国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究976530156225357.docx

《国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究976530156225357.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究976530156225357.docx（21页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法(即准据法)作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：

2、在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则?各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用?近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体

3、现?笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)与中国海事仲裁委员会(CMAC)的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国民法通则第145条、合同法第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁?如果答案是否定的，那么合同法第126条第2款、中外合资经营企业法实施条例第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁?在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态

4、度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。一、国际商商事仲裁法律律适用的复杂杂性在国际民事事诉讼中，法法律适用相对对简单，无例例外地适用法法院地的程序序法与冲突法法，并且按照照法院地的冲冲突规范确定定所应适用的的实体法。而而在国际商事事仲裁中，法法

5、律适用可以以逸出仲裁地地法律的控制制，当事人可可以自主地选选择程序法、冲冲突法与实体体法。一起国国际商事仲裁裁通常面临三三个方面的法法律适用问题题：1、仲裁协协议的法律适适用问题仲裁协议是是当事人自愿愿接受仲裁的的唯一书面证证据，也是仲仲裁机构取得得管辖权的法法律依据 .根据19558承认及及执行外国仲仲裁裁决公约约(以下简简称19588年纽约公公约)第22条的规定，仲仲裁协议主要要有两种，一一种是当事人人在合同中载载入的表示愿愿意把将来可可能发生的争争议交付仲裁裁解决的仲裁裁条款，另一一种是在主合合同之外，当当事人双方另另行签订的或或包含在往来来函电中有关关将争议交付付仲裁的仲裁裁协议。有关

6、关仲裁协议的的法律适用事事关仲裁协议议是否有效、仲仲裁机构是否否能够行使管管辖权，主要要涉及当事人人的缔约能力力、仲裁协议议形式上的有有效性、仲裁裁协议实质上上的有效性等等问题。仲裁裁协议法律适适用的难点在在于：当仲裁裁协议是以主主合同中的仲仲裁条款的形形式出现时，能能否适用主合合同的准据法法?传统占主主导的做法是是“用一根线线将主合同与与仲裁条款栓栓在一起” ，仲裁条款款顺理成章地地适用主合同同的准据法。然然而，按照正正常的仲裁程程序，主合同同的准据法应应当是仲裁机机构受理案件件后确定的，在在尚未确定仲仲裁协议是否否有效的情形形下，仲裁机机构何以确定定主合同的准准据法?随着着仲裁协议独独立性

7、(Seeverabbilityy of AArbitrrationn Agreeementt )原则的的确立，这种种“主从关系系说”已被当当代仲裁立法法所摈弃。即即使是传统做做法的集大成成者英国也顺顺应了时代潮潮流，以立法法方式接受了了仲裁协议独独立性的原则则。2、仲裁程程序的法律适适用。仲裁程序的的法律适用即即指仲裁程序序法的适用。仲仲裁程序法通通常被称为仲仲裁的“法庭庭法”(cuurial law)或或“仲裁法”(lex aarbitrri) ，系系指支配仲裁裁庭与仲裁程程序的法律。仲仲裁程序法有有别于仲裁程程序规则，仲仲裁法不但调调整仲裁机构构或仲裁庭的的内部程序，而而且确立进行行仲裁的

8、外部部标准，而仲仲裁程序规则则只是调整仲仲裁内部程序序的规则 .当代国际仲仲裁立法与实实践普遍承认认仲裁程序法法体系的独立立性，即仲裁裁程序法所属属的法律体系系可以独立于于实体法所属属的体系。从从仲裁程序法法的发展来看看，更是出现现了强烈的“非非国内化”(de-naationaalisedd)或“非本本地化”(dde-loccalizaation)趋向。3、仲裁实实体法的适用用仲裁实体法法是确定当事事人权利与义义务、判明是是非曲直、解解决争议的法法律依据，实实体法的适用用无疑是国际际商事仲裁法法律适用的核核心问题。在在国际商事仲仲裁中 ，实实体法适用中中令人关注的的问题是：仲仲裁与诉讼在在实体

9、法适用用方面究竟有有哪些不同?仲裁实体法法的适用是否否可以不受仲仲裁地冲突法法的掣肘?当当事人是否可可以通过意思思自治排除强强行法规则的的适用?在一起仲裁裁案件的审理理中，上述三三种法律既可可以是同一国国家的法律，也也可以是分属属不同国家的的法律 ，这这就使得国际际商事仲裁的的法律适用远远比国际民事事诉讼的法律律适用复杂、多多变。本文着着重探讨国际际商事仲裁实实体法适用的的有关问题，有有关仲裁协议议、仲裁程序序方面的法律律适用问题不不作进一步的的展开。国际商事仲仲裁法律适用用另一复杂问问题是，各国国有关国际商商事仲裁法律律适用的立法法规定极为分分散，归纳起起来，大致有有以下几种模模式：第一，在

10、仲仲裁法中明确确规定法律适适用规则。尽管国际商商事仲裁制度度在世界范围围内得到广泛泛的运用， 但并非所有有国家都制定定专门的仲裁裁法对具有高高度自治色彩彩的国际商事事仲裁制度作作出立法规定定，即使是专专门制定仲裁裁法的国家，在在仲裁法中规规定法律适用用规则的国家家也为数不多多。我国19995年9月月1日施行的的仲裁法亦亦未对仲裁的的法律适用作作出规定。当当然，也有部部分国家在仲仲裁法中对有有关法律适用用问题作出相相应的规定，其其中有的国家家的仲裁法仅仅规定仲裁程程序法的适用用规则，有的的国家的仲裁裁法除仲裁程程序法以外，还还规定了仲裁裁协议的准据据法、仲裁实实体法的适用用规则。第二，在国国际私

11、法中专专门规定仲裁裁的法律适用用规则。有些国家在在本国的国际际私法中专门门规定国际商商事仲裁的法法律适用规则则。如19889年1月11日生效的瑞瑞士联邦国际际私法不但但在第九编债债权部分详尽尽规定了合同同、侵权行为为等债权、债债务关系的法法律适用规则则，而且另辟辟专编，在第第十二编“国国际仲裁”中中系统规定了了国际商事仲仲裁事项，其其中第1822条规定了仲仲裁程序的法法律适用规则则，第1877条则规定了了仲裁裁决适适用实体法的的规则。这种种法律适用的的“双轨制”规规定显示了国国际商事仲裁裁的法律适用用有别于国际际民事诉讼。第三，在民民事诉讼法中中规定仲裁的的法律适用规规则。一部分国家家未制定单

12、行行的仲裁法，而而是在民事诉诉讼法中对仲仲裁制度作出出规定。如经经修订于19998年1月月1日生效的的德国民事事诉讼法第第十编关于仲仲裁程序的规规则具有独立立的体系，共共分十章，其其中第10442条第3款款规定了仲裁裁程序法的适适用规则，第第1051条条规定了仲裁裁实体法的适适用规则。除了国内立立法以外，一一些重要的有有关国际商事事仲裁的国际际公约、各主主要国际商事事仲裁机构的的仲裁规则大大都就国际商商事仲裁的法法律适用问题题作出详尽的的规定。国际商事仲仲裁法律适用用的多样性以以及法律规定定的分散性，无无疑使其比国国际民事诉讼讼的法律适用用更为繁复。二、国际民民事诉讼与国国际商事仲裁裁实体法适

13、用用的主要区别别纵观各国立立法，在有关关解决国际民民、商事争议议的方式上几几乎无例外地地采用裁审自自择的原则，由由于国际商事事仲裁具有缓缓释冲突主体体敌对情绪的的特殊作用，因因而倍受青睐睐。从法律上上看，诉讼与与仲裁在管辖辖权、法律适适用、判决/裁决的承认认与执行等诸诸方面存在显显著的区别，其其中实体法适适用的区别应应该引起足够够的重视。根根据19588年纽约公公约第2条条第1款、联联合国国际贸贸易法委员会会国际商事事仲裁示范法法第7条的的规定，国际际商事仲裁适适用于“契约约性与非契约约性争议”，我我国仲裁法法第2条也也规定仲裁适适用于“合同同纠纷和其他他财产权益纠纠纷”，本文文限于篇幅，仅仅

14、就具有典型型意义的合同同争议的实体体法适用问题题进行比较研研究。根据各各国的立法与与实践，国际际民事诉讼与与国际商事仲仲裁在实体法法的适用存在在以下几方面面的区别：(一)、规规范准据法的的法律载体不不尽相同在国际民事事诉讼中，合合同之债的准准据法无例外外地由各国的的国际私法加加以规范，即即根据法院地地国的冲突规规范确定合同同应适用的实实体法。而在在国际商事仲仲裁中，准据据法通常是由由仲裁法，尤尤其是仲裁机机构的仲裁规规则规定的，也也有一些国家家在本国国际际私法中专门门就仲裁的实实体法适用作作出规定，即即前述法律适适用的“双轨轨制”状况 .(二)、确确定准据法的的法律原则大大相径庭在国际民事事诉

15、讼中，法法院无条件地地依照法院地地国际私法中中的冲突规范范确定准据法法。各国确定定合同之债准准据法的原则则大致相同，通通常都以意思思自治原则为为主，以最密密切联系原则则为辅，即以以当事人明示示选择的法律律为合同准据据法;当事人人没有明示选选择时，根据据合同的条款款、性质和案案件的有关情情况推定当事事人意图适用用的法律;当当事人意图不不明，又无法法推定其默示示的选择，则则合同受与其其有最密切、最最真实联系的的法律支配 .与国际民事事诉讼相比，国国际商事仲裁裁中实体法的的适用异常错错综复杂，主主要有以下几几种情形：1、当事人人依照意思自自治原则选择择实体法仲裁是当事事人双方以协协议的方式创创设的一

16、种解解决争议的机机制，几乎所所有有关国际际商事仲裁的的国内立法与与国际立法都都将意思自治治原则作为实实体法适用的的基本原则。11961年欧欧洲国际商事事仲裁公约第第7条第1款款规定：“当当事人有权通通过协议自行行选择确定仲仲裁员应适用用于争议实体体事项的法律律”。19665年华盛盛顿公约第第42条第11款亦规定：“法庭应依依照双方当事事人可能同意意的法律规则则判定一项争争端。”在国国际商事仲裁裁领域具有重重大影响的11976年联联合国国际贸贸易法委员会会仲裁规则第第33条第11款、19885年联合合国国际商事事仲裁示范法法第28条条第1款、11988年国国际商会仲裁裁规则第113条第3款款都采

17、纳了意意思自治原则则。2、依照冲冲突规范确定定仲裁实体法法如当事人未未选择实体法法时，在诉讼讼情形下，法法院通常依照照法院地的冲冲突规范选择择准据法。而而在仲裁情形形下，仲裁庭庭选择法律的的方法错综复复杂，但依照照冲突规范选选择准据法是是最常用的方方法，仲裁庭庭适用冲突规规范有相当大大的自由度，可可以在下列冲冲突规范中作作出选择：(1)适用用仲裁地的冲冲突规范依照传统的的“领域理论论”(Terrritorrial TTheoryy)或司法权权理论(Juurisdiictionnal Thheory)，仲裁庭适适用仲裁地的的冲突规范选选择实体法曾曾是一种最普普遍、最基本本的方法。尽尽管对这一方方

18、法褒贬不一一，但在国际际商事仲裁中中仍广泛采用用。(2)适用用仲裁员本国国的冲突规范范鉴于仲裁员员最熟悉其属属人法，一些些学者主张适适用仲裁员本本国的冲突规规范 .由于于仲裁员本国国与争议未必必有实际联系系，且仲裁庭庭可以由来自自不同国家的的仲裁员组成成，采用这一一方法不尽合合理。(3)适用用仲裁执行地地的冲突规范范为保证仲裁裁裁决得以执执行，一些学学者主张适用用被请求执行行仲裁裁决地地国家的冲突突规范，但由由于仲裁庭在在作出裁决前前有时难以预预见裁决将在在何国执行，更更何况有时执执行地不止一一个国家，这这一主张受到到颇多非议。(4)适用用与争议有最最密切联系国国家的冲突规规范在国际商事事仲裁

19、实践中中，仲裁庭有有时适用与争争议有最密切切联系国家的的冲突规范确确定实体法。瑞瑞士联邦国际际私法典第第187条规规定：在当事事人未选择法法律时，仲裁裁庭应适用与与案件有最密密切联系的法法律规则判定定争议。该条条款被视为是是一条以“最最密切联系”为为连接因素的的一般性质的的冲突规范。(5)适用用仲裁员认为为适当的冲突突规范在当代国际际商事仲裁实实践及不少仲仲裁立法中，都都允许仲裁庭庭适用其认为为适当的冲突突规范，如联联合国国际贸贸易法委员会会国际商事事仲裁示范法法第28条条第2款规定定，如当事人人各方没有选选择实体法律律的任何约定定时，“仲裁裁庭应适用它它认为可适用用的冲突规范范所确定的法法律

20、。”这一一条款赋予仲仲裁庭根据案案件的实际情情况灵活选择择冲突规范的的权力，仲裁裁庭可以在上上述各种冲突突规范中作出出选择。除此以外，在在国际商事仲仲裁实践中，仲仲裁庭还可以以重叠适用与与争议有关的的冲突规范、国国际私法公约约中的冲突规规范、交货共共同条件中的的冲突规范以以及国际私法法的一般原则则。3、直接适适用国内实体体法鉴于依照冲冲突规范确定定实体法的传传统方法使仲仲裁庭选择冲冲突规范的自自由裁量权过过于宽泛，且且冲突规范具具有其固有的的缺乏针对性性、预见性、稳稳定性等弊端端，当代国际际商事仲裁实实践、立法及及一些仲裁机机构的仲裁规规则摆脱了冲冲突规范的桎桎梏，直接适适用有关国内内实体法解

21、决决争议。这种种“直接适用用方法”更为为适应国际商商事仲裁灵活活简便的特性性，代表了当当代国际商事事仲裁法律适适用制度的发发展趋势。4、适用非非国内法规则则与国际民事事诉讼法律适适用炯然不同同的是，国际际商事仲裁领领域的法律适适用不囿于国国内实体法，仲仲裁庭可以适适用下列非国国内法规则：(1)国际际法实践表明，当当代国际商事事仲裁领域的的法律适用已已摆脱了国际际法仅适用于于国家之间关关系的窠臼。在在国际商事仲仲裁领域，特特别是关于国国际投资争议议、特许协议议争议的仲裁裁实践中，允允许当事人选选择国际法解解决争议的案案件屡见不鲜鲜。19588年沙特阿拉拉伯诉阿拉伯伯美洲石油公公司(ARAAMCO

22、)一一案即以国际际法作为裁决决的依据。(2)一般般法律原则在国际商事事仲裁领域，尤尤其是国家作作为一方当事事人的契约性性国际商事仲仲裁实践中，允允许当事人援援引一般法律律原则，单独独或与其他法法律体系合并并适用于争议议。所谓一般般法律原则缺缺乏明确、具具体的法律规规范，其内涵涵存在严重歧歧义，最初是是在可适用的的国内法难以以适用的情况况下予以适用用。在19551年石油开开发有限公司司诉阿布扎比比仲裁案中，当当事人未选择择法律，仲裁裁庭原先按照照冲突规范应应适用东道国国法律，但以以东道国法律律不发达为由由，转而适用用了一般法律律原则 .由由于一般法律律原则过于笼笼统，而且适适用时带有强强烈的主观

23、色色彩，争议较较大。(3)并存存法鉴于在国际际商事仲裁中中适用国际法法或一般法律律原则颇具争争议，并且受受到发展中国国家普遍抵制制，在国际商商事仲裁实践践中出现了一一种将国际法法或一般法律律原则与国内内法融合，合合并适用的法法律体系。这这一法律体系系被我国一些些学者称为“并并存法”或“合合并适用法”(concuurrentt law) .19665年华盛盛顿公约便便采用了这一一并存法律体体系，该公约约第42条第第1款规定，在在当事人未选选择法律时，仲仲裁庭“应适适用争端一方方的缔约国的的法律(包括括其冲突法的的规则)以及及可适用的国国际法规则。”根根据这一条款款，无论是当当事人还是仲仲裁庭，在

24、选选择可适用的的法律时，可可以双重适用用国内法体系系与国际法体体系。(4)现代代商人法随着国际商商事仲裁制度度日益普及，其其法律适用制制度也日趋灵灵活，在国际际商事仲裁实实践中出现了了适用现代商商人法(Moodern Lex MMercattoria )的趋势。现现代商人法又又称跨国法、国国际合同法、国国际贸易法等等，通常指从从事国际贸易易活动的各国国商人在实践践中共同认可可并遵守的规规范国际贸易易活动的规则则与惯例。有有关现代商人人法的概念、渊渊源、内容、性性质及在国际际商事仲裁中中的地位存在在较大歧义，我我国有学者将将其界定为“国国际商法中得得到世界公认认且已发展成成为具体明确确规则”的国

25、国际条约、国国际贸易惯例例以及标准格格式合同三类类。5、适用非非法律标准仲裁制度发发轫于以自愿愿和公平原则则解决民事或或商事纠纷的的民间方式，其其本质属性为为当事人的意意思自治，早早期的仲裁制制度并不需要要法律确认其其合法性。经经过数个世纪纪的嬗变，仲仲裁的法律适适用制度出现现了回复，在在一些特定的的仲裁案件中中，出现了适适用非法律标标准的情形，主主要表现为以以合同条款和和公平善意作作为仲裁的依依据。(1)合同同条款在一些合同同争议中，仲仲裁庭并不考考虑争议适用用的实体法，而而是以当事人人意思表示一一致的合同的的特定条款为为标准判案争争议。联合合国国际贸易易法委员会仲仲裁规则第第33条第33款

26、规定：“无无论属于何种种情况，仲裁裁庭应按照合合同条款进行行仲裁，并应应考虑到适用用于该项交易易的贸易惯例例。”一些重重要的国际公公约以及一些些国家的仲裁裁立法中均有有类似的规定定。(2)公平平善意在国际商事事仲裁实践中中，仲裁庭经经双方当事人人授权，在认认为适用严格格的法律规则则会导致不公公平结果的情情形下，可依依照公平善意意原则作出对对当事人双方方有约束力的的裁决。这种种不依法律而而依仲裁庭认认为符合公平平善意标准作作出裁决的“友友谊仲裁”(amiabble coomposiition)方式，为许许多国际公约约、国内立法法和国际常设设仲裁规则所所承认。(三)、适适用意思自治治原则的差异异如

27、前所述，无无论是国际民民事诉讼还是是国际商事仲仲裁，都将意意思自治原则则作为确定实实体法的一项项基本准则，但但是两者在适适用该原则时时存在以下显显著差异：1、意思自自治原则的适适用范围不同同在国际民事事诉讼中，根根据公认的国国际私法准则则，意思自治治原则仅适用用于合同之债债领域，虽然然在个别国家家的国际私法法中这一原则则的适用已超超逸传统的合合同之债领域域，但其影响响极其有限 .而在国际际商事仲裁这这一自主性的的解决争议的的方法中，意意思自治原则则具有异常广广阔的适用空空间，无论是是契约性争议议还是非契约约性争议，都都广泛采用这这一原则。2、按照意意思自治原则则选择的法律律不同在国际民事事诉讼

28、中，当当事人根据意意思自治原则则选择的法律律通常是特定定的国内法体体系，其中最最主要的是一一国的国内实实体法，在承承认反致制度度的国家这种种法律也可以以是一国的冲冲突法。而在在国际商事仲仲裁中，当事事人按照意思思自治原则选选择的法律远远远超出实体体法和冲突法法的范围。11965年华华盛顿公约第第42条第11款规定：“法法庭应依照双双方可能同意意的法律规则则判定一项争争端”。该该条文此处采采用的“法律律规则”(rrules of laaw)一词不不同于通常意意义上的“法法律”，指的的是一套法律律体系，这意意味着当事人人选择的法律律不限于特定定的国内法体体系，还可以以扩展到非国国内法体系或或规则

29、.11981年法法国仲裁法、1198年荷荷兰仲裁法、11989年瑞瑞士联邦国际际私法以及及1985年年联合国国际际贸易法委员员会国际商商事仲裁示范范法等当代代重要的仲裁裁立法与规则则均采用了“法法律规则”这这一措词。此此外，在国际际商事仲裁中中，当事人还还可以根据意意思自治原则则选择适用合合同条款、公公平善良原则则等非法律标标准。3、对适用用意思自治原原则的限制不不同在国际民事事诉讼中，当当事人按照意意思自治原则则选择法律的的自由受到较较为严格的限限制。日本学学者折茂丰在在其所著的国国际私法各论论一书中将将当事人选择择法律的自由由限制在三个个方面：其一一，当事人的的选择仅限于于特定国家的的任意

30、法，而而排除强制性性法律的适用用;其二，当当事人的选择择必须是善意意的，不能采采用法律规避避的手段;其其三，当事人人只能选择与与合同有实际际联系的法律律。这三点反反映了大多数数国家在立法法与实践中所所持的共同立立场。而在国国际商事仲裁裁中，各国一一般对当事人人的意思自治治不加限制，普普遍允许当事事人自由选择择实体法，而而不受“合理理联系规则”的的限制，只要要当事人的意意思自治善意意合法，不违违反公共秩序序，很难以其其他理由限制制当事人的意意思自治 .众多的国际际商事仲裁裁裁决也都允许许当事人选择择与争议无联联系的法律。有有鉴于此，我我国有的学者者断言：“在在国际商事和和海事仲裁中中，流行的观观

31、点和现实的的实践是，仲仲裁在法律适适用方面根本本不承认当事事人选择法律律的法律规规避限制”。三、关于合合同法第1126条第22款是否必须须适用于国际际商事仲裁的的探讨在对国际民民事诉讼与国国际商事仲裁裁的法律适用用作了比较研研究的基础上上，本文转而而探讨我国合合同法第1126条第22款是否必须须适用于国际际商事仲裁的的问题。该条条款规定：在在中国境内履履行的中外合合资经营企业业合同、中外外合作经营企企业合同、中中外合作勘探探开发自然资资源合同适用用中国法律。我我国一些学者者在其著述中中认为这一条条款适用于国国际商事仲裁裁，理由是该该条款为中国国法律的强制制性规定，属属于意思自治治原则的限制制或

32、例外 . 然而，遗遗憾的是这些些著述未对该该问题作详尽尽、系统的论论述。笔者认认为，如果认认同本文上述述对有关诉讼讼与仲裁实体体法适用的区区别所作的论论述，那么在在国际民事诉诉讼中，我国国人民法院在在审理上述三三类合同纠纷纷时无条件适适用合同法法第1266条第2款自自然已成定论论，但在国际际商事仲裁中中，中国涉外外仲裁机构在在审理这三类类合同纠纷时时是否同样必必须适用这一一条款，这一一问题值得商商榷。(一)、有有关强行法规规则是否适用用于国际商事事仲裁存在争争议主张三类合合同适用中国国法律的规定定应该适用于于国际商事仲仲裁的主要依依据是合同同法第1226条第2款款的规定属中中国的强行法法规则。

33、所谓谓强行法规则则(manddatoryy rulees)最早可可以追溯到罗罗马法。罗罗马法学说汇汇纂确定了了一项法律规规则：“私人人的契约不能能改变公法” .此处所指指的“公法”既既包括规范国国家与国民关关系的法律，也也包括个人不不得根据契约约背离或排除除适用的法律律规则 .简简言之，强行行法规则即指指不得由个人人通过协议加加以损抑、排排除的法律。各各国国内立法法对强行法规规则都有明确确规定，如法法国民法典第第6条规定：“有关公共共秩序和善良良风俗的法律律，不得以私私人的契约背背离之。”一一国的强行法法规则具有排排除当事人意意思自治和外外国法适用的的效力，对于于维护该国的的根本利益与与公序良

34、俗无无疑具有重要要意义。但是是，强行法规规则本身具有有不确定和富富有弹性一面面，在意思自自治原则的适适用具有异常常广阔空间的的国际商事仲仲裁领域与体体现一国司法法主权的国际际民事诉讼领领域中，毫无无区别地适用用仲裁地/法法院地的强行行法规则是令令人怀疑的。第一，仲裁裁机构与法院院的管辖权来来源、仲裁员员与法官的权权力来源及负负责对象不同同。仲裁机构构的管辖权源源自当事人的的协议而非仲仲裁地法律，仲仲裁员的权力力亦是由当事事人授予的，而而非基于法律律规定，仲裁裁员主要是对对当事人和国国际商事交易易负责，而不不是对任何主主权国家或国国内法负责 .除非当事事人运用国际际仲裁规则规规避强行法规规则，否

35、则仲仲裁员不必去去考虑内国公公共政策 .然而，正如如前文所述，“流流行的观点和和现实的实践践”是在国际际商事政仲裁裁的法律适用用方面不存在在法律规避问问题。第二，合合同法第1126条第22款是否属于于强行法规则则尚有疑义。尽尽管不同法律律体系对强行行法规则的概概念表述与理理由各不相同同，但从各国国立法规定与与司法实践来来看，被视为为一国强行法法规则的几乎乎均为该国的的实体法规则则，而合同同法第1226条第2 款无疑是中中国的冲突法法规则。第三，按照照众多的国际际商事仲裁公公约与各国国国内仲裁立法法规定，违反反特定国家强强行法规则和和公共秩序的的仲裁裁决将将被拒绝执行行。这一点正正是视合同同法第

36、1226条第2款款为中国强行行法规则的重重要依据。笔笔者毫不怀疑疑中国涉外仲仲裁机构不适适用中国法律律处理三类合合同争议的裁裁决被中国人人民法院拒绝绝执行。但是是，在我国利利用外资的实实践中，相当当多的中外合合资经营企业业合同、中外外合作经营企企业合同约定定由瑞典斯德德哥尔摩商会会仲裁院等国国外或国际商商事仲裁机构构仲裁，这些些仲裁机构在在审理这些纠纠纷时是否必必须适用中国国法?如果不不适用中国法法是否一律被被中国法院拒拒绝执行?答答案是不言而而喻的。倘若若同属国际商商事仲裁机构构的中国国际际经济贸易仲仲裁委员会与与国外商事仲仲裁机构同样样未遵守中国国的“强行法法规则”，却却在裁决执行行上命运

37、截然然不同，这种种现象是否公公平合理?!如果中国法法院承认和执执行国外仲裁裁机构违反中中国“强行法法规则”而作作出的裁决，依依据何在?第四，在国国际商事仲裁裁实践中不乏乏绕开特定国国家强行法规规则的先例。在在国际商事仲仲裁中即便存存在强行法规规则，仲裁庭庭在适用这种种强行法规则则时也不宜绝绝对化。仲裁裁庭出于公平平合理及对当当事人负责的的考虑，可以以绕开强行法法规则而适用用更合理的法法律规则。在在伊朗美美国索偿案的的审理中，仲仲裁庭结合联联合国国际货货物销售合同同公约与国国际商会合同同通则有关关利息的规定定，将利息请请求视为赔偿偿总额的一部部分，以“赔赔偿代替利息息”的原则，成成功地绕开了了伊

38、斯兰教禁禁止利息的规规则，为裁决决在伊斯兰法法制环境下的的执行扫除了了障碍。第五，在国国际民事诉讼讼中，各国都都在诉讼法中中将与本国公公共利益密切切相关的的法法律关系无条条件地隶属于于本国法院专专属管辖的范范围之内 .我国民事事诉讼法第第246条规规定上述三类类合同争议由由中华人民共共和国法院管管辖，这种管管辖通常被视视为专属管辖辖。即使是中中国法院专属属管辖，我国国法律也允许许当事人以仲仲裁协议加以以排除，毫不不顾忌中国的的社会公共利利益会得到损损害，这种确确定三类合同同争议管辖权权的“双轨制制”无疑是三三类合同争议议可以排除适适用合同法法第1266条第2款的的有力佐证。第六，在国国际商事仲

39、裁裁中不适用合合同法第1126条第22款并不必然然损害我国社社会公共利益益。强行法规规则与公共政政策密切相关关，甚至被视视为是公共政政策的具体表表现形式之一一 .在经济济全球化浪潮潮的冲击下，各各国外资立法法的趋同化倾倾向日益明显显。为适应加加入WTO的的需要，我国国外资立法经经过一系列的的“废”、“改改”、“留”、“立立”的改造，与与以WTO规规则为基轴的的多边贸易法法律体制已融融为一体，因因此，在通常常情况下无论论适用中国法法或非中国法法，结果大致致相同。换言言之，不适用用中国法并不不必然损害中中国的社会公公共利益。值值得注意的是是，我国学者者早在八年前前就提出：为为适应社会主主义市场经济

40、济的新体制，促促进三类利用用外资的形式式在中国进一一步的发展，我我国应该考虑虑三类合同适适用中国法这这条规定的存存废问题。(二)、适适用合同法法第1266条第2款有有悖于当代国国际商事仲裁裁的发展趋势势中国涉外商商事仲裁肇始始于20世纪纪50年代中中期，从一开开始就遵循国国际通行的民民间仲裁、自自愿仲裁、一一裁终局的原原则。以中国国国际经济贸贸易仲裁委员员会为例，在在将近半个世世纪的历程中中，其名称多多次更改，仲仲裁规则几经经修订，日益益走向国际化化。中国仲裁裁制度的发展展应该追随当当代国际商事事仲裁制度的的发展潮流已已成为中国仲仲裁界的共识识。在这一背背景下强调三三类合同在国国际商事仲裁裁中

41、强制适用用中国法不啻啻不适时宜，更更有悖于当代代国际商事仲仲裁制度的发发展趋势。第一，国际际商事仲裁实实体法的适用用无需受制于于仲裁地冲突突规范已得到到广泛的认同同，如我国亦亦认同这一点点，则作为冲冲突规范的合合同法第1126条第22款必须适用用于中国国际际商事仲裁的的法律依据无无疑将发生动动摇。我国民民法通则、合合同法等法法律规范没有有规定其所包包含的冲突规规范是否适用用于国际商事事仲裁，仲仲裁法中也也无法律适用用的条款，但但是，20000年10月月1日起施行行的中国国国际经济贸易易仲裁委员会会仲裁规则第第53条规定定：“仲裁庭庭应当根据事事实，依照法法律和合同的的规定，参考考国际惯例，并并

42、遵守公平合合理原则，独独立公正地作作出裁决。”这这一规定令人人联想起一些些国家国际商商事仲裁法律律适用的“双双轨制”。我我国有学者根根据这一规定定得出了我国国肯定新商人人法在我国涉涉外商事仲裁裁中适用的结结论。第二，当代代国际商事仲仲裁领域出现现了强烈的“非非国内化”或或“非本地化化”的趋势，使使国际商事仲仲裁得以逸出出仲裁地法律律制度的控制制。尽管各国国学者对“非非国内化”褒褒贬不一，但但这种“非国国内化”在国国际商事仲裁裁实践中不断断得到承认与与支持，并且且在不少国际际条约、国内内立法及仲裁裁规则中反映映出来。在国国际商事仲裁裁中，“非国国内化”不但但适用于程序序法的适用，而而且也适用于于

43、实体法的适适用 .中国国CIETAAC19955年仲裁规则则以及在此之之前的所有规规则都规定：凡当事人同同意将争议提提交CIETTAC仲裁的的均视为按CCIETACC仲裁规则仲仲裁，但19998年仲裁裁规则、20000年仲裁裁规则第7条条将这一规定定修改为：“凡凡当事人同意意将争议提交交仲裁委员会会的，均视为为同意按照本本仲裁规则进进行仲裁。但但当事人另有有约定且仲裁裁委员会同意意的，从其规规定。”这一一修改显示了了我国涉外仲仲裁制度“非非国内化”的的发展趋向。而而三类合同强强制适用中国国法的硬性规规定适用于国国际商事仲裁裁与仲裁程序序规则“非国国内化”的倾倾向极不和谐谐。第三，国际际商事仲裁

44、以以民间性、自自愿性为基础础，当事人选选择以仲裁方方式解决争议议的初衷之一一就是不愿受受到过多的法法律制约。在在解决三类合合同争议的各各个环节中，实实体法的适用用至关重要，直直接决定了当当事人的命运运，倘若国际际商事仲裁实实体法的适用用与国际民事事诉讼实体法法的适用毫无无二致，何以以体现仲裁与与诉讼的区别别?因此，在在国际商事仲仲裁中强制适适用合同法法第1266条第2款似似与仲裁制度度的性质及当当事人选择以以仲裁方式解解决争议的初初衷不符。笔者从事国国际私法教学学与研究及仲仲裁实践多年年，尽管在审审理涉及中外外合资、中外外合作纠纷的的仲裁案件中中无例外地适适用中国法律律，但对于三三类合同在国国际商事仲裁裁中一律适用用中国法的理理论依据一直直存在疑虑，笔笔者曾向多位位学界与仲裁裁界同行请教教，每次都会会引起热烈的的讨论，这驱驱使笔者不揣揣浅陋，对这这一敏感问题题提出一孔之之见，希望拙拙文能够起到到抛砖引玉的的作用，引发发对该问题的的深入研究。笔笔者的这一研研究纯属学理理探讨，不当当之处敬请批批评、指正。文章来源：中顾顾法律网 (免费法律咨咨询，就上中中顾法律网）21