠企业业将因此此遭受惨惨痛损失失。违规投投标被有有关部门门行政处罚罚风险。最高人民民法院关于审审理建设设工程合合同纠纷纷案件适适用法律律问题的的解释（以下下简称司司法解释释）第44条规定定：“没有资资质的实实际施工工人借用用有资质质的建筑筑施工公公司名义义与他人人签订建建设工程程施工合合同的行行为无效效，人民法法院可以以收缴当当事人已已经取得得的非法法所得”。被挂挂靠企业业的“非法所所得”即指向向挂靠人人收取的的管理费费。建建筑法第666条规定定：“建筑施施工企业业转让、出借资资质证书书或者以以其他方方式允许许他人以以本企业业的名义义承揽工工程的，责令改改正

10、，没没收违法法所得，并处罚罚款，可可以责令令停业整整顿，降降低资质质等级；情节严严重的，吊销资资质证书书。”因此，被挂靠靠企业还还面临行行政处罚罚的法律律风险。另外，如果发发生重大大质量安安全事故故，挂靠靠人当然然难逃刑刑事制裁裁，但被被挂靠企企业资质质可能被被降低甚甚至被吊吊销，这这对被挂挂靠企业业而言则则是灭顶顶之灾。B：对挂挂靠人的的法律风风险施工合合同无效效，不管管挂靠人人还是被被挂靠企企业均无无法行使使工程价价款优先先受偿权权，工程程价款回回收无保保障。工程质质量不合合格将无无法获得得工程款款根据司法法解释的的相关规规定，如果挂挂靠人所所施工工工程经验验收不合合格，意味着着施工合合同

11、目的的无法实实现，发发包方自自然没有有任何义义务再向向被挂靠靠企业支支付任何何工程款款，还可可以追回回此前已已经支付付的工程程款，且且挂靠人人与被挂挂靠企业业均应向向发包方方承担连连带赔偿偿责任。至于挂挂靠人与与被挂靠靠企业之之间，则则应根据据双方过过错程度度大小对对已经发发生的工工程投入入损失承承担相应应比例的的责任。可能丧丧失主张张有利价价款的依依据依据司法法解释第第二条规规定如果果施工合合同无效效，“承包人人请求参参照合同同约定支支付工程程价款的的，应予予以支持”，但并没没有明确确指出应应该参照照哪份合合同。在在现实中中，发包包方与承承包人签签订“黑黑白合同同”的情情况极为为普遍。虽然司

12、司法解释释规定“应当以以备案的的中标合合同作为为结算工工程价款款的根据据”，被视视为挂靠靠人的一一根救命命稻草，但该条条解释得得以成为为裁判依依据的前前提显然然是中标标备案的的施工合合同有效效。如果果中标备备案的施施工合同同由于涉涉及“挂靠”问题被被法院或或仲裁机机构认定定为无效效，而双双方又另另行签订订了一份份“黑合同同”，究竟竟应该以以哪份合合同作为为双方结结算的依依据呢？司法解解释对该该问题并并没有作作出明确确规定。实践中中，有的的是依据据实际履履行的合合同结算算、有的是是根据导导致合同同无效当当事人过过错大小小分配合合同之间间的差价价，方法不不一，因因此对于于挂靠人人而言就存存在风险险

13、。受制于于被挂靠靠企业由于挂靠靠人以被被挂靠企企业的名名义投标标，因此此施工过过程中许许多事物物必然需需要被挂挂靠企业业配合处处理，一一般而言言处于较较为被动动地位。如果两两者关系系不睦，被挂靠靠企业利利用自身身优势恶恶意扣留留投标保保证金、迟延支支付过程程进度款款、不配配合挂靠靠人诉讼讼等手段段牵制挂挂靠人事事情也是是时有发发生，严严重的甚甚至可能能是被挂挂靠企业业与业主主串通损损害挂靠靠人的利利益。非法所所得可能能被收缴缴。司法解释释第四条条规定挂挂靠合同同无效后后，法院院可以收收缴当事事人已经经取得的的非法所所得。挂挂靠人获获得的非非法所得得就是挂挂靠人获获取的施施工纯利利润，即即指挂靠

14、靠人收到到的该工工程全部部工程款款减去挂挂靠人的的实际投投入（包包括材料料、设备备及劳务务费支出出、自身身管理费费、被挂挂靠企业业收取的的管理费费、被挂挂靠企业业代扣代代缴的税税收）的的差额，通常高高于被挂挂靠企业业收取的的相应比比例的管管理费用用。如果果挂靠投投标的违违法行为为被查证证属实，法院判判令收缴缴非法所所得，而而挂靠人人实际投投入中的的自身管管理费部部分又往往往鉴定定不实，反而可可能造成成挂靠人人的亏损。2、内部部承包目前，大大多数承承包人均均采用项项目经理理或项目目负责人人内部承承包方式式经营管管理。内内部承包包是计划划经济到到市场经经济的过过渡产物物。19987年年国家计计划委

15、员员会、财财政部、中国人人民建设设银行联联合发布布了计施施1998718006号关于改改革国营营施工企企业经营营机制的的若干规规定第第2条规规定：“施工企企业内部部可以根根据承包包工程的的不同情情况，按按照所有有权与经经营权适适当分离离的原则则，实行行多层次次、多形形式的内内部承包包经营责责任制，以调动动基层施施工单位位的积极极性。可可组织混混合工种种的小分分队或专专业承包包队，按按单位工工程进行行承包，实行内内部独立立核算；也可以以由现行行的施工工队进行行集体承承包，队队负盈亏亏。不论论采取哪哪种承包包方式，都必须须签订承承包合同同，明确确规定双双方的责责权利关关系”。从这个个规定可可以看出

16、出：（1）规规范的内内部承包包是有效效的。法律允许许国营施施工企业业可以实实行内部部承包，当然也也应允许许集体施施工企业业和民营营施工企企业实行行内部承承包，具具目前尚尚无任何何法律明明确禁止止。但是是内部承承包应当当与挂靠靠、转包包、违法法分包等等违法情情形区别别开来。（2）规规范的内内部承包包应具备备的条件件：项目经经理（内内部承包包人）与与施工企企业要有有劳动关关系。二二者有严严格规范范的人事事聘用任任免手续续。判断断的方法法是：查查验项目目经理的的资质证证书上记记载的项项目经理理工作单单位和反反映劳动动合同关关系的项项目经理理的社会会保险基基金的缴缴纳单位位是否是是承包该该工程的的施工

17、企企业。司司法实践践中，有有些法院院往往以以该条件件作为判判断是否否为内部部承包的的唯一标标准。施工企企业对承承包工程程实行统统一的财财务管理理。施工对对承包的的工程实实行统一一的监督督管理。主要表表现为施施工企业业派出项项目管理理人员（项目经经理、技技术负责责人、安安全员、质检员员、施工工员、财财务人员员等），对工程程质量、安全、进度、财务进进监督管管理。（3）内内部承包包协议要要规范。内部承包包协议不不得体现现出借、出租资资质等，也不能能体现“只提供供资质”，“不承担担任何责责任、与与企业无无关”等，这这样一看看就可以以认定你你是“挂靠”。3、签约约后，合合同履行行中更要要加强工工程现场场

18、管理。有些企业业可能因因人员少少，无法法派出项项目经理理等管理理人员；有些可可能是承承包人（包工头头）为降降低经营营成本，强烈要要求企业业不派人人员或少少派人员员；但更更多的是是项目经经理素质质、能力力的问题题，或者者职业道道德的问问题等，不能满满足实际际施工的的需要，使承包包人感到到施工企企业派出出的项目目经理或或其他技技术管理理人没用用，不会会管理，不会做做事，不不会发挥挥作用，或不具具有同等等价值。总之，目前实实际情况况，真正正由施工工企业派派到工地地现场进进行现场场施工管管理的、有资质质的技术术管理人人员不多多。这给给企业的的安全生生产、工工程质量量带来极极大的隐隐患。因因此，我我们再

19、三三强调施施工企业业、法定定的项目目经理应应当加强强施工工工程的管管理。（1）加加强对内内部承包包人（实实际施工工人）资资金实力力、施工工管理水水平、诚诚信等方方面的调调查。如果内部部承包人人（实际际施工人人）资金金实力不不强，则则极易在在施工中中引发劳劳资纠纷纷、材料料款纠纷纷；如果果内部承承包人施施工管理理水平差差，则极极易造成成施工质质量低劣劣、工期期拖延等等一系列列问题；如果不不诚信 ，对工工人苛刻刻，也容容易造成成停工、窝工等等现象，使施工工无法正正常进行行。（2）加加强项目目印章（包括公公章、合合同章、财务专专用章等等）、企企业执照照、法人人委托书书等的管管理（后后面讲述述）；（3

20、）严严格财务务管理、完善劳劳务管理理；（4）加加强对内内部承包包人工程程分包、劳务分分包、对对外赊欠欠材料的的管理，监督其其及时支支付欠款款；（二）合合同价格格问题（投标与与签经阶阶段的工工程造价价管理）现在很多多工程都都是包工工头在做做，而许许多包工工头对施施工现场场实际情情况、材材料市场场价格的的变动、当地地地材价格格情况以以及地材材是否被被当地人人控制等等情况不不了解，为了能能中标，盲目报报价。中中标后经经认真测测算，认认为可能能亏损比比投标保保证金还还要大，没办法法做就不不做了，企业怎怎么办？为信誉誉，不得得不做。例：东东山项目目，尤溪溪项目。（1）目目前普遍遍采用的的计价方方式：固固

21、定总价价、固定单价价、可调价价格（包包括可调调节器综综合单价价和措施施费等。调整因因素包括括法律、行行政法规规和国家家有关政政策变化化影响合合同价款款；工程造造价管理理机构的的价格调调整；经批准准的设计计变更；发包人人更改经经审定批批准的施施工组织织设计造造成费用用增加）、成本本加酬金金。（2）工工程造价价纠纷往往往是合合同造价价低于工工程实际际造价，或由于于外部条条件发生生重大变变化而引引起变更更，承包包人无法法在原合合同约定定的价款款内完成成工程建建设，而而向发包包人要求求补偿，或发包包人以正正当或不不正当的的理由拒拒绝补偿偿而引起起的纠纷纷；也有有发包人人由于资资金筹措措不到位位，拖欠欠

22、或拒付付工程款款而引起起纠纷；较为普普遍的是是在工程程结算阶阶段，双双方产生生分歧与与纠纷。就投标与与签约阶阶段的工工程造价价，项目目经理及及施工企企业应当当加强管管理。下下面列举举一因发发包人设设计变更更造成施施工人重重大损失失的例子子。一个个工程项项目，在在招标时时采取工工程量清清单计价价的方式式，工程程量清单单中的工工程项目目包括土土建、变变配电、车架工工程、精精装修等等；施工工合同中中包含如如下条款款：“乙方不不得以任任何理由由拒做甲甲方提出出的工程程变更或或增减项项目。因因乙方收收到甲方方变更未未能及时时落实造造成的甲甲乙双方方损失，均由乙乙方承担担。”当施工工企业完完成土建建施工，

23、准备进进行变配配电、车车架工程程、精装装修等项项目施工工时，突突然接到到了发包包人的设设计变更更通知单单，通知知取消访访些施工工项目。取消的的工程项项目造价价达到了了工程总总造价的的20%，同时时也是工工程利润润相对较较高的项项目；此此时取消消这些项项目施工工则等于于剥夺了了施工企企业大量量的施工工利润，经核算算施工企企业直接接利润损损失将达达3000余万元元。本案因施施工合同同中赋予予了发包包人工程程变更的的权利，且没有有对该权权利进行行限制。而发包包人又滥滥用设计计变更权权利，以以设计变变更的名名义随意意增加或或取消工工程项目目，严得得侵害了了施工企企业的合合法利益益。针对对本案的的情况，

24、施工企企业虽然然强烈反反对，但但也不取取贸然起起诉。后后来在律律师的帮帮助下，协助企企业与发发包人进进行多次次谈判，最终达达成协议议：施工工企业同同意发包包人取消消这些施施工项目目，发包包人给予予施工企企业一定定的利润润补偿。本案的的争议虽虽然得到到解决，但施工工企业肯肯定还是是损失，因此，施工企企业一定定要引以以为戒，在签订订施工合合同时就就要慎重重考虑合合同约定定的工程程造价对对企业可可能产生生哪些不不利影响响，防止止类似情情况发生生。（三）合合同效力力问题（1）合合同效力力的含义义合同效力力，指已已经成立立的合同同在当事事人之间间产生的的法律拘拘束力，即法律律效力。从效力角角度划分分，合

25、同同可分为为：有效效合同、无效合合同、效效力特定定的合同同（2）最最高人民民法院关于审审理建设设工程施施工合同同纠纷案案件适用用法律问问题的解解释第一条建建设工程程施工合合同具有有下列情情形之一一的，应应当根据据合同法法第五十十二条第第（五）项的规规定，认认定无效效： （主主体不合合格）（一）承承包人未未取得建建筑施工工企业资资质或者者超越资资质等级级的； （二）没没有资质质的实际际施工人人借用有有资质的的建筑施施工企业业名义的的； （三）建建设工程程必须进进行招标标而未招招标或者者中标无无效的。 第四条承包人人非法转转包、违违法分包包建设工工程或者者没有资资质的实实际施工工人借用用有资质质的

26、建筑筑施工企企业名义义与他人人签订建建设工程程施工合合同的行行为无效效。人民民法院可可以根据据民法通通则第一一百三十十四条规规定，收收缴当事事人已经经取得的的非法所所得。 （3）合合同无效效的处理理合同法法第558、559条对对于合同同无效的的法律后后果作了了明确规规定。第第58条条规定：“合同无无效或者者被撤销销后，因因该合同同取得的的财产，应当予予以返还还；不能返返还或者者没有必必要返还还的，应应当折价价补偿。有过错错的一方方应当赔赔偿对方方因此所所受到的的损失，双方都都有过错错的，应应当各自自承担相相应的责责任。”第599条规定定：“当事人人恶意串串通，损损害国家家、集体体或者第第三人利

27、利益的，因此取取得的财财产收归归国家所所有或者者返还集集体、第第三人。”司法解解释第二条建设工工程施工工合同无无效，但但建设工工程经竣竣工验收收合格，承包人人请求参参照合同同约定支支付工程程价款的的，应予予支持。（折价价补偿）第三条建设工工程施工工合同无无效，且且建设工工程经竣竣工验收收不合格格的，按按照以下下情形分分别处理理： （一）修修复后的的建设工工程经竣竣工验收收合格，发发包人请请求承包包人承担担修复费费用的，应予支支持； （二）修修复后的的建设工工程经竣竣工验收收不合格格，承包包人请求求支付工工程价款款的，不不予支持持。（不不支付工工程款）因建设工工程不合合格造成成的损失失，发包包人

28、有过过错的，也应承承担相应应的民事事责任。 （过过错赔偿偿）第五条承包人人超越资质质等级许许可的业业务范围围签订建建设工程程施工合合同，在在建设工工程竣工工前取得得相应资资质等级级，当事事人请求求按照无无效合同同处理的的，不予予支持。第四条人民法法院可以以根据民民法通则则第一百百三十四四条规定定，收缴缴当事人人已经取取得的非非法所得得。 （4）案案例：一家家教育集集团与一一家施工工企业签签订建设设工程施施工合同同，约定定：教育育集团将将一所中中学一标标段的全全部土建建工程和和水、电电、卫安安装发包包给该施施工企业业施工，暂定造造价16650万万元。一个多月月后，双双方通过过招投标标又签订订建筑

29、工工程施工工合同。合同签签订后，施工企企业进场场施工。施工七个个月后，工程基基本人完完工。开开学在即即，教育育集团为为尽快投投入使用用，通知知施工企企业尽快快做好扫扫尾工作作，并撤撤离所有有施工人人员。施施工期间间，教育育集团共共支付施施工企业业工程款款9700万元。又过了七七个多月月，当地地市建设设局发出出一个文文件，认认为教育育集团的的教学楼楼等工程程项目招招投标过过程中，没有发发放招标标文件，没有接接收投标标文件，没有成成立评标标委员会会，没有有开标及及评标，整个招招标过程程缺少必必要的法法定程序序，宣布布该中学学教学楼楼等工程程项目施施工招投投标结果果无效。【不同观观点】一种观点点认为

30、：施工合合同无效效，只能能参照合合同约定定结算工工程款，承包人人只能要要求施工工合同中中的直接接费与间间接费，不能要要求利润润。另一种观观点认为为：因发发包人的的原因中中标无效效，导致致施工合合同无效效，发包包人应承承担相应应的过错错责任，承包人人理应取取得包括括利润在在内的全全部工程程价款。【法理分分析】首先，对对于必须须进行招招标的工工程，发发包人违违反招投投标法定定程序，未依法法办理相相关手续续，依据据相关招招投标法法律规定定，中标标无效。依据最最高院司司法解释释，承发发包双方方签订的的施工合合同因工工程招标标无效而而无效。其次，施施工合同同无效，工程竣竣工验收收合格的的情况下下，可以以

31、参照合合同约定定结算工工程款。这里的的工程款款范围包包括直接接费、间间接费、利润和和税金。第三，工工程中标标无效的的过错责责任或主主要责任任在发包包人，发发包人理理应承担担未履行行法定义义务导致致合同无无效的责责任。试试想：如如果承包包人不能能取得利利润，那那利润应应归谁？归发包包人？发发包人就就可以依依据无效效合同取取得承包包人应当当得到的的利润，即发包包人因自自己的违违法行为为而获得得额外利利益。这这与合同同法第558条规规定的无无效合同同的处理理原则不不符。可见，在在施工合合同因发发包人原原因而无无效，工工程质量量合格的的情况下下，承包包人理应应取得按按合同约约定的计计价标准准和方法法结

32、算的的全部工工程价款款，包括括直接费费、间接接费、利利润和税税金等。法院当然然可以依依法收缴缴该利润润。但该案件件法院最最终判决决教育集集团应当当向施工工企业支支付利润润。（四）黑黑白合同同问题1、黑白白合同产产生原因因与背景景一方面，是由于于建筑市市场是卖卖方市场场，建筑筑企业供供大于求求，建筑筑企业急急于承揽揽工程项项目，只只好接受受建筑单单位苛刻刻的合同同条款条条件；另另一方面面，由于于建筑市市场尚不不规范，竞争秩秩序还很很混乱，拖欠工工程款，拖欠农农民工工工资等问问题还十十分突出出。政府府为规范范和整治治建筑市市场，实实行强制制的招投投标。但但是建筑筑单位为为节省开开支，降降低成本本，

33、就往往往搞黑黑白合同同，要求求施工企企业与其其签订比比中标价价更低、工期更更短、质质量更高高、违约约责任更更大的“黑合同同”。这就就是黑白白合同产产生的现现实原因因。2、“黑黑白合同同”的概念、类型和和效力分分析（1）“黑白合合同”也称阴阴阳合同同，就是是建筑单单位与建建筑企业业之间就就一个建建设工程程签订两两份不同同版本的的合同，其中一一份是经经过备案案的合同同，另一一份是内内容与备备案合同同不一致致的私下下协议。在形式式上就是是，经过过有关政政府部门门备案登登记，接接受政府府部门监监督的的的合同叫叫白合同同，未经过过备案登登记，私私下操作作的合同同叫黑合同同。（2）从从合同订订立的时时间上

34、区区分，“黑白合合同”可以分分为以下下三类：黑合同同签订在在中标之之前.招标人在在招投标标之前，与潜在在的投标标人进行行实质性性内容谈谈判，要要求对工工程造价价、付款款条件、垫资等等做出书书面承诺诺，甚至至有的在在实行招招标投标标之前施施工单位位就已进进场施工工。当设设定了投投标条件件或圈定定中标人人之后，建设方方再按照照政府部部门的监监管要求求举行招招、投标标，签订订用于备备案的合合同。在在上述行行为之下下，招标标人在招招标之前前与施工工方签订订的协议议书，或或施工方方出具的的承诺书书，与中中标后签签订的备备案合同同肯定有有实质差差异，于于是就形形成了“黑白合合同”。这种种设定投投标条件件或

35、固定定中标人人后，建建设方再再按照政政府部门门监管要要求举行行招投标标的行为为实质是是规避建建设工程程招投标标，属虚虚假招投投标，不不仅是严严重干扰扰建筑市市场的不不正当竞竞争行为为，而且且违反了了招标标投标法法第443条规规定：“在确定定中标人人前，招招标人不不得与投投标人就就投标价价格、投投标方案案等实质质性内容容进行谈谈判。”因此所所签订的的“白合同同”也无效效，而“黑合同同”则由于于违反了了必须经经过招投投标的规规定，其其订立本本身也是是无效的的。据此此，“黑白合合同”均无效效。因此，经经过备案案的合同同也不一一定就是是白合同同。黑合同同签订在在中标之之后现实中大大部分情情况下是是建设

36、方方利用自自身的优优势地位位迫使施施工者接接受不合合理要求求，订立立与招投投标文件件、中标标结果实实质性内内容相背背离的协协议，如如工程款款的结算算、工程程款的支支付时间间、比例例等。根根据招招标投标标法第第46条条规定：“招标人人和中标标人应当当自中标标通知书书发出之之日起三三十日内内，按照照招标文文件和中中标人的的投标文文件订立立书面合合同。招招标人和和中标人人不得再再行订立立背离合合同实质质性内容容的其他他协议”和司法法解释第第21条条：“当事人人就同一一建设工工程另行行订立的的建设工工程施工工合同与与经过备备案的中中标合同同实质性性内容不不一致的的，应当当以备案案的中标标合同作作为结算

37、算工程价价款的根根据。”因此如果果建设方方与施工工方在招招投标手手续方面面并未违违反法律律法规的的规定，则应当当认定备备案合同同有效，按备案案合同的的约定确确定工程程价款等等问题。而对于于双方当当事人就就相同工工程内容容另行签签订的未未备案的的合同一一般则不不应予以以认定。“黑白白合同”同时签签订即双方就就招标、投标文文件签订订一份合合同用于于备案，而又私私下签订订一份与与备案合合同的实实质内容容有差异异的合同同用作为为实际履履行合同同，这两两份实质质内容不不同的合合同在同同一天签签订且难难以确定定先后顺顺序。此此类情形形类似于于第二种种情形，因而也也是白合合同有效效，黑合同同无效。3、如何何

38、判断是是“黑白合合同”，还是是合同的的补充条条款？值得注意意的是，一方面面建设工工程是一一项复杂杂的系统统工程，施工中中针对具具体情况况进行协协商，签签订新的的补充约约定是正正常的，也是必必要。但但是另一一方面。现实中中，当事事人为了了规避法法律规定定和行政政监督，在合同同变更上上下功夫夫，打“擦边球球”，相当当多的黑黑合同也也正是以以补充协协议的形形式出现现。那么么如何判判断另行行签订的的补充协协议是白白合同的的补充协协议，还还是黑合合同呢？判断标准准有二：一是是是否针对对同一工工程项目目；二是是另行签签订的合合同（补补充协议议）对经经备案的的白合同同是否存在在实质性性的违反反或背离离。对白

39、合同同实质性性的违反反或背离离，是指指在工程程价款、工程质质量、工工程期限限三个方方面对白白合同内内容有所所违背，而不是是对合同同的一般般内容变变更或其其他条款款的修改改。4、黑白白合同的的处理（1）工工程通过过招标的的情况下下，黑白白合同的的处理最高院关于审审理建设设工程施施工合同同纠纷案案件适用用法律问问题的解解释第第21条规定：“当事人人就同一一建设工工程另行行订立的的建设工工程施工工合同与与经过备备案的中中标合同同实质性性内容不不一致的的，应当当以备案案的中标标合同作作为结算算工程价价款的根根据”。 （2）工工程未通通过招标标的情况况下，黑黑白合同同的处理理工程未通通过招投投标形式式签

40、订的的黑白合合同如何何处理，现行法法律没有有明确规规定。在在为种情情况下，要从两两方面判判断：一一是否符符合当事事人的意意思自治治，是否否符合当当事人的的真实意意思表示示；二是是否存在在法律规规定的合合同无效效的情形形。5、案例例：一个个建设单单位与施施工企业业签订一一个施工工合同，合同约约定：施施工企业业承建建建设单位位的装饰饰工程，包工包包料，合合同总价价2366万元；工程开开工日期期为7月月15日日，竣工工日期为为9月228日；如果是是由于施施工企业业原因导导致逾期期竣工，施工企企业应向向建设单单位支付付每天5500元元的违约约金。如如果提前前竣工，建设单单位支付付施工企企业每天天500

41、0元作为为奖励。7月155日施工工企业进进场施工工。合同履行行中，由由于种种种原因造造成工期期严重滞滞后。111月227日经经协商一一致后，双方又又签订了了补充协协议。约约定：工工程必须须于122月177日竣工工验收，如果工工程逾期期竣工，每拖延延一天，建设单单位对施施工企业业罚款1100000元，如果提提前完工工，每提提前一天天，建设设单位给给予奖励励50000元。对此前前因各种种原因延延误的工工期，不不再追究究。原合合同中与与本协议议冲突的的部分以以本补充充协议为为准。该工程于于第二年年的1月月20日日通于竣竣工验收收。之后，双双方就工工程逾期期竣工赔赔偿数额额未能协协商一致致，建设设单位

42、遂遂向法院院提起诉诉讼，要要求施工工企业依依据补充充协议约约定支付付逾期竣竣工违约约金。【不同观观点】一种观点点认为：施工过过程中，双方不不能再订订立背离离合同实实质内容容的协议议。双方方签订的的补充协协议变更更了中标标合同约约定的工工期和逾逾期竣工工违约金金计算方方式，背背离了中中标合同同的实质质性内容容。因此此，应认认定补充充协议无无效，应应按原施施工合同同的相关关条款来来计算工工程逾期期竣工违违约金。另一种观观点认为为：根据据合同法法的规定定，承发发包双方方有权协协议变更更合同内内容，并并不是说说所有就就实质性性内容进进行修改改、变更更的与中中标合同同内容不不一致的的合同都都是“黑合同同

43、”。【法理分分析】首先，招标投投标法第466条规定定：“招标人人和中标标人不得得再行订订立背离离合同实实质性内内容的其其他协议议”。所谓谓合同实实质性内内容，是是指影响响或决定定当事人人基本权权利义务务的条款款。就施施工合同同而言，一般认认为包括括工程价价款、工工程期限限和工程程质量三三个方面面，涉及及招标人人和中标标人的基基本权利利义务，是实质质性内容容。所谓谓背离实实质性内内容，指指没有合合理事由由，大幅幅度修改改实质性性内容。实质性性内容的的合理变变更不构构成背离离。其次，合同法法第777条规规定：“当事人人协商一一致，可可以变更更合同”。合同同变更是是指合同同内容的的变化。就施工工合同

44、而而言，工工期长，情况复复杂，承承发包双双方根据据施工过过程的具具体情况况，如根根据设计计变更导导致工程程量增或或减，从从而调整整合同价价款，根根据工期期严重滞滞后等情情况调整整工期，都属于于施工合合同履行行过程中中合理的的变更，是双方方真实的的一致意意思表示示，并未未背离中中标合同同的实质质性内容容。可见，在在签订中中标合同同之后，双方根根据具体体情况，调整工工期和违违约金的的补充协协议有效效。上述案件件，法院院最终判判决施工工企业按按照补充充协议的的约定支支付违约约金。（五）施施工合同同补充条条款或补补充协议议的签订订二、履约约阶段的的风险防防范（一）工工程的非非法转包包与违法法分包问问题

45、我们前面面讲过的的挂靠，主要讲讲挂靠投投标，这这里讲非非法转包包、违法法分包，其实都都是实际际施工人人在做工工程，那那么挂靠靠与转包包的联系系与区别别？挂靠与转转包是从从不同侧侧面界定定同一个个问题，其本质质是一样样的。挂挂靠是指指实际施施工人借借用其他他企业资资质进行行承包建建筑工程程的活动动，而转包包是建筑企企业承接接工程后后将工程程转包到到实际施施工人。实践中中，两者者是不能能截然分分开的，从实际际施工人人的角度度可以界界定为挂挂靠，从建筑筑企业角角度，可可以界定定为转包包。挂靠和转转包是在在同一块块土壤上上滋长的的，即实实际施工工人掌握握了承接接工程的的社会资资源。实实际施工工人利用用

46、其掌握握的某些些资源，使用有有资质的的企业名名义承接接工程，就是“挂靠”；有资资质的企企业则是是由于没没有承接接到该工工程的资资源，只只好承诺诺在承接接到工程程后由实实际施工工人进行行施工，就是“转包”。但是挂靠靠与转包包的法律律后果是是不同的的。根据据建筑法法第666条和第第67条条的规定定，挂靠靠和转让让对建筑筑施工企企业来说说，其行行政法律律后果是是一样的的，对造成成工程质质量问题题的，都都要承担担连带责责任（这这种连带带责任应应包括行行政和民民事两种种）。但但是挂靠靠和转包包对于建建筑工程程施工合合同的效效力的影影响是不不一致的的。根据据最高院院的司法法解释，挂靠导导致建筑筑工程施施工

47、合同同无效，此种无无效是自自始无效效、当然然无效；而转包包，根据据建设部部示范合合同，其其仅赋予予发包人人“解除合合同”的权利利。解除除合同因因违约赋赋予对方方的一种种权利，解除合合同并非非合同自自始无效效。但是是转包合合同，即即建筑施施工企业业（转包包人）与与实际施施工人达达成的有有关合同同，因为为违反强强行法的的规定，应属无无效。最高院司司法解释释第四条条规定：“承包人人非法转转包、违法分分包建设设工程或或者没有有资质的的实际施施工人借借用有资资质的建建筑施工工企业名名义与他他人签订订建设工工程施工工合同的的行为无无效。人人民法院院可以根根据民法法通则第第一百三三十四条条规定，收缴当当事人已已经取得得的非法法所得”。1、转包包和违法法分包的的概念转包：是是指建筑筑工程的的承包方方将其承承包的工工程倒手手转让给给他人，使他人人实际上上成为该该建筑工工程新的的承包方方的行为为。建建设工程程质量管管理条例例第778条第第三款规规定：“本条例例所称转转包，是是指承包包单位承承包建设设工程后后，不履履行合同同约定的的责任和和义务，将其承承包的全全部建设设工程转转给他人人或者将将其承包包的全部部建设工工程肢解解以后以以分包的的名义分分别转给给其