中国生物遗传资源法律保护与管理中的问题及对策44717.doc

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1、中国生物遗传资源法律保护与理中的问题及对策 杜莉莉一、 生物遗传资源概述 一 生物遗传资源的概念及范围 根据?生物多样性公约?的规定“遗传资源是指有实际或潜在价值的、具有遗传功能的材料遗传材料包括来自植物、动物应包括人、微生物或其他来源的任何含有遗传功能的材料。其中动、植物遗传资源是指动、植物本身和所有的体细胞与细胞系；人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸DNA构建体等遗传材料及相关的信息资料。 生物遗传资源有广义和狭义之分。广义的“生物遗传资源是指具有实际经济价值亦包括其他诸如社会、文化、环境等方面的价值的动植物和微生物物种和种以下的

2、分类亚种、变种、变形、品种品系、类型及其遗传材料包括器官、组织、细胞、染色体、基因和DN段等的所有生物遗传功能。而传统上狭义的“生物遗传资源是指栽培作物品种和家养畜、禽、鱼品种的“种质资源主要是种以下的分类包括植物种质资源和动物种质资源。本文涉及的生物遗传资源为广义上的生物遗传资源概念。 二 生物遗传资源的特点 1区域性。生物遗传资源种类繁多但在地域空间分布上并不均匀在自然界中有其特定的分布区域甚至一些遗传资源仅为一个或地区独有由此形成了在特殊资源保存、获取和共享上的、地区垄断及战略贮备。 2不可再生性。自然界的动植物受环境影响极大很多在人们尚未完全认识之前就已消亡加上现代人类过度砍伐、滥捕滥

3、猎以及工业污染直接导致了一些生物多样性的丧失和物种消失而这些破坏多数是不可逆转、复原和再生的。 3遗传资源兼具有形性和无形性。有形性是指详细的遗传物质遗传信息的载体来讲而无形性是就这些详细的遗传物质中抽象出来的遗传信息而言。同时遗传资源具有物质性和可利用性的特点这使其具有了相当的经济价值。而遗传资源无形性和可利用性的特点又给其保护带来了一定的难度。 4兼具生态性和科技性。生物遗传资源是生态系统不可或缺的一部对于维持生态系统的稳定和平衡起着重要作用。同时生物遗传资源的开发利用需要兴隆的生物科学技术作为根底因此生物科学技术对遗传资源的获取、开发、利用和共享具有性意义。正是由于各国生物科技程度的不平

4、衡导致了生物遗传资源交易和资源配置的不公平。 5商品性。生物遗传资源作为科技创新和经济开展的根底材料不仅具有使用价值而且由于在处理和加工过程中融入了一定的人类劳动而具有了价值。因此在经济条件下生物遗传资源具有商品性。 6社会性。按照我国规定生物遗传资源根源上属于自然资源应属或集体所有。因此在获取、利用和共享生物遗传资源时应充分发挥其社会公共品的属性创造公平使用的法制环境。 三我国生物遗传资源的现状 我国是世界上生物多样性最为丰富的之一。独特的地理地貌为我国和全世界提供了丰富的遗传资源。我国是地球上种子植物区系起源中心之一承袭了北方第三纪、古地中海古南大陆的区系成分；动物那么集合了古北界和东洋界

5、的大部种类。据统计中国拥有高等植物30000余种仅次于巴西和哥伦比亚居世界第三位。脊椎动物6347种均居世界前列。同时中国是世界八个作物起源中心之一在漫长的农牧业开展过程中培育和驯化了大量经济性状优良的作物、果树、家禽、家畜物种和数以万计的品种。中国的生物遗传资源为世界农业、畜牧业以及医药等多方面的开展做出了宏大的奉献。 但是目前我国生物遗传资源却面临难以估算的破坏和流失。首先由于过度开发造成的环境污染和破坏使生物遗传资源的生境遭到严重破坏遗传资源灭失严重。其次由于理不当盲目引进外来物种使当地物种的生存受到严重威胁。同时对生物资源的过度利用、贸易及致使一些珍贵濒危生物数量严重衰退甚至灭绝。再加

6、上我国的生物科学技术程度不高导致现有的生物遗传资源保护利用程度低下无法满足育种和消费开展的需求。除此之外由于我国目前对生物遗传资源理不善以及相关法规和体制不健全导致大量遗传资源流失据中国履行?生物多样性公约?工作协调组有关负责人介绍我国生物遗传资源流失确实切数量难以统计引进和输出的比例大约为1：10。 二、我国生物遗传资源相关立法的现实必要性 遗传资源的特点以及我国生物遗传资源的现状随着生物技术特别是生物基因工程技术的迅猛开展利用遗传资源有目的地改良动、植物的性状与品质为人类解决粮食、安康和环境等二十一世纪重大问题提供了人的。目前生物遗传资源已成为生物科学研究的重要根底是人类生存和社会经济可持

7、续开展的战略性资源。国际上已将对生物遗传资源的占有情况作为衡量一个国力的重要指标之一。正是由于生物遗传资源具有重要的社会价值和宏大的经济价值使得一些生物遗传资源并不丰富、但生物技术兴隆的兴隆通过途径大肆窃取我国生物遗传资源在经过其生物技术加工后开发出新的药品或作物品种再申请专利保护并将成果以专利技术和专利的形式高价向开展中兜售获取高额利润。 近些年来在经济及科技等对外活动中上已经有不少的遗传资源以种种形式流失其中许多是含有传统利用知识、具有现实和潜在价值的生物种质材料也有许多是未经化、有关遗传种质的科技成果。例如：100年前原产于中国的猕猴桃现已成为新西兰出口创汇的名优水果；在过去的几十年中中

8、国的大豆品种资源也严重流失已搜集到中国北方大部地区的全部大豆种质资源最终使中国从世界上的大豆出口国变为的大豆进口国；还有中国的珍贵花卉植物资源流失也非常严重1979-1980年一级保护的广西金花茶外流日、美、澳三国；又如北京上90北京烤鸭为英国品种樱桃谷而樱桃谷正是中国传统北京鸭在国外杂交的后代4中国的很多优良品种资源被外国窃取后经其育种和生物技术加工变为新的品种后中国又不得不将之高价引回损失沉重。 由此可见遗传资源作为一国最珍贵的自然资源是人类生存和社会经济可持续开展的战略性资源也是生物多样性的详细表达。但是随着动、植物物种资源的不断减少和生物技术迅猛开展人们对遗传资源的需求不断增加遗传资源

9、已经逐步由公共物品转变为稀缺物品。同时由于经济程度、生物技术和遗传资源占有量等方面的差异导致兴隆与开展中的遗传资源利益之争越演越烈。因此我国必须尽快制定恰当的遗传资源保护制度以使得我国丰富的遗传资源得到充分保护和合理的开发利用实现利益、公民利益和社会利益共赢。 三、我国生物遗传资源法律保护和理的现状及问题 目前我国已经制定一系列与保护和理生物遗传资源相关的法律、法规、规章和。我国的第9条和第26条分别规定保障自然资源的合理利用保护珍贵动植物；制止任何组织和个人利用任何手段侵占或破坏自然资源；并且还在刑法中增加了破坏环境资源罪。另外我国制定的一些主要的生物遗传资源保护的相关法律包括有：?环境保护

10、法?、?海洋环境保护法?、?森林法?、?草原法?、?渔业法?、?野生动物保护法?、?水土保护法?、?种子法?等。为有效施行这些法律还制订了?自然保护区?、?野生植物保护?、?种畜禽理?等20余部行政法规。各地方各部门也制定了相关的部门规章和地规如?珍稀濒危保护植物?、?林木良种?、?陆生野生动物保护施行?等。上述法规的公布和施行对我国遗传资源的搜集、保存、交换和利用等方面起到重要的促进作用。 但是同时我国的生物遗传资源相关立法和理体系仍然不完善存在很多问题： 一我国目前缺少健全的生物遗传资源保护和理的法规系统 如前所述尽我国已经公布施行了一系列与保护和理生物遗传资源有关的法律法规但这些法规无在

11、立法还是在执法方面还远不完善。 1缺少专门的遗传资源保护和理的法律法规 现有的遗传资源理规定是在其他法律法规下附带作出的内容很不完善也不详细尤其是在遗传资源的获得、惠益分享和专利制度方面根本上是空白使很多想通过合法途径获取生物遗传资源的外国感到无所适从而有些外国却通过合作研究或共同建立数据库等方式无偿窃取我国遗传资源。 即使是现有的法律规定对于生物遗传资源的保护和理也存在较多破绽：在保护和理的对象方面多是侧重于农作物资源的理而对于渔业、微生物、家养动植物和经济动植物却极少涉及甚至几乎是空白；在理的内容上重点在于动植物资源的经营理而对于控制生物遗传资源的进出境理、国际和间遗传资源的获取程序和惠益

12、分享机制却没有详细规定；在立法的理层次上多注重现有保护下的重点动植物保护对于未列入的动植物遗传资源的保护却没有明确规定如?野生植物保护?和?野生动物保护?。 2缺乏可操作的生物遗传资源理部门的规定 目前我国的有关生物遗传资源立法中对于专门的遗传资源的理部门没有规定对此是多部门理、各司其职没有统一对外的权威理部门和理体系的规定。而且已有的部门规章中只规定了本部门的职责没涉及与相关部门职责分工和协作往往造成各部门职能穿插争抢理权或推托责任的现象发生再加上缺乏有效监视难以履行有效监职能。混乱的理体制造生物遗传资源引进和输出渠道混乱导致我国有的生物遗传资源生境受到严重威胁5有的那么大量流失。 3缺乏与

13、国际规那么接轨的法律法规 我国现已参加?濒危野生动植物物种国际贸易公约?、?生物多样性公约?、?卡塔赫纳生物平安议定书?、?与贸易有关的协定?、?国际植物新品种保护公约?、?粮食和农业植物遗传资源国际约定?等国际条约但我国现有的法规已不能适应这些条约的需要。这些国际条约是我国法律体系的重要组成部如与国内法冲突应优先适用因此我国应制订与国际规那么接轨的国内法尤其是应该尽快立法以解决我国与其他间遗传资源获取和惠益分享的程序、方式、条件和机制等问题。 二对于生物遗传资源保护的法律法规有法不依执法不严 虽然我国已经制定并施行了一系列有关生物遗传资源的法律法规但理中往往存在有法不依执法不力的现象。如?种

14、子法?和?进出口农作物种子苗理暂行?中有种质资源引进和出口的申报和登记规定。但是理中由于申报手续繁琐保取货费事加上审批非、检疫费昂贵许多引种干脆不申报、不送检特别是许多情况下由科技人员个人带回或带出6这种有法不依的做法非常普遍再加上执法不严这些行为不但得不到制止反而越发严重不仅带进许多本没有的病虫害威胁生物资源生存还造成我国生物遗传资源严重流失。 三缺乏加强和鼓励生物遗传资源科学研究以及有关生物多样性和生物遗传资源环境宣传和教育的规定和理 我国现有的生物遗传资源很丰富但很多还没有开发出来这是由于我国的生物科研程度比较低有些资源我们认为没有用但被其他获取后经研究就成为重要资源。因此我国应加强和鼓

15、励生物遗传资源的搜集、保护、利用和研究使之为我们所有所用。同时据调查在北京知道生物多样性的概占60左右。但是到农村这个比例就很低。近年来环境保护、防止污染的环境宣传和教育有了一定开展但是生物多样性和生物遗传资源的保护却很少提及公众对其也少有理解所以还应该加强有关生物多样性和生物遗传资源保护的环境宣传和教育。 四、完善我国生物遗传资源保护法律制度的对策及建议 我国现行的生物遗传资源保护法律制度存在诸多问题不能有效的保护我国的生物遗传资源也不能适应目前国际规那么以及国际社会和间生物遗传资源的获取和惠益分享的需要。因此为了增强法规的系统性和专业性实现对生物遗传资源的保护和理应当尽快根据需要制定一些新

16、的法律、法规使其既能履行我国参加的国际条约或协定所承诺的义务又能综合和全面地涵盖、保护和理各种生物遗传资源生物遗传资源的引进、输出、获取和惠益分享并促进生物遗传资源的搜集、保存、保护、研究和开发利用维护利益和其他权益者的合法权益。为此笔者对我国新的生物遗传资源立法提出以下几方面建议： 一生物遗传资源保护法律制度应遵循的原那么 生物遗传资源保护法律制度的原那么对生物遗传资源保护法律制度起指导作用其应表达与贯穿在全部生物遗传资源保护法律法规中。根据环境与资源保护法以及国际环境法的原那么我们可以认为生物遗传资源保护法律制度应主要包括：生物遗传资源主权原那么、公平合理原那么和可持续开展原那么。 1 生

17、物遗传资源主权原那么 在结合国?生物多样性公约?后称?公约?会谈中开展中经多方努力终将“生物遗传资源的主权原那么写入了公约。?公约?5条款：“确认各国对其自然资源拥有的主权权利因此可否获得遗传资源的权属于并按照法律行使。?公约?还在第3条详细规定主权权利。资源主权主要表达在：遗传资源所有权、对研发成果、和经济利益的分享权。我国作为主权当然对本国的生物遗传资源享有主权这是一切生物资源法律制度的前提和根底因此生物遗传资源主权原那么应成为我国生物遗传资源保护法律制度遵循的原那么并据此详细规定我国生物遗传资源的产权制度。 2 公平合理原那么 公平合理原那么是指生物遗传资源的开发利用、惠益分享都要做到公

18、平合理的原那么。公平合理的惠益分享既指国际社会和间生物遗传资源和其他利益的公平合理分享包括商定公平合理的获得条件、程序和惠益的分配；还指我国生物遗传资源的提供者、使用者和收益者的利益的公平合理分配包括制定相关制度和措施保护育种者权利和农民权并进展有效的生态补偿。这也与?公约?的规定相符合如其第8条款规定：“按照立法尊重、保存和维持土著和地方社区表达传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和理并促进其广泛应用由此等知识、创新和理的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。此外?公约?的5、16条也有相关规定。由于生物遗传资源的获取和惠益分享制度是

19、生物遗传资源法律制度中最重要的一环因此公平合理原那么当然也就成为生物遗传资源保护法律制度的原那么之一。 3 可持续开展原那么 可持续开展原那么是指人类社会、经济的开展不能以破坏人类赖以生存的环境资源为条件经济社会的开展应既满足当代人的需要又不危害后代人的生存需要的才能。可持续开展原那么不仅是整个环境资源法的立法指导原那么也是其根本原那么之一当然也是生物遗传资源保护法律制度的根本原那么。可持续开展原那么要求生物遗传资源保护法律制度应该明确规定生物遗传资源的开发利用应本着可持续的方式进展不能过度攫取遗传资源来换取暂时的经济利益以充分有效地保护和理我国的生物遗传资源进步人类福利创造自然与社会的和谐。

20、 二我国生物遗传资源保护法律的制度构建 1事先知情同意制度PIC 事先知情同意制度来源于?生物多样性公约?中规定的事先知情同意原那么。有些人认为事先知情同意原那么应成为我国生物遗传资源保护法律制度的一项原那么但是笔者认为事先知情同意原那么仅是生物遗传资源获取和惠益分享的前置程序不能作为整个生物遗传资源保护法律的原那么。 事先知情同意起始于?控制危险废物越境转移和处置的巴塞尔公约?此后?生物多样性公约?5条第5款规定：“遗传资源的获得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意除非该缔约国另有。这就是遗传资源获得事先知情同意制度的渊源。之所以规定事先同意制度是因为生物遗传资源的获取不仅涉及一国的主权和利

21、益还涉及到遗传资源所有者的切身利益因此生物遗传资源的获取必须经过该国有关主当的同意。特别是对遗传资源丰富的开展中其对此认识不够法律意识淡薄假设没有事先知情同意制度把关的话很容易被一些兴隆窃取遗传资源。 ?生物多样性公约?有关事先知情同意规定仅是框架式的我国的生物遗传资源立法还必须在符合国际规那么的根底上将之详细化使其具有法律上确实定性和明晰性并作出相关程序和限制规定。进而将其引入到TRIPS协议中才可以从源头上为遗传资源的保护提供法律保障。8 事先知情同意制度主要包括两个方面的涵义：“事先和“知情。“事先规定了遗传资源的获得和利用者向我国有关当接收部门和审批部门说明情况和征求的时间必须在其获得

22、遗传资源前事后的说明和征求无效假设当事人违犯了此规定有关当应该否认其获得权并对其予以处分假设该获得行为损害了遗传资源所有人的合法权益该所有人可以要求其赔偿损失。“知情是同意的前提条件即欲获得遗传资源者必须在申请时向有关当详细说明情况包括：获得的目的、用途、方式、风险及影响评估等。我国有关当应当严格审查索取人提交的慎重。同时作为生物遗传资源的所有国有关当我国也应该明确规定遗传资源的获得条件和申报审批程序以及适用范围进步法律的透明度使申请者明确理解相关手续和内容。由于生物遗传资源及其所涉利益的重要性有关当的必须为书面形式如其同意申请人获得遗传资源双方必须订立书面的容许合同做出明示表示遗传资源所有国

23、有关当的默示不表示其同意申请人有权获得。 2共同协商制度MAT 生物遗传资源引进和输出申请人在申请后如我国有关当原那么上同意其获取应当由双方就申请引进和输出的条件、方式；惠益分享的条件、方式及相关内容进展进一步的协商达成一致形成协议后才能进展正式批准和备案。共同协商制度包括协商生物遗传资源的引进和输出。如前所述生物遗传资源的输出当然要经过我国有关当参与的协商和批准。而需要从国外获取遗传资源的国内组织和个人也必须先向有关主部门提出申请经审核后由主部门统一对外提出获取申请并与国外相关部门协商获取条件、监视协议施行。 共同协商所达成的条件是生物遗传资源获取和惠益分享的前提和根底争取有利的条件意义重大

24、因此会谈及会谈方案也就非常重要。我国生物遗传资源保护法律制度中应当详细规定会谈小组及协议签订主体的性质、地位、组成方式、成员和职权范围并设定协商的程序、详细内容和条件以及协议的施行问题。 1会谈主体根据不同的遗传资源及详细需要设置专门的会谈小组其成员可以包括法律、生物、技术等各方面的专家。但是我们应该注意的是协商的会谈主体不一定就是协议的签署主体有的情况下二者也许是重合的但是可以确定的是协议的签署主体必须是可以代表利益的有关当或主部门或其委托的其他组织或部门。 2?获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准那么?后称?波恩准那么?列出了的典型的共同商定条件的指导性以及利益分享的条

25、款应根据详细实现公平合理的情况协商利益分享的条件、义务、程序、利益类型、时间、如何分配及机制等。我国在制定生物遗传资源共同协商制度时应充分借鉴?波恩准那么?的规定并考虑我国的实际情况设定更加实用的协商条件。 3对于共同协商后达成的协议签署主体应负责并监视其施行并根据不同的施行阶段做出施行以保证协议真正有效施行。另外协议的其他利益相关者“特别是土著居民与地方社区应该在遗传资源获取和利益分享协议的不同履行阶段协助监视协议的执行情况。 3生物遗传资源惠益分享制度 前面所述的事先知情同意制度和共同协商制度是生物遗传资源获取的重要内容在获取生物遗传资源后需要重点研究的就是生物遗传资源的惠益分享。生物遗传

26、资源的惠益分享制度是生物遗传资源的提供方、获取方及其它利益相关者在共同协商和批准获取遗传资源后按照共同商定的条件公平分享研发此种遗传资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益的制度包括生物遗传资源资料、信息和设施的提供与共享；惠益分享的形式研究成果的转基因及其环境释放的风险评估与理等。我国现行的法律法规确立了遗传资源获取与惠益分享的根本法律框架。这一法律框架以性为指导、以各项自然资源法为主干、以行政法规与部门规章相配套、以国际条约为补充。它初步解决了遗传资源获取与惠益分享制方面“有法可依的问题但是还应进一步完善。?生物多样性公约?确立了公平合理地分享因利用遗传资源而产生的惠益的宗旨这一

27、规定对于生物资源丰富但生物技术不兴隆的开展中极为有利；?粮食和农业植物遗传资源国际条约?制定了获取和惠益分享的多边途径建立“获取和利益分享多边系统MLS12以方便遗传资源的获取和惠益分享我国应该据此进一步构建生物遗传资源惠益分享制度。 生物遗传资源的惠益分享是生物遗传资源保护法律制度中最重要的制度主要有以下几个问题需要解决： 首先我国的生物遗传资源获取和惠益分享制度应本着利益为主的原那么进展即由生物遗传资源主部门统一对外协商和处理相关事务先以利益优先兼顾遗传资源提供者的利益；先处理和外国的惠益分享问题再合理分配国内各方的惠益。 但是在国内分配惠益时需要特别注意的是农民权的问题。我国是一个农业大

28、国农民占了全国人口的绝对多数有大量从事农业的人口如何实现农民在遗传资源惠益分享中的权利是一个迫切的课题。当前我国正在施行新世纪的农业开展战略遗传资源对保障食物平安供给具有不可替代性。因此成认农民在保护和持续利用生物遗传资源方面的奉献并建立相关机制保证农民在现代农业技术的开展和应用过程中受益对于我国这样一个农业大国而言意义重大。按照结合国粮农组织(FAO) 的定义农民权是指农民特别是原产地和生物多样性中心的农民他们过去、如今和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的奉献而产生的权利。13?粮食和农业植物遗传资源国际条约?对农民权利做了广泛解释包括传统知识保护权、平等分享利益权及决策参与权。14

29、我国遗传资源惠益分享制度中应明确成认农民在动植物遗传资源的保护和开发中所做出的宏大奉献并根据农民的实际需要适当安排农民分享惠益的顺序尽量将其置于优先位置规定详细措施尽量保护农民权利并且应明确规定不得限制农民保存、使用、交换和其自留的种子/繁殖材料的权利15。如何界定农民权的性质、主体和范围以及一套可操作的农民权的实现形式有待于进一步设计。 除此之外在分享遗传资源的惠益中还需要注意的一个问题就是生态补偿。我国现有的法律法规大多是从的角度规定了对生物遗传资源的主权而对于生物遗传资源所在地区的利益应该采取样的方式给予保护还是一个空白。我国有些地区的生态环境非常脆弱假设只是一味开发利用其生物遗传资源而

30、不予以保护和补偿结果只能是遗传资源消失殆尽。因此必须本着适度补偿和保护优先的原那么对遗传资源所在的地区或社区给予适当的补偿以保护当地的生物遗传资源。补偿可以采取货币补偿、技术帮助和赋予等方式。 第二生物遗传资源的惠益分享形式。目前世界上的讨的遗传资源惠益分享形式主要有合同形式和立法形式。其中合同形式主要有四种：哥斯达黎加生物多样性研究所默克(INBio-Merk) 形式；癌症研究所(NCI) 形式；沙曼(Shaman) 制药形式；国际生物多样性合作组织( ICBG) 形式。我国的生物遗传资源惠益分享应主要采取书面合同或协议形式通过私法予以理为主、立法形式为辅的做法因为公法已经越来越难以协调惠益

31、分享中的权利义务关系。这是由于遗传资源本身并不一定属于特定的主体而是一个社区或多个社区的共同财产因此强迫的惠益分享安排几乎使不可能的。目前我国遗传资源获取与惠益分享合同式安排的实际案例并不多见湖北农业科学院与瑞士巴塞尔先正达Syngenta作物保护之间的微生物遗传资源获取与惠益分享合同是其中之一。 我国应该在法律中规定遗传资源惠益分享的协议应包括一些根本的内容以保证遗传资源的获取和利用不得损害和相关利益人的合法权益这也是立法形式的一部。因此订立遗传资源惠益分享协议不仅要在自愿、事先知情同意和共同协商条件的根底上还必须遵循以下原那么：a遗传资源的主权原那么；b尊重、保护和维系土著和地方社区的知识

32、、创新和做法保护和鼓励按照传统风俗使用生物资源；c利于遗传资源的可持续利用和保护生物多样性。此外遗传资源的获取和惠益分享协议必须同时符合我国和其他相关法律的规定。 第三生物遗传资源的惠益分享机制。遗传资源的惠益分享机制的设计也是国际社会在讨传统资源保护问题过程中遇到的一个棘手问题。MLS根据特定条件和通过信息交流、技术获取和转让、才能建立以及分享商业化产生的利益等机制的惠益分享对方便获取做出规定但其也没有充分反映传统资源保有者的切身利益。我国的遗传资源法律制度在设计惠益分享的机制时应确保获取的惠益来得其所、用得其所使遗传资源的提供者、对所使用的遗传资源的保持和维护做出奉献的人成为真正的受益人促

33、进遗传资源保持和生物多样性的可持续利用。惠益分享机制是灵敏而且多元的可以根据不同的情况予以调整。我国可以建立遗传资源获取的“制度本着共同受益的精将一定比例的遗传资源惠益集中在一起形成一个以用于中国获取国外重要遗传资源的补助或用于补偿或支持遗传资源保护事业17；也可以建立“信托制度通过向遗传资源使用方收取容许费用而建立主要用于遗传资源所在地的保护和建立等。 第四生物遗传资源的惠益分享方式。惠益分享方式主要可分为货币惠益和非货币惠益。金钱惠益是最主要的表现形式包括收取的样本费用、首次使用费、商业化的容许费、共同商定的薪资、相关的共有等等。非金钱惠益包括：参与遗传资源的研发和成果分享、获取相关遗传资

34、源的研究资料和信息、承受技术和设施的帮助、教育和培训方面的帮助、对遗传资源移地保护设施和数据库的容许使用、制度才能建立、食品和生活保障利益、专利保护等等。非金钱惠益如参与研发、分享成果、加强培训和才能建立等对于开展中而言意义可能要远远大于金钱惠益。 惠益分享过程中级应建立遗传资源获取和惠益分享的资料交换所统一协调和分配各部门以及各个惠益者之间的惠益共享并加强同国际上其他和多边系统的合作。 4生物遗传资源的制度 在促进遗传资源和相关传统知识获取的惠益分享方面制度发挥了实际作用。在现有的体系下目前国际上讨的生物遗传资源的保护方式主要是专利制度。、欧洲和一些生物技术兴隆的将目的对准生物资源丰富、传统

35、文化深沉但科技程度较低特别是生物技术制度不完善的开展中通过各种手段获取这些的生物遗传资源尤其是对本质上已为当地民族传统利用的作物品种、天然药物等直接或改头换面申请专利获得形成一种新形式的资源掠夺和主权进犯并造成相关的贸易限制及垄断如著名的印度香米专利、泰国香米专利等我国也是受害国之一如中国大豆专利。中国传统上不对基因、品种授予专利或其它保护但是参加WTO和?与贸易有关的协议?TRIPs协议后这种情况受到挑战。为了使我国丰富的生物遗传资源优势以及深沉的生物资源传统利用知识优势转化为现代科技优势和新兴产业优势以创新技术支持新的增长方式造就新的经济增长点满足经济社会可持续开展的需求必须进一步完善现有

36、的制度并建立新的遗传资源保护方式。 1现有制度的改良 涉及遗传资源的专利权已不仅仅是经济的问题还是复杂的伦理问题、社会问题甚至涉及一些特定群体的信仰。18 因此应该对授予遗传资源专利的范围和条件进展严格的限制。一方面既要审慎处理国外的遗传资源专利申请同时又要采取措施完善现有的保护措施。 TRIPs协议规定可以对创造授予专利但是却没有对创造的内涵予以界定开展中可以根据其自身需要自行采取更为严格的专利授予方式。我们可以认为生物遗传物质通过技术手段第一次将其别离出来改变了其存在状态或构造从而使其显示出过去未曾显示的使用价值就可以视为一项创造或者在遗传资源的根底上运用现代技术获得的创造可以依法授予专利

37、权。但是在授予创造专利时应慎重对待生命物质如动植物新品种、遗传材料以类基因并对微生物的定义进展严格的限制等。 对于授予专利的和条件应该规定更为严格的不但要符合专利法规定的“三性即新颖性、创造性和工业实用性还应该提供遗传资源获取的合法证明包括：相关遗传资源确实切来源；该国生物资源权利人的授权容许；各方遗传资源容许协议的合同文本；该国对签署交易的审核批准等。19假设申请人提供了虚假的信息应当取消其专利权并让其承担相应的法律责任。 专利的公开公开是专利制度的核心无哪种情况下都应披露创造人的身份、所使用的遗传资源、遗传资源起源国、地理来源的信息以及事先知情同意的证据。根据世界大会的?与遗传资源和传统知

38、识有关的公开要求问题的技术研究草案?建议建立微生物及生物材料的保藏系统以公开无法用文字表述的微生物及生物材料的细节。 其他规定。对于与遗传资源专利权亲相关的传统知识、创新和做法我国可以建立传统知识登记制度将其作为特殊的进展保护。对于专利申请的程序应当设置明确透明的程序规定并设置本钱较低的复议与宣告专利无效的程序。此外我国的遗传资源专利制度中还应规定有效的强迫容许制度和为了公共利益而使用专利的条款等。 2其他的遗传资源保护方式专门制度、习惯法 除了授予遗传资源创造专利权外一些学者和非组织强烈建议建立一种专门的制度即为适应生物遗传资源及传统知识的本质和特点而专门设立的法律制度。1994年第三届世界

39、网络会议社区法对社区的集体知识创立了类似社区权的专门法示范本。此外在?与贸易有关的协议?第27条第3款b项规定对植物新品种以专利制度或有效的专门制度或以任何组合制度来保护。专门制度是根据不同对象的不同特征而设立的具有针对性不能一概而。但是在设计专门制度时应对以下方面予以充分考虑：保护客体的定义和范围、保护的条件、授予的权利排除权获得报酬权防止盗用权、权利所有人个人/集体、获得权利的方式包括注册、保护年限、施行措施。 另一种保护遗传资源的方式是习惯法保护。根据世界组织搜集的证据在某些情况下该保护包括可与相提并的内容。但是这种可能在民族引发远远超过遗传资源和与遗传资源有关的传统知识问题的后果。21

40、对于我国而言一些地区有其固定的习惯法约束这些习惯法对于当地的开展起到了相当大的作用我们可以对其进展研究在当地将这些习惯法和立法相衔接保护当地的传统知识和遗传资源但同时也应处理好二者的关系不得滥用习惯法而损害了立法的权威。 三建立综合理、协调分工的生物遗传资源理体制 以上有关生物遗传资源的制度规定必须由详细的部门予以施行才能详细落实。因此新的生物遗传资源法律制度必须解决现有的部门理不统一、理混乱的场面。目前我国已于2003年成立了生物物种部际联席会议制度其由环保总、发改委、农业部、等17个部门组成；同时还成立了由17位不同学科专家组成的“生物物种资源保护专家会对全国重点第五物种资源的调查进展指导

41、和审议。但是我国目前仍没有综合的专门机构因此应成立专门的生物遗传资源理部门规定部际结合工作及协调沟通的机制保证部门间在遗传资源保护、保存、理、研发方面的信息和成果的共享并建立相应的配套机构形成以专门机构为主导多部门结合工作到地方统一行动的理机构体系。这就需要对现有的理部门的规定重新整合查缺补漏解决目前理部门理中理和操作的弊端实现真正有效的理。 四配套规定与详细措施 生物遗传资源法律制度还应就以上的制度制定详细的措施包括保护措施；鼓励机制；全国生物遗传资源的搜集、鉴定和理制度和措施；全国遗传资源保护理的检查制度和措施；宣传教育措施等。 在制定专门的生物遗传资源法的同时应该再制定和发布一系列与之相

42、配套的性包括、指南、程序规定、施行细那么、制度、方案、以及政策等以保证、支持和配合法规的详细而有效的施行。 综上所述我国作为一个生物遗传资源非常丰富的开展中应该严结合实际通过不断完善国内立法来保护生物遗传资源实现公平合理的生物遗传资源的获取和惠益分享。同时在国际上要维护我国在遗传资源惠益分享和中的合理份额积极参加国际生物遗传资源立法活动坚决立场影响国际公约、条约的走向维护开展中的利益。 来源：2006法学会环境资源法学研究会年会文集 中国政法大学内容总结（1）中国生物遗传资源法律保护与理中的问题及对策 杜莉莉一、 生物遗传资源概述 一 生物遗传资源的概念及范围 根据（2）列出了的典型的共同商定条件的指导性以及利益分享的条款应根据详细实现公平合理的情况协商利益分享的条件、义务、程序、利益类型、时间、如何分配及机制等（3）金钱惠益是最主要的表现形式包括收取的样本费用、首次使用费、商业化的容许费、共同商定的薪资、相关的共有等等