法律知识界定视听资料的合法性19757.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法视听资料的合法法性界定蒋梦婷提要: 由由于视听资料料具有其他证证据形式不可可比拟的优越越性，现代法法治社会中，当当事人依赖它它来维护自己己合法权益的的诉讼呈不断断增加之势。尽尽管它在民事事诉讼中发挥挥着越来越重重要的作用，但但在审判实践践中被法官采采纳的私人制制作的视听资资料却极为有有限。本文旨旨在对视听资资料的合法性性进行界定，以以期扩大视听听资料被采纳纳的范围，从从而让它能更更好地为维护护当事人的合

2、合法权益服务务。现代科学技技术的飞速发发展，使照相相机、摄像机机、录音笔等等数码产品在在人们日常生生活中得以不不断普及，通通过这些现代代技术方式取取得的证据在在民事诉讼中中出现频繁。采采取什么手段段和方式收集集视听资料是是合法有效的的，如何认定定视听资料的的证据资格，不不仅为当事人人所关注，也也为法官所需需要。一、对视听听资料的合法法性界定的思思考(一)合法法证据与非法法证据之界定定提到证据的的合法性，我我们首先来关关注两个概念念:证据的可可采性和证据据的适格。证证据的可采性性(admiis-sibbilityy)就是指一一定的证据方方法在形式上上和实质上能能否被法律容容许用于待证证事实证明的

3、的基本特性。换换句话说就是是证据必须有有证明能力，并并且没有违背背法律要求的的合法性条件件。因此，从从一定的意义义上说，证据据的可采性有有时直接被称称为证据的合合法性。11而证据的的适格即证据据具有证据资资格或证据能能力，可以被被采纳而进入入证据的调查查程序，两者者是同一概念念。合法证据据是指来源、种种类、形式、审审查及内容都都具备符合法法律要求的的的证据。诉讼讼证据的合法法性揭示的就就是诉讼证据据是否具有证证据资格的问问题。2对证据的合合法性进行界界定，实际上上就是为了解解决哪些证据据能被采纳，成成为适格证据据。与证据的合合法性相对的的是非法证据据，我国目前前的法律并没没有对非法证证据的范围

4、作作出明确的界界定，只在刑刑事诉讼法第第43条中规规定“严禁刑刑讯逼供和以以威胁、引诱诱、欺骗一起起其他非法方方式收集证据据”。诉讼法法学界通说认认为非法证据据应当是一种种不具备合法法性的证据，包包括主体不合合法、程序不不合法、手段段不合法。值值得注意的是是，上述论断断倒推却不一一定能成立，即即主体不合法法、程序不合合法、手段不不合法的证据据并不一定是是非法证据。世世界上大多数数国家认为形形式不合法的的证据不属于于非法证据排排除规则的范范围。最早在在美国确立的的非法证据排排除规则，很很多学者认为为就是对证据据的合法性进进行界定的典典范只只要取得证据据的手段非法法，该证据就就应当被排除除。但我们

5、通通过仔细研究究非法证据排排除规则产生生的历史背景景和演变过程程，就可以清清楚地看到的的该规则的目目的主要在于于限制警察权权力过分扩张张，从而造成成对公民权利利的侵害。规规则中所指的的非法证据并并不指证据的的形式非法，而而仅指国家机机构的侦查人人员取证的手手段非法，主主要适用范围围也在于警察察取证时如果果违反美国联联邦宪法第四四修正案、第第五修正案、第第六修正以及及违反正当法法律程序时，取取得的证据应应当予以排除除。因此，在在界定证据的的合法性时可可以明确以下下几点:1英美法法系的非法证证据排除规则则不应直接移移植于我国民民事诉讼证据据的排除规则则中，因为非非法证据排除除规则并不适适用于私人取

6、取证行为。这这类证据是否否能作为定案案根据以及证证明力的大小小，属于法官官在审查证据据环节中通过过自由心证进进行判断的问问题，并不妨妨碍它的证明明能力。2大陆法法系国家的非非法证据排除除规则一般不不具有强制性性，也不是绝绝对的。例如如，法国最高高法院刑事审审判庭19994年4月66日在一起案案件的判决中中表明，诉讼讼当事人以非非法手段取得得的证据并不不必须排除，可可以采纳，但但是可能影响响到该证据的的证明力。3大陆法法系国家一般般都是在承认认证据均具有有证据能力的的前提54下下，对某些个个别情况设置置例外，这说说明其在证据据的合法性界界定上也是比比较宽松的。因此有学者者认为，“在在民事诉讼中中

7、确立证据排排除规则时，对对非法证据应应当比刑事诉诉讼更为宽容容，这既是民民事诉讼的本本质属性使然然，又是现实实的客观要求求。”我国的的物质文明和和精神文明发发展水平还不不是很高，几几千年封建传传统文化和意意识的影响，使使我们缺乏“法法治”茁壮生生长的肥沃土土壤，建设社社会主义法治治国家需要漫漫长的时间。与与此同时，民民事诉讼证据据规定的出台台以及审判方方式的改革又又赋予了当事事人较重的举举证责任，因因此我国的民民事诉讼证据据排除规则应应该与法治建建设同步，体体现阶段性，企企图一蹴而就就的做法不仅仅有悖于中国国具体国情，在在审判实践中中也是难于实实行的。“除除非违反明文文的法律强制制性规定或禁禁

8、止性规定，当当事人收集证证据的行为不不得谓违法，由由此产生的证证据应当具有有法律效力。”4(二)对我我国立法界定定视听资料合合法性的分析析虽然视听资资料在人们日日常生活中运运用越来越广广泛，并且发发挥着越来越越重要的作用用，但它毕竟竟是现代科技技的产物，如如果一旦将它它作为证据，其其证据资格和和证据力在法法律上是如何何认定的，人人们并不清楚楚。加上民民事诉讼法和和新的证据据规定对视视听资料的立立法都是原则则性的条文，宽宽泛而不具体体，诸多细节节问题无法从从立法上直接接找到依据。立立法的真空和和不完善引起起了司法实践践中对视听资资料合法性界界定的疑问，尤尤其是采用私私自拍录、偷偷拍偷录、窃窃听等

9、秘密方方式获取的视视听资料是否否具有合法性性，在诉讼中中能否被采纳纳成为了争论论的焦点。笔者认为，在在民事诉讼中中，“谁主张张，谁举证”基基本的原则贯贯彻始终，在在举证责任和和举证时限的的双重“压力力”下，各方方当事人为了了使自己的请请求得到法院院的支持，必必定穷尽一切切可能采取的的方式来提供供有利于自己己的证据。但但现实往往是是与愿望之间间有一定差距距的，实践中中经常存在某某些能证明案案件事实的关关键证据无法法通过正常途途径而获得的的情况，这些些证据由于未未按照法定的的方式取得或或者违反了法法律的某些规规定而有瑕疵疵。如果依某某些学者的观观点，这些证证据侵犯了公公民的权利，又又或是未经司司法

10、机关依法法定程序和手手段取得，因因此都不能采采纳，那很有有可能一方当当事人受损的的民事权益无无法通过司法法途径获得救救济，而另一一方当事人逍逍遥法外。相相信这绝非立立法者的初衷衷，也并不是是严格遵守法法律，实现立立法目的的表表现。我国立法首首次对视听资资料的合法性性作出界定的的是最高人民民法院法复(1995)2号关于于未经对方当当事人同意私私自录制其谈谈话取得的资资料不能作为为证据使用的的批复。批批复中说明:“证据的取取得必须合法法，只有经过过合法途径取取得的证据才才能作为定案案的依据。未未经对方当事事人同意私自自录制其谈话话，系不合法法行为，以这这种手段取得得的录音资料料，不能作为为证据使用

11、。”根根据该批复，如如果视听资料料的取得如果果没有经过对对方当事人的的同意，就应应当被界定为为不合法。虽虽然批复结束束了视听资料料合法性界定定不明的状况况，但如此严严格的规定，可可以想象审判判中扼杀的视视听资料将难难以计算。许许多学者都发发表了自己的的看法，认为为该司法解释释的影响总体体上是消极的的。52002年年，最高人民民法院颁布关关于民事诉讼讼证据的若干干规定，该该规定第688条在批复复的基础上上再次确定了了证据的合法法性，即除以以侵害他人合合法权益或者者以违反法律律禁止性规定定的方法取得得的证据外，其其他情形不得得视为非法证证据。按照此此规定，对我我国视听资料料的合法性界界定可以分解解

12、为:一是侵害他他人合法权益益取得的视听听资料不合法法。如故意违违反社会公共共利益和社会会公德侵犯他他人隐私权。二是违反法法律禁止性规规定取得的视视听资料不合合法。如违反反国家对窃听听器材使用的的规定进行窃窃听。(三)界定定视听资料合合法性存在的的困惑1合法权权益范围含糊糊。证据规规定已确定定侵害他人合合法权益取得得的视听资料料不合法，因因此视听资料料是否合法，法法官首先要判判断的是他人人合法权益的的范围。侵害害他人合法权权益对自然人人来说主要是是指侵害其隐隐私权。暂且且不论合法权权益范围是不不是主要限定定在隐私权上上，仅是个人人隐私权的这这一概念目前前尚没有统一一的定义，法法院在认定时时难免会

13、有疑疑惑。有学者者认为“隐私私权是自然人人享有的对其其个人的、与与公共利益无无关的个人信信息、私人活活动和私有领领域进行支配配的具体人格格权。”包括括隐私隐瞒权权、隐私利用用权、隐私维维护权和隐私私支配权。6如果严严格采以上对对个人隐私权权的定义，那那么具体到录录音资料上，谈谈话地点在对对方当事人的的私人住宅中中，谈话内容容无意中涉及及到了他的私私人信息，比比如婚姻状况况、工作和收收入情况等，是是否构成侵犯犯个人隐私权权的而导致整整个录音资料料不具有可采采性。另外，合法法权益显然并并不只包括隐隐私权，如果果从广义上理理解，人格权权、身份权、所所有权、知识识产权都属于于他人的合法法权益，那么么是

14、不是侵犯犯这些权益而而取得的视听听资料都是不不合法的?恐恐怕合法权益益的范围越宽宽，私人收集集的合法视听听资料的空间间越窄，这对对保护当事人人合法权益究究竟是有利还还是有弊。2侵害他他人合法权益益是否可以理理解为应构成成侵权行为。在在这点上学者者观点不一。有有的认为“侵侵害他人合法法权益这一概概念较抽象，其其伸缩性和任任意性较大，完全由法法官自由裁量量”，不赞成成侵害他人合合法权益指构构成民事侵权权的侵权行为为。7最最高人们法院院副院长黄松松有却认为侵侵害他人合法法权益即民事事侵权中的侵侵权行为，只只是在判断标标准上有异议议。8因因此，法官在在认定视听资资料的取得是是否侵害了他他人的合法权权益

15、时，是行行使自由裁量量权来判断还还是根据民事事侵权行为的的构成要件来来确定存在困困惑。3不得违违反法律禁止止性规定中的的“法律”范范围不明确。“法法律”从广义义上来讲，包包括宪法、基基本法律、自自治条例和单单行条例、行行政法规、地地方性法规、部部门规章和政政府规章等规规范性文件;狭义上仅指指宪法和基本本法律。如果果采广义的涵涵义，是否存存在范围太广广之嫌，根本本不利于当事事人收集证据据各个个地方规定不不同，雷区就就多，并且存存在相当程度度的地方保护护主义和部门门保护主义，当当事人即使历历尽千辛万苦苦收集到了证证据，也极有有可能踩到雷雷区，而使一一切努力前功功尽弃。任何何划定“法律律”范围才是是

16、合理合情并并具有可操作作性的。二、对界定定视听资料合合法性的立法法建议鉴于现有立立法对视听资资料的合法性性界定太宽泛泛，且未建立立起具体的可可采性标准，这这与视听资料料作为单独的的一类诉讼证证据的形式很很不相称，进进一步完善立立法势在必行行。笔者认为为对视听资料料的合法性进进行界定时，可可参考以下做做法:(一)双方方当事人对取取得手段有异异议的视听资资料。我国刑法规规定欺诈、威威胁、利诱等等方式是非法法手段，以非非法手段取得得的视听资料料法官不能采采纳。但就录录音资料而言言，仅从它本本身反映的内内容和声音无无法辨别当时时现场录制的的情况，究竟竟另一方当事事人是否受到到威胁、利诱诱或欺诈，是是否

17、完全基于于自愿而作谈谈话法官难以以判断。如果果一方当事人人为了否定对对自己不利的的录音资料，在在法庭上一口口咬定当时并并非自愿而是是受到另一方方当事人的威威胁，但真实实情况却并非非如此，法官官应如何认定定此录音证据据的证明能力力。笔者认为为可以规定由由反驳一方就就他被威胁或或利诱或受到到欺诈的事实实承担举证责责任，如果举举证不能或者者提供用以反反驳的证据不不足以证明存存在非法取证证的事实，则则法官应当认认可该录音资资料的证据资资格。(二)对其其真实性存在在疑问的视听听资料。如果对方当当事人否认视视听资料的真真实性，则承承担证明视听听资料不真实实的举证责任任。1一方当当事人认为视视听资料可能能经

18、过人为的的剪辑、篡改改或编造，允允许他提出证证据予以推翻翻。如果该当当事人不能提提出证据予以以证明，可以以申请人民法法院委托专业业鉴定机构进进行鉴定。如如果经过鉴定定仍无法准确确判断视听资资料的真实性性，使法官不不能形成内心心确信或产生生合理怀疑，则则该视听资料料处于真伪不不明的状态，最最终由提供一一方承担不利利的法律后果果，或者采取取证据补强规规则，根据证证据规定第第六十九条第第三项判定存存在疑点的视视听资料不能能单独作为认认定案件事实实的依据，从从而使该视听听资料的证明明力降低，再再结合其他的的证据予以认认定。为了防防止当事人滥滥用异议权，应应该对此进行行一定的限制制。如果法官官审查后认为

19、为视听资料明明显不存在经经过人为的剪剪辑、篡改或或编造的可能能，则不应同同意当事人提提出异议。2由于视视听资料具有有形象性、生生动性和直观观性的特征，它它的形成又是是一个连续不不中断的过程程，因此当视视听资料在诉诉讼中作为证证据由任何一一方当事人提提出时，该视视听资料应当当具备动态连连续性，能够够清楚地反映映与案件事实实有关的某个个过程。实践践中如果有一一些录音(录录像)资料是是在不同时间间、不同地点点先后录制的的，并且每个个部分综合才才能说明整个个案件的真实实情况。这类类不具备动态态连续性的录录音(录像)资料与经过过人工剪辑、重重编过的录音音(录像)资资料在区分上上给法官带来来了相当大的的难

20、度，将这这类视听资料料一律交给专专业鉴定机构构来加以区分分，必然使诉诉讼成本大大大提高。因此此在认定不具具备连续性的的视听资料的的证据资格时时，法官可以以根据它的识识别程度判定定其不具有证证明能力或证证明力降低，同同时要求当事事人提供新的的证据，或根根据已提供的的其他证据补补强。(三)私自自录制的视听听资料私自录制的的视听资料主主要是指未经经对方当事人人同意而录制制的视听资料料，在日常生生活中最常见见的是私录录录音资料和录录像资料。私私自录制的方方式又分为私私自录制他人人谈话(录制制者非任何一一方当事人)与私自录制制自己作为一一方当事人同同他人之间的的谈话两种情情况。由于这这两种情况在在诉讼中

21、作用用和结果不同同，因此应将将两者分别讨讨论。后者“不不过是再现事事实发生和发发展过程的一一种表达方式式一般与与个人隐私权权并无直接关关系”9如果该该视听资料并并未侵害他人人隐私权或商商业秘密且没没有采取欺诈诈、威胁、利利诱等方式取取得，大多数数学者都认可可它的合法性性。而对前者者的合法性却却几乎都持否否定态度，“只只要未经第三三人同意而录录制其谈话内内容，该录音音录像资料就就不合法，就就不能作为证证据使用。”10笔者者认为不能一一概而论，应应当视具体情情况判断。采采信私自录制制的视听资料料的目的在于于发现案件真真实，后者概概莫能外，一一律否认它的的合法性，在在某些情况下下对双方当事事人都是不

22、公公平的。如果果第三人无意意中录下了他他人的谈话或或行动(该第第三人当时在在事件发生的的现场)，且且没有偷拍偷偷录的故意，法法官应当根据据视听资料所所反映的内容容，一般可以以肯定其证据据资格。比如如甲、乙系朋朋友，甲与丙丙之间的谈话话被同时在场场的乙无意中中录到或拍到到， (录音音机或录像机机未关闭)，如如果甲与丙之之间的谈话成成为解决两者者法律纠纷的的关键证据，乙乙所录(拍)的视听资料料无疑对法官官审理案件大大有助益，否否定其证据资资格显然是不不明智的。(四)偷录录、偷拍的视视听资料1参照最最高人民法院院关于行政政诉讼证据若若干问题的规规定第577条第2项，以以偷拍、偷录录、窃听等手手段获取

23、的侵侵害他人合法法权益的视听听资料不能作作为定案根据据。“偷录、偷偷拍”或“窃窃听”的认定定从主观方面面来看，关键键不在于关系系人是否知晓晓和同意，而而在于关系人人是否具有将将交往内容保保密，即不向向外界公开的的意思表示;从客观方面面来看，不得得违反法律的的禁止性规定定。11国家安全全法第211条规定即应应视为法律禁禁止性规定:“任何个人人和组织都不不得非法持有有、使用窃听听、窃照等专专用间谍器材材。”因此一一般人不能持持有、使用窃窃听、窃照等等专用间谍器器材，否则即即使利用这些些器材取得的的视听资料未未侵害他人合合法权益，或或是经过对方方同意，都不不能认定是合合法的。2对方当当事人对视听听资

24、料明确承承认或未表示示异议的，构构成法律上的的自认。按民民事诉讼证据据规定第八八条表述，对对一方当事人人陈述的事实实，另一方当当事人既未表表示承认也未未否认，经审审判人员充分分说明并询问问后，其仍不不明确表示肯肯定或否定的的，视为对该该项事实的承承认。法官无无需对视听资资料的真实性性予以审查，直直接肯定其证证明力。笔者者认为法律上上的“自认”可可以适用于离离婚案件中一一方当事人收收集对方“出出轨”证据的的情况。在一一方“出轨”的的离婚案件中中，当事人通通常采用偷拍拍偷录的方式式收集证据。但但这类视听资资料原则上不不能作为证据据使用，因为为偷拍偷录一一方“出轨”，难难免构成对另另一方隐私权权、名

25、誉权的的侵害，会使使法院陷入支支持了诉求离离婚一方的合合法权益而损损害了另一方方的合法权益益的尴尬局面面，也不利于于稳定正常的的社会秩序。毕毕玉谦教授认认为诉求离婚婚一方当事人人可以采取其其他手段来进进行救济，比比如通过灵活活运用证据据规定第九九条第一款第第三项之规定定，采用间接接证据帮助法法官根据日常常经验法则对对“出轨”事事实作出推定定。虽然原则则上证明夫妻妻一方“出轨轨”证据的取取得不一定合合法，但是这这样的视听资资料往往对法法官认定夫妻妻关系确已破破裂起着关键键的作用，很很可能是唯一一有利于诉求求离婚一方的的证据。因此此如果对方当当事人对视听听资料明确承承认或不提出出异议，即可可直接适

26、用法法律上的自认认，由法官认认可偷录偷拍拍视听资料证证据的合法性性。如果对方方当事人否认认，法官再对对该视听资料料进行审查。其其中值得注意意的是，无论论偷拍、偷录录的视听资料料最后是否为为法官所采纳纳，诉求离婚婚一方当事人人是否胜诉，都都不应该在法法庭上公开质质证，维护“出出轨”一方当当事人的隐私私权和名誉权权是十分必要要的。(五)采取取非法手段收收集的视听资资料的例外由于采取欺欺诈、威胁、利利诱等非法手手段采集的视视听资料明显显会侵害他人人合法权益，应应该否定其证证明能力，予予以排除，但但也存在例外外。立法可规规定为了国家家利益、社会会公共利益、遭遭遇紧急状况况(如实体法法上的正当防防卫和紧

27、急避避险)等采取取非法手段收收集的视听资资料仍具有证证据资格，这这样就可以解解决国家机关关、社会组织织、媒体、私私人在上述情情形下非法取取证而获得的的视听资料的的可采性问题题。结语:我国的现实实决定了对视视听资料的合合法性界定不不能想当然的的一步到位，尤尤其是在开始始的探索阶段段应尽量放宽宽可采视听资资料的范围，不不对取得方式式作太多严苛苛的限制。今今后随着法治治水平的不断断提高，人们们诉讼能力的的不断增强，逐逐步完善具有有中国特色的的民事诉讼证证据排除规则则，规范视听听资料的取得得和制作。但但在新的视听听资料立法尚尚未确立前，最最实际有效的的做法就是在在审判实践中中不断探索既既不挫伤收集集视听资料一一方当事人的的积极性，又又不损害另一一方当事人合合法权益的认认定标准。