彩色扩印服务部遗失胶卷纠纷案评析148.docx

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1、彩色扩印印服务部部遗失胶胶卷纠纷纷案评析析案情情：19922年9月3日，原原告甲、乙乙将一卷卷拍摄了了两原告告(甲和乙)婚礼活活动的富富士牌彩彩色胶卷卷交给丙丙彩色扩扩印服务务部冲印印，并预预交了冲冲印费18元。该该部给甲甲开了冲冲印单一一张。第第二天，甲甲到服务务部去取取件，被被告告知知曰，胶胶卷暂时时找不到到，可能能被他人人误领，让让原告等等等再来来。后甲甲数度催催要，均均无结果果。原告告于19992年10月8日向被被告提出出赔偿损损失的要要求，索索赔50000元。被告只只愿按南南京市摄摄影行为为协会的的规定(南京摄摄影行业业协会服服协字(922)1442号第3条：“如遇意意外损坏坏或遗失

2、失，只赔赔同类同同号胶卷卷。”)赔偿胶胶卷和退退还预收收冲印费费。甲和和乙遂于于19993年4月4日向某某区人民民法院起起诉，以以被告遗遗失其胶胶卷为由由，要求求被告赔赔礼道歉歉、赔偿偿相应的的损害和和精神损损害共50000元。被被告辩称称，原告告的胶卷卷确定是是由其遗遗失的，愿愿意向被被告赔礼礼道歉;愿赔一一卷胶卷卷和18元的预预收冲印印费，但但是精神神赔偿不不能接受受。评析析：1.本案案涉及的的承揽合合同关系系是否解解除?1.1原原、被告告双方缔缔结的合合同是承承揽合同同。原告告约定由由被告冲洗洗胶卷，对对被告完完成之工工作，给给以报酬酬，承揽揽合同有有效成立立。依民民法通则则85规定：“

3、依法成成立的合合同，受受法律的的保护。”同法57规定：“民事法法律行为为从成立立时起具具有法律律约束力力。行为为人非依依法律规规定或者者取得对对方同意意，不能能擅自变变更或者者解除。”1.2被被告违反反从给付付义务，原原告得否否解除合合同?原告告已移转转胶卷之之占有，并并预付冲冲洗费，从从而履行行了自己己在承揽揽合同项项下的义义务。被被告遗失失原告交交付的胶胶卷，显显系违反反承揽合合同。因因为胶卷卷是供被被告完成成冲洗工工作之用用，系不不代替物物，被告告应妥善善保管，不不能擅自自更换。若若因保管管不善，致致使材料料灭失的的，应负赔偿责责任(类推适适用经经济合同同法(19981年)19、40)。

4、此时时，原告告能否迳迳以材料料灭失而而解除合合同，法法无明定定。细绎绎其理，盖盖以承揽揽合同中中承揽人人之主给给付义务务在于完完成一定定之工作作，为此此，可能能有材料料之提供供，可能能并无材材料之提提供;有材料料之提供供时，可可能是代代替物之之提供，可可能是不不代替物物之提供供;在代替替物之提提供时，可可能是定定作人提提供，可可能是定定作人与与承揽人人共同提提供，从从而在承承揽合同同中纵有有材料保保管之义义务，其其非为承承揽人之之主给付付义务，至至为明显显。定作作人对此此等保管管义务，其其非为承承揽人之之主给付付义务，至至为明显显。定作作人对此此等保管管义务，得得独立以以诉讼请请求承揽揽人履行

5、，于于其不履履行时，得得请求损损害赔偿偿，且于于不履行行致合同同目的不不能达成成者，定定作人并并得解除除合同。故故在本案案中，胶胶卷之遗遗失，虽虽为从给给付义务务之违反反，但已已导致约约定的冲冲洗工作作无法完完成，属属于可归归责于债债务人之之事由的的给付不不能，故故原告得得有单方方解除权权，对此此原告代代理词已已充分论论述。1.3原原告并未未有效行行使解除除权。本案案中，被被告从给给付义务务(胶卷保保管之务务)之违反反，导致致主给付付义务(冲洗义义务)履行不不能，此此时，在在法律上上原告可可以有三三种选择择：1、原告告得维持持合同。此此时，被被告之债债务并不不消灭，唯唯原告得得请求不不履行之之

6、损害赔赔偿。因因为民民法通则则111规定“当事人人一方不不履行合合同义务务或者履履行合同同义务不不符合约约定条件件的，另另一方有有权要求求履行或或者采取取补救措措施，并并有权要要求赔偿偿损失。”2、原告告得解除除合同。此此时，凡凡双方已已受领之之给付，应应互负回回复原状状之义务务。且依依民法法通则115规定：“合同的的变更或或解除，不不影响当当事人要要求赔偿偿损失的的权利。”3、原告告得比照照民法法通则107“因不可可抗力不不能履行行合同或或者造成成他人损损害的，不不承担民民事责任任”之规定定，使合合同归于于消灭。已已履行的的，依照照不当得得利返还还或请求求被告移移转其代代替利益益。若原原告选

7、择择方式2，则作作为解除除权之行行使，其其必须向向被告以意思表表示为之之，诉讼讼内或诉诉讼外以以口头或或书面形形式皆无无不可。解解除之意意思表示示，得为为明示或或默示。例例如，解解除权人人将“与合同同之继续续存在不不相容”之请求求，送达达与相对对人，则则生解除除之效力力。本案案原告虽虽提出赔赔偿损失失之请求求，其究究为何种种性质之之损害赔赔偿并不不清楚。尤尤其在我我国民法法上，解解除合同同与损害害赔偿可可以并存存，因而而原告之之请求尚尚难遽谓谓为“与合同同之继续续存在不不相容”之请求求，故原原告之诉诉讼请求求并非为为默示的的单方解解除，承承揽合同同仍然具具有约束束力。2.合同同维持情情况下，被

8、被告损害害赔偿责责任的范范围：(一)财产损损害2.1原原告行使使的是债债务不履履行的损损害赔偿偿请求权。本案案中，被被告虽欲欲退还原原告预付付的冲洗洗费，并并赔偿胶胶卷。但但因其为为违约方方，并无无合同解解除权，其其给付义义务并未未消灭。另另一方面面，由于于原告未未有效行行使解除除权，因因此其赔赔偿请求求，只能能解释为为依民民法通则则1111规定的的损害赔赔偿请求求权之行行使。111项下之之损害赔赔偿请求求权可分分为两种种：一种种是债务务不履行行之损害害赔偿请请求权;另一种种是债务务履行迟迟延之损损害赔偿偿请求权权。本案案中因被被告系给给付不能能，故原原告所行行使者只只能是债债务不履履行之损损

9、害赔偿偿请求权权。2.2关关于预付付的冲洗洗费。承揽揽合同为为双务合合同，设设若被告告之冲洗洗义务为为给付义义务，原原告之支支付酬金金义务则为对待待给付义义务。债债权人(原告)对可归归责于债债务人(被告)之事由由致给付付(冲洗义义务)不能，而而有损害害赔偿请请求权。唯唯该请求求权之性性质、内内容究属属如何，因因采交换换说、差差额说而而有所不不同。并并且，债债权人(原告)业已履履行其金金钱性对对待给付付义务(付酬义义务)，预付付的冲洗洗费是计计入“损害”请求赔赔偿，还还是另以以“不当得得利”请求返返还，亦亦视采交交换说、差差额说而而有别。依差差额说，债债权人(原告)之损害害赔偿请请求权，系系以合

10、同同全体不不履行之之损害为为内容，非非仅为不不能之给给付(冲洗之之务)之替代代。换言言之，承承揽合同同双方给给付义务务与对待待给付义义务均行行全免。债债权人(原告)毋庸为对待给付付义务，得得迳行请请求对方方给付扣扣除后之之差额(即“合同的的净值”)，合同同关系应应转换为为债权人人(原告)一方的的损害(即“合同的的净值”)赔偿之之债。准准此，债债务人(被告)受领对对待给付付(冲洗费)，即时时取得金金钱的所所有权，其其时非无无法律上上之原因因。唯于于给付义义务(冲洗义义务)履行不不能时，债债务人(被告)所受领领之对待待给付(冲洗费)，始失失其法律律上之原原因。故故债权人人(原告)得基于于目的的的消

11、灭之之不当得得利，请请求债务务人(被告)予以返返还(参照民民法通则则92)。依交交换说，给给付义务务与对待待给付义义务相对对，立于于交换的的地位，债债务人(被告)纵因可可归责于于自己之之事由致给付付义务(冲洗义义务)履行不不能，并并不影响响其对于于债权人人(原告)之对待待给付(付酬义义务)之请求求权。此此时，债债权人(原告)虽得请请求债务务人(被告)以金钱钱赔偿损损害，代代替债务务人(被告)不能之之给付。但但债务人人(被告)之赔偿偿义务只只是原债债务的延延长，仍仍与债权权人(原告)之对待待给付义义务(付酬义义务)处于交交换地位位。故债债务人(被告)受领的的对待给给付(冲洗费)，其法法律上之之原

12、因依依然存在在，非为为不当得得利。只只是冲洗洗费的支支付因胶胶卷灭失失而造成成债权人人现有财财产之减减少，故故应计入入债权人人(原告)所得请请求填补补的“损害”之中。现时时，德国国法院及及学者通通说虽采采(修正之)差额说说，但我我国民民法通则则1155既认许许解除合合同与损损害赔偿偿可以并并存，自自不必与与德国学学者为同同一之见见解，而而以采交交换说为为宜。2.3关关于遗失失之胶卷卷。原告为为使被告告完成冲冲洗工作作，而移移转其胶胶卷之占占有于被被告，此此时，被被告系直直接占有有人，原原告系间间接占有有人。原原告除基基于承揽揽合同而而享有对对人的返返还请求求权外，尚尚基于所所有权而而享有对对物

13、的返返还请求求权。被被告遗失失胶卷，致致原告所所有的财财产丧失失，类推推适用经经济合同同法40，被告告自当以以金钱赔赔偿原告告富士胶胶卷之通通常价值值，即胶胶卷之市市价。2.4关关于拍摄摄费用与与场景费费用。原告告交付之之胶卷，系系载有原告婚礼礼活动之之特定内内容的胶胶卷，对对于原告告而言，其其利益匪匪特为胶胶卷购买买费用，且且还有摄摄制费用用(不管系系原告自自为拍摄摄，还是是请人拍拍摄)，更有有为取得得婚礼之之场地、服服饰及相相应状态态所花费费的场景景费用。于于此，应应探究后后两种费费用是否否应由被被告赔偿偿。厥为为本案争争论之焦焦点，此此一问题题之解答答，则取取决于对对民法法通则1122-

14、规定的的理解。2.4.1民民法通则则1122-规定，“当事人人一方违违反合同同的赔偿偿责任，应应当相当当于另一一方因此此所受的的损失”。此所所谓“因此所所受的损损失”，我国国学者通通说认为为系指财财产损害害。此财财产损害害，有的的认为包包括积极极损害和和消极损损害;有的认为包包括财产产的直接接减少和和可得利利益的丧丧失，而而可得利利益的计计算应遵遵循合理理预见规规则、合合同计算算规则、减减轻损失失规则及及合同限限制规则则;有的认认为112指“实际损损失”，一般包包括作为为债权人人财产的的合同标标的物的的损坏、灭灭失，债债权人支支出的各各种费用用，所造造成的停停工、停停产及物物资积压压的损失失，

15、合同同履行即即可取得得的收益益，“实际损损失”范围确确定上适适用“近因”原因。上上述不同同提法，其其共同点点在于赞赞同违约约时应赔赔偿所受受损害和和所失利利益，上上开购买买、拍摄摄及场景景费用均均因被告告保管义义务之违违反而丧丧失，为为原告既既存利益益之减少少，故为为积极损损害，其其中胶卷卷灭失属属于物品品损害，而而拍摄及及场景费费用属于一般般财产损损害。2.4.2原告因因被告违违约所致致损害，是是否都可可以要求求赔偿?依我国国学理须须取决于于“必然因因果关系系”理论。此此项继受受于前苏苏联的民民法理论论认为：如果经经验证明明，第一一种事实实通常要要引起和和第二种种事实有有关的结结果，那那么一

16、个个事实和和另一个个事实是是处在必必然的因因果关系系中。同同样，如如果经验验证明，一一种行为为可以引引起某种种相同的的后果，那那么人的的这种作作为(或不作作为)即是该该后果(造成他他人损害害)的原因因。只有有人的行行为与其其后果的的这种关关系是“必然的”，也只只有这种种必然的的联系，才才能为法法律所注注意。至至于事实实的偶然然的联结结而由人人们行为为所产生生的结果果，是处处在可以以被确认为为原因并并因此而而为法律律所注意意的范围围以外的的事，因因为偶然然的结果果是损害害范围以以外的。同同时，由由于“必然的”因果关关系是客客观地存存在着的的，并服服从于人人的意识识范畴的的这一科科学理解解，因而而

17、在法院院判决中中关于人人对于其其行为结结果的责责任问题题，不能能仅以一一个与该该行为及及后果相相关联的的“可能性”而得出出结论，而而应该根根据其“精确性”来确定定这些结结论。依照照这种理理论，本本案中，被被告的保保管不当当致胶卷卷遗失，与与胶卷的的购买及及摄制费费用的丧丧失之间间没有“必然的”联系，因因为依照照经验，冲冲洗店营营业中接接受的通通常的都都是已拍拍摄的胶胶卷。丢丢失胶卷卷与胶卷卷中包含含的场景景费用的的丧失虽虽有客观观的联系，但但只是“偶然性”联系，因因为一般般情形下下，并非非任何载载有特定定内容的的胶卷都都需支付付场景的的费用，如如拍摄修修竹幽兰兰、塘荷荷盆花，或或以家人人团聚、

18、友友朋茶叙叙为内容容，都不不需什么么场景费费用。在在本案中中，胶卷卷的丢失失，与原原告拍摄摄婚礼活活动的胶胶卷(实质上上，是以以胶卷为为媒介，与与前此原原告拍摄摄婚礼活活动过程程的行为为)偶然结结合，才才发生场场景费用用被浪费费之结果果。2.4.3我国国学者间间，亦有有主张112规定的“因此所所受的损损失”之范围围应取决决于“相关因因果关系系”理论。此此项理论论18888年由德德国Johhamnn voon KKriees教授提提出，经经联邦法法院扼要要阐述如如下：行行为在一一般情形之之下，即即并非在在特殊、几几乎难得得一有、而而依一般般事理之之常所不不计入之之情况下下，始足足以导致致损害者者

19、，行为为与损害害之间为为有相当当因果关关系。相相当因果果关系说说，系为为对“条件说”加以限限制而产产生，又又称“适当条条件说”。相当当条件为为发生某某结果所所不可缺缺之条件件，不独独于特定定情形偶偶然地引引起损害害，而且且为一般般发生同同种结果果之有利利条件。设V为条件，S为损害，第一步，若在特殊情形下无V，必无S，则V为S之必要条件。第二步，若在一般情形下，有V，可能有S，则V为S之适当条件。唯在特定情形下，或为V1引发V2，V2引发V3Vn引发S，或为V1、V2、V3Vn同时或是先后共同引发S，因此，在进行第二步骤时，实际上是依日常生活经验而为逻辑推理，因而，为此推理时，是否考虑V2Vn，

20、究竟根据什么标准，来确定以V2Vn中之全部或一部为基础，而为推理，厥有主观说与客观说。其客观说中之“一般的适当条件说”认为，“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时依吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知之情事为基础，而且其情事对于其结果，为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与结果为有相当因果关系”。此所谓对行为时条件之“可得而知”，并非过失责任问题，而为因果关系限制之问题，其目的在于责任之确定，及损害之公平负担。结合合本案，被被告人于于违约时时，对于于原告购购买胶卷卷、利用用胶卷以以为拍摄摄都是知知道的，其其违约行行为一般般的也会会发生购购买及拍拍摄费用用之浪

21、费费。但是是，被告告违约时时并不知知道该胶胶卷上有有婚礼纪纪录，此此等情事事非特依依常人经经验，即即深有注注意之冲冲洗商一一般也不不可预见见，因此此，被告告之违约约行为与与场景费费之损失失，两者者间并无无相当因因果关系系。2.4.4我国国学者，亦亦有主张张违约损损害赔偿偿责任之之成立，采采用事实实因果关关系;赔偿范范围之确确定，采采用法律律因果关关系。而而其所谓谓“法律因因果关系系”似采用用英美法法上之“预见说”。所谓“预见说”发迹于于法国民民法(法民11150)，而影影响于英英国普通通法。在在英国由由Haddleyy v.Baxxenddalee案判决决确立。阿阿尔德松松男爵在在判词中中称：

22、“一方违违约，另另一方因因此所得得请求赔赔偿者，应应限于依依公平合合理地衡衡量，而而为违约约所必然然发生之之损害(即依事事理之常常，由违违约本身身所生之之损害)，或依依合理假假定，双双方当事事人于缔缔约之际际所预料料，而为为违约所所可能发发生之损损害”。此即即著名的的Haddleyy规则，又又称“预见”规则，后后经重述述，“预见”规则略略有修正正。原则则上，违违约方所所赔偿者者，为在在一般情情形下所所加于相相对方之之损害，即即所谓普普通损害害，此时时责任的判判断标准准系客观观的;作为例例外，相相对方特特殊环境境与违约约事实相相互结合合而生之之损害，即即所谓特特别损害害，以违违约方于于订约时时可

23、预见见为条件件，此时时责任之之判断标标准则是是主观的的。“预见性”美国标标准则体体现在UCCC2-7715(2)和Resstattemeent(seccondd)3551中。无论论如何，“预见”规则并并非旨在在确定违违约人是是否有过过错，因因为英美美合同责责任采严严格责任任，自无无确定有有无过错错之必要要。其次次，是否否可预见见，以订订约时、而而非以违违约时而而为判断断。再者者，虽然然违约与与其损害害的联系系问题与与过错常常相结合合(因为过过错永远远表现于于人的行行为中)，但是是，过错错毕竟是是行为的主观方方面，它它永远处处于行为为与结果果的客观观关系之之外。实实际上，“预见性”与“适当条条件

24、说”同样是是一个因因果关系系问题，只只是在揭揭示因果果关系时时所选择择的出发发点和采采取的方方法不同同而已。因因为，在在客观世世界中，原原因总是是先于后后果，从从原因到到后果，这这是任何何因果联联系发展展的必经经之路。然然而对它它的揭示示，却只只能在主主观世界界中完成成，或者者是从有有害的后后果出发发追溯它它适当的的原因，或或者是从从有害的的行为出出发究明明它的合合理的后后果，而而后一种种方法多多多少少少可以看看作是“救济先先于权利利”思想之之衍生物物。结合合到本案案，被告告保管不不善，致致胶卷遗遗失，造造成购买买费用丧丧失，依依“预见说”其属普普通损害，殆属无无疑。而而该胶卷卷已经拍拍摄婚礼

25、礼活动，则则属于原原告的“特殊背背景”。一方方面，“已为拍拍摄”是被告告知道或或者可以以合理预预见的。作作为一个个冲洗商商人，提提供冲印印服务的的合同订订立本身身就可表表明这一一点，因因为不可可想象，胶胶卷冲洗洗商人会会订立一一个空白白胶卷的的冲洗合合同，除除非受到到诈欺。另另一方面面胶卷拍拍摄的内内容是什什么，为为此曾付付出怎样样的代价价，这是是胶卷所所有人个个人掌握握的信息息，通常常他不会会也不必必通知对对方。不不可否认认，对于于冲洗商商来说，确确实可以以先问一一问客户户，或许许即可知知道(thhe rrelaatioon bbetwweenn thhe pparttiess prrovi

26、idess thhe oopporrtunnityy foor aa loow-ccostt shhariing of infformmatiion);而且，他他必须完完全信赖赖客户的的陈述，因因为他并并无相应应的检验验手段来来验证客客户陈述述的真伪伪。然而而，他并并不是应应该事先先询问，这这里不存存在获取取信息的的刺激(inncenntivve)，因为为其提供供服务的的价格，是是相纸的的成本、冲冲洗液、机机器的折折旧和其其合理的的利润构构成。按按冲洗业业习惯，商商人不会会依据不不同的胶胶卷，而而收取不不同的冲冲印费，因因此，对对于向大大众开放放、大批批量、定定型化的的营业人人来说，即即便知道

27、道这些特特殊的信信息，也也不会影影响其服服务价格格的形成成。正是是从这种种意义上上来说，他他不问也没什什么错。除除非，客客户承受受自己沉沉默带来来的不利利益，否否则商人人就更不不是必须须询问。因因此，对对胶卷拍拍摄之场场景费用用，被告告是不可可能合现现预见的的，当然然也就无无需赔偿偿。2.4.5法国国法上，违违约损害害赔偿包包括所受受理实的的损害和和所失的的可获得得的利益益，即积积极损害害和消极极损害(法民11149)。在恶恶意场合合(法en cass dee dool)，所受受损害和和所失利利益的赔赔偿，以以因不履履行随即即直接发发生者为为限(法民11151)。但直直接损害害、间接接损害的的

28、界限并并不清楚楚。在非非恶意和和单纯过过失的情情况下，债债务人只只对订约约时所预预见或可可预见的的损害负负责赔偿偿(法民11150)。法国多数数学者认认为，损损害的直直接性表表现的是是一种因因果关系系，损害害的可预预见性所所确定的的是违约约赔偿责责任的范范围。“可预见见性”则取抽抽象的“通常”标准，具具有伸缩缩性：对对于不同同性质的的合同、不不同职业业的债务务人会有有不同尺尺度。如如宾馆或或豪华餐餐厅的服服务员应应当知道道顾客交交其保管管的物品品系贵重重物品。在在实践中中，法国国法院将将11550主要适适用于运运输、保保管等合合同中。本案案中，被被告人负负有善良良管理人人之注意意义务。此此等注

29、意意义务之之欠缺，构构成抽象象轻过失失，并不不能构成成重大过过失，故故而只能能适用11150之规定定，采可可伸缩之之“预见”标准确确定赔偿偿范围，而而不能以以被告具具有恶意意适用1151.此种情情形下，依依承揽合合同之性性质，场场景费用用之丧失失于承揽揽人而言言实难谓谓为“可得预预见”。2.5综综上所述述，对于于确定违违约损害害赔偿责责任范围围的民民法通则则1122-，不论论在理论论上或审审判实践践中采取取“必然因因果关系系说”、“适当条条件说”、英国国式的“预见说”或法国国式的“预见说”，适用用于本案案系争的的场景费费用问题题，最终终都会得得出共同同的否定定性结论论。这并并非出于于偶然。2.

30、5.1个人人是自己己利益的的最佳维维护者。双双务合同同是双方方当事人人在充分分获取信信息的基基础上，进进行讨价价还价后后，就彼彼此的风风险予以以分配的的法律文文件，从从而双务务合同中中给付与与对待给给付之间间应具有有等值性性，即所所谓主观观等值原原则。至至于客观观上两给给付间是是否相当当，在所所不问。因因此，只只要是自自由缔结结的合同同，双方方必然严严格恪守守。2.5.2上述述说法至至少暗含含着这样样的假设设：双方方是自由由的(无暴力力、胁迫迫、诈欺欺、错误误)，双方方可以自自由地获获取必要要的信息息，双方方可自由由地控制制自己的的风险和和利益。然然而，在在本案中中，乃至至大多数数现实的的纠纷

31、中中，像这这样的假假设条件件是不完完全具备备的。原原告并未未提供有有关其特特殊背景景的信息息，被告告就只能能假定在在通常情情况下违违约致损损的数量量作为标标准。这这一数量量，在绝绝大多数数情况下下，并不不会受该该特殊背背景的影影响。被被告对特特殊信息息的匮乏乏，使之之不可能能就特殊殊情况下下可能发发生的损损害，自自由地预预先通过过特别的的损害赔赔偿条款款，对风风险予以以控制。若若事后判判决被告告对特别别损害承承担责任任，无异异于剥夺夺了他固固有的一一些权利利，无异异于改变变了给付付与对待待给付之之间的等等值性，无无异于将将承揽合合同成了了保险合合同。原原告让被被告对正正常的或或可预见见的，而而

32、不是非非常的或或不可预预见的情情况下，对对原告造造成的损损失承担担责任，是是合同公公正原则则的要求求，对非常常的或不不可预见见的风险险加以注注意是保保险合同同的职能能，而对对正常的的和可预预见的风风险加以以注意则则是其他他合同的的职能。这这显然是是不公平平的。2.5.3合同同的效力力仅应来来自双方方明示或或默示的的合意，这这样的说说法同样样是一种种假定。一一方面，并并非经过过合意载载入合同同的条款款都能发发生效力力，如不不公平的的免责条条款。另另一方面面，由于于订约时时，当事事人认识识的局限限，交易易性质的的特殊，往往往使得得合同显显得不完完整，如如本案中中冲印单单上的记记载，支支离破碎碎地体

33、现现出承揽揽合同的的一些必必要条款款：当事事人双方方、胶卷卷品名、冲冲洗费、交交付时间间、受领领时间等等等。这这时“契约不不仅依其其明示发发生义务务，并按按照契约约的性质质，发生生公平原原则、习习惯或法法律所赋赋予的义义务”。但本本案所涉涉及的法法律问题题即：承承揽合同同中定作作人供应应的材料料由于可可归责于于承揽人人的事由由致丧失失时，承承揽人损损害赔偿偿的范围围如何?对此，我我国现行行法上并并无相应应的任意意性法规规可资运运用。南南京市摄摄影行业业协会的的行业规规定也不不能用以以补充漏漏洞，这这是因为为其规定定不合理理，内容容不公平平，而不不是因为为其未经经过明示示或默示示的合意意。对于于

34、因被告告不可预预知的特特别背景景导致的的场景费费用的浪浪费，应应该由哪哪一方当当事人承承担，这这一问题题不可能能依靠当当事人间间是否存存在事实实上的默默示的合合意来解解决，这这只是拘拘泥于“意思说”的不切切实际的的幻想。因因为纠纷纷的产生生恰恰源源于事先先没有预预见。实实际的作作法，是是应由法法院依照照民法的的“诚信原原则”，设想想出一个个客观性性的理念念，并以以之为依依据按双双方当事事人的个个人情况况，指出出合同应应该有什什么样的的内容，这这样的意意思既不不是承诺诺人的意意思，也也不是要要约人的的意思，而而是超越越双方分分歧的共共同意思思纯粹法法律上的的意思。(注：沈沈达明：前注18引书，页

35、页1622.)在此意意义上说说，法院院是在为为双方制制定一项项合同，“尽管这这样讲几几乎是亵亵渎神明明的”。(注：赖赖特勋爵爵语。见见丹宁：法律律的训诫诫，北北京：群群众出版版社，19885年，页37.这种解解释合同同的方法法在英国国法上称称为“假定的的意图”理论，见见同书页页42-43.)我认为为，法院院在这种种时候的的任务是是为同类类案件提提供一种种“制度性性安排”，以确确定由哪哪一方承承担风险险更为公公正、且且更有效效率。2.5.4在本本案中，应应由被告告赔偿场场景费用用(即由被被告对场场景费用用的意外外损失承承担责任任)，其赔赔偿金可可从每一一笔交易易中附加加收费这种收收费实质质上就是

36、是保险费费。原告告从未交交纳过保保险费，却却要求相相应的保保险利益益，这是是怎样的的逻辑?!的积累累中支出出。原告告代理人人的这种种说法似似乎很有有道理。但但是，被被告从每每一笔交交易中应应按怎样样的比例例收费呢呢?他将根根据什么么来确定定收费比比例?是根据据任意估估算的危危险概率率;还是根根据每笔笔交易前前谨慎查查询所得得的信息息，从而而估算的的危险概概率?若是是根据任任意估算算的危险险概率确确定附加加收费的的比例，固固然可以以保全交交易的划划一、迅迅捷，可可最了解解自己需需要的顾顾客为什什么要交交纳这样样的附加加费呢?冲洗商商有剥夺夺消费者者享受廉廉价服务务的特权权吗?即便顾顾客放弃弃自己

37、本本可享受受的廉价价服务，冲冲洗商似似乎仍然然无法控控制经营营中再度度发生类类似的风风险。为为此他是是不是得得另投保保责任险险?或是甘甘冒偶一一不慎可可能导致致破产的的危险?若是是根据每每笔交易易前谨慎慎查询所所得的信信息，从从而估算算的危险险概率，确确定不同同的附加加收费的的比例，交交易价格格势必不不统一，交交易成本本势必增增加。可可以肯定定，大多多数顾客客并不需需要额外外的保险险，相反反，真正正应该保保险的顾顾客往往往在利益益驱动下下(为了“省钱”)拒绝提提供利息息，或提提供虚假假信息。对对此，冲冲洗商除除了奢望望因果报报应彰彰彰明甚，并并且非常常及时外外，他对对于改善善自己的的地位将将无

38、能为为力。因因为他不不可能为为了“惩罚”这样的的顾客而而不时地“疏忽”。2.5.5事实实上，我我们所期期待的，也也是法院院所可以以提供的的“制度性性安排”，早已已植根于于私法的的传统与与现实中中。例如如：罗马马法上作作为“准契约”的船舶舶所有人人、马厩厩主人和和旅店业业主，对对客人所所携带牲牲畜及行行李的损损害赔偿偿责任，为为现代民民法所继继受。现现代民法法对“携入品”规定最最高赔偿偿限额，对“贵重物品”一方面要求报明其种类、价额并且交付保管，另一方面也规定最高赔偿限额。再如：在运送合同中，现代民法对物品运送中，物品丧失、毁损的，往往限于以金钱赔偿物价，且有最高赔偿额之限制，对贵重物品赔偿责任

39、的承担也以“交付运送”及向“货运商陈述”为条件，同时设有故意、重大过失或报价之例外。在旅客运送中，运送人对旅客交托之行李的责任，同于物品运送。与此相关的承揽运送人责任也不例外。又如，德国1979年在民法典中增加“旅游合同”作为承揽合同之一种，其651h规定“旅游举办人得通过与旅客的协议，将其责任限制于旅游费的三倍以内。”我国民法采民商合一主义，相关法律、法规和规章对货物运输合同、邮电服务合同(这也是运送合同)(注：依中华人民共和国邮政法33规定，保价邮件丢失或者全损的，按原价额赔偿;内件短少或者部分损毁的，按照保价额同邮件全部价值的比例对邮件实际损失予以赔偿。挂号信件、非保价邮包、其他给据邮件

40、，则分别按照国务院邮政主管部门规定的金额、限额和办法赔偿或补救。)或旅客运输合同中营业人的责任也多有限制。上述种种合同关系，基本上都是在营业中发生的，其赔偿责任的限制，有的是因为负有强制订约义务，有的是因为承担危险责任(如旅店主人的责任)，而共同的基础在于它们是向公众开放的大众合同，而且按照划一的费率提供服务，完成一定工作。只有进行必要的限制，才符合“利益和风险一致”的原则。而公众利益的保护，则通过“保价”或“保险”的方式来解决，选择权赋予客户，而不是课以营业人某种“承保”义务。这种各国通行的作法是完全可以移用于本案的。2.6关关于原告告之有过过失。退一步步说，假假定原告告要求的的赔偿场场景费

41、用用的主张张成立，被被告仍然然可因原原告之“与有过过失”，而得得减轻或或免除对对场景费费用的赔赔偿金额额。有损损害，斯斯有赔偿偿;无过失失，则无无责任，我我国民法法历来坚坚持过错错责任原原则(民法法通则106，经经济合同同法32)。根据据这一原原则，被被告(赔偿义义务人)，并没没有理由由对于由由自己的的过失，或或可归责责于自己己之事由由所产生生的后果果以外之之损害负负赔偿责责任，而而原告(赔偿权权利人)，也没没有理由由将自己己行为(作为或或不作为为)所产生生之后果果转嫁他他人。通通常之过过失，指指对于他他人之过过失，为为应注意意能注意意而不注注意，原原以在法法律上对对他人有有注意之之义务为为要

42、素。而而对自己己之过失失，仅指指能注意意而不注注意，从从而赔偿偿权利人人仍须有有识别能能力。人人对自己己固无何何等义务务可言，但但亦不能能将自己己不注意意之后果果转嫁他他人。当当债权人人的不注注意，加加重赔偿偿义务人人之责任任原因所所发生的的损害，应应比较原原因力或或过失程程度，扣扣除债权权人不注注意所生生的损害害后，再再归责于于赔偿义义务人，始始足以昭昭公允。故故有承认认“过失相相抵”之必要要。须注注意，赔赔偿权利利人之作作为，固固得构成成与有过过失，其其不作为为，尤其其关于重重大之损损害原因因，为赔赔偿义务务人所不不及知，而而赔偿权权利人不不预促其其注意者者，亦得得构成与与有过失失。我国国

43、民法法通则113、114、131，都体体现了“过失相相抵”的思想想。在本本案中，原原告知道道胶卷拍拍摄了婚婚礼活动动的过程程，纠纷纷发生后后并请求求赔偿50000元，显显见该胶胶卷对其其有重大大之利益益。而原原告事先先并未知知照被告告，以促促其注意意，致生生重大损损害，不不得不谓谓其与有有过失。法法院应依依职权，比比照民民法通则则114，减轻轻或免除除被告对对场景费费用的赔赔偿责任任。2.7关关于让与与请求权权。本案案被告虽虽应赔偿偿原告胶胶卷之购购买及拍拍摄费用用，但被被告得请请求原告告让与其其对胶卷卷之所有有权，即即被告有有让与请请求权。所所谓让与与请求权权，指对对物或权权利的丧丧失应负负

44、损害赔赔偿义务务的人，仅仅限于被被害人将将其基于于对物的的所有权权，或基基于对第第三人的的权利的的请求权权让与自自己后，始始负赔偿偿义务。其其理由：(1)该该赔偿义义务系基基于承揽揽合同所所生给付付义务之之替代，原原告固得得请求。惟惟原告根根据承揽揽合同所所转移于于被告者者，只是是胶卷之之直接占占有，并并非胶卷卷之所有有权。案案件事实实中“肖青(原告)去彩扩扩部取件件时，被被告说其其胶卷暂暂时找不不到，可可能被他他人误领领，让原原告等等等再来，后后肖青(原告)多次催催要未果果”等语，足足以说明明原告之之物体胶卷并并未毁损损、灭失失，可能能只是直直接占有有之丧失失(如被盗盗或被他他人误领领)，从

45、而原原告对胶胶卷之所所有权并并未丧失失(即仍得得对于窃窃盗或误误领者请请求返还还所有物物)。此时时，在法法律上，原原告既有有对被告告之损害害赔偿请请求权，又又有对第第三人之之所有物物返还请请求权，若若得同时时保有这这两项权权利，原原告我疑疑获有双双重利益益。(2)原原告对胶胶卷的所所有权固固未丧失失，但胶胶卷之所所在、第第三人之之为谁何何、第三三人之财财产状况况与夫信信用如何何、求偿偿是否另另需出费费(如律师师费、诉诉讼费)等，皆皆未可知知。原告告因信任任被告而而授予财财产之占占有于前前，而受受信任之之被告，因因疏忽致致丢失胶胶卷于后后(对此等等情事，本本来最有有控制能能力者，唯唯被告耳耳，因

46、其其为直接接占有人人)，致使使一确定定财产权权成为一一负担如如许风险险之财产产权，自自不能允允许被告告将此种种风险转转嫁于原原告。根根据“对权利利或物之之丧失，关关系较近近者，应应负终局局责任”之法律律上价值值判断，被被告不能能够借口口原告并并未丧失失胶卷之之所有权权，拒绝绝负赔偿偿责任。(3)既既然原告告应由被被告直接接赔偿，但但如何确确定其赔赔偿内容容?原来，可可以设想想由原告告自为查查寻胶卷卷，而花花费由被被告承担担。但如如此一来来，产生生两难题题：第一一，何以以要课处处原告以以新的义义务?第二，此此项查寻寻的花费费如何估估定?因此，从从技术上上，反不不若由被被告就物物或权利利之丧失失为

47、全部部赔偿，而而将此风风险财产产移转于于被告，此此正所谓谓“损害计计算上危危险承担担”原则。综上上，被告告虽应负负赔偿责责任，但但原告应应让与其其对第三三人之所所有物返返还请求求权与被被告。而而且被告告非必于于为赔偿偿后始得得请求让让与，其其让与请请求权应应与原告告之赔偿偿请求权权同时发发生，双双方均得得提出同同时履行行之抗辩辩。3.合同同维持情情况下，被被告损害害赔偿责责任的范范围：(二)精神损损害?3.1本本案中，虽虽有责任任竞合，但但原告不不得提出出侵权之之诉。作为为民事责责任的两两个重要要组成部部分的合合同责任任(或称债债务不履履行责任任)与侵权权责任，同同为损害害赔偿责责任，原原则上

48、同同以故意意过失为为要件。惟惟债务人人之注意意义务，往往往因事事件性质质之不同同而有轻轻重，而而侵权行行为人则则概以抽抽象过失失为标准准定其责责任。且且在过失失之举证证责任上上，合同同法采取取过失推推定主义义。但现现代社会会，商业业化之领领域日益益扩大，合合同关系系覆盖面面也越来来越广，从从而两种种责任，每每可竞合合，其时时债权人人得否选选择主张张，关系系双方利利益甚巨巨。如果果当事人人有明白白约定得得主张侵侵权责任任时，当当依其约约定;如果当当事人对对于得否否主张侵侵权责任任虽无约约定，但但对于契契约责任任已有特特约者，则则不得于于约定责责任外，另另依侵权权行为请请求赔偿偿;如果当事事人对于

49、于两种责责任均未未约定时时，则应应依法律律有关合合同责任任之规定定处理，法法律若更更有强制制规定(如时效效之规定定)，亦复复如此。本案案中，被被告丢失失胶卷，依依民法法通则106、111和117，同时时符合违违约责任任和侵权权责任要要件，因因此发生生责任竞竞合。但但本案所所涉承揽揽交易，与2.5.5中提及的交易，同时限制赔偿责任之交易，纵承认原告有选择权，“但依合同之性质，基于法律之规定，或当事人之约定，关于特种之债，债务人之责任有一定限制者，倘行为人不负契约上之责任时，亦不复负担侵权行为之责任”。为避免致生不公平之结果，本案以违约责任处理为宜。更何况，2.5.5所提及的交易中发生的物品损毁赔偿请求权，各国法上多有短期消灭时效之特别规定。本案所涉及之承揽