重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”(三)研究与分析56783.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持重新理解法律移植从“历史”走向“当下”（三）六如果“法律律移植的最终终结果就未来来而言总是不不确定的”，而而且，历史主主义的法律移移植研究的主主要功能只是是在于提供较较多的可测信信息、发挥“思思想节约”的的经济原则、增增添知识化的的信心累积，不不能解决法律律移植的根本本问题，与此此同时，法律律移植是广义义“立法”主主张的一个组组成部分，进进而又是“政政治”主张的的一种表达方方式，并且，我我们人人都在在法律移植的的过程中可能能遭遇具体利利益的获得和和丧失，我们们人人都有自自己的具体需需求和主张，那那么，“在当当下展开社会会共识建立的的工作”就是是一个重要的的基

2、本选择，那那么，我们就就需要在“法法律与政治”应应然关系的基基础上将“现现在进行时”的的社会共识建建立提到议事事日程。在本文中，“法法律与政治”的的应然关系是是指：法律的的建设从来都都是政治解决决方案的基本本方式(至少少应该是)，因因此，法律的的生产应当在在政治的自由由交往、平等等对话之中获获得自己的正正当性;同时时，如此获得得的正当性，又又能顺带反向向促使法律拥拥有社会成员员尊重的“通通行证”，进进而促成法律律的社会流通通。在这种应应然关系的基基础上，我们们可以认为，法法律移植因其其是广义“立立法”的一种种表达方式，是是法律建设的的一种“政治治”诉求，从从而，其实际际上也是社会会法律生产的的

3、一个组成部部分，并且，牵牵涉了社会具具体利益的各各种冲突。于于是，针对法法律移植而产产生的不同观观念，在应然然的意义上，去去展开政治意意义的交往对对话，正是法法律移植过程程中各类主体体所能、尤其其是所应采取取的行动担当当。我们甚至至可以认为，从从而积极宣扬扬，各类主体体在法律移植植进程中是有有责任的，有有责任去推进进关于法律移移植的共同观观念的实现。只只有这样，法法律移植才能能促进其自身身在社会中的的有效流通，法法律移植的结结果才能具有有正当性，并并且，当法律律移植的结果果不成功的时时候，使人人人来承担这样样的后果也就就具有了正当当理由。在这个意义义上，当下的的关于法律移移植的社会共共识建立变

4、得得十分重要的的，其中，存存在着解决法法律移植根本本问题的可能能途径。所谓谓“当下建立立”，是指成成功的法律移移植所依赖的的社会共识，完完全可以，或或者具有可能能，在当下的的语境中加以以建立;是指指在面对法律律移植问题的的时候，最为为重要的是需需要从事“现现在进行时”的的社会观念沟沟通事业，而而不是在历史史主义的法律律移植研究中中去探求某种种移植的成功功经验失败教教训，去将其其作为当下法法律移植行动动的根据理由由，并且，对对比以往的成成功经验失败败教训，去探探求法律移植植的条件与可可能，尽管，这这些探求不是是完全没有意意义的。从这这点出发，我我们可以指出出，当我们意意识到当下建建立的可能性性本

5、身就是存存在的时候，尽尽管存在着种种种观念斗争争，然而，这这种“意识”本本身依然能够够提醒人们注注意应当在具具体的语境中中，去努力推推动主观化的的社会共识的的当下建立，从从而形成具有有指导意义的的具体行动方方案。人们可可以运用观念念上的“交往往流通”，以以及行动上的的积极博弈，以以期获得思想想上的相互合合作。在此，关关键是“只要要面对法律移移植问题之际际就需展开当当下的正在进进行的社会共共识建立”。毕毕竟，这是“法法律与政治”应应然关系的要要求使然，也也是法律正当当性问题的要要求使然。只只有注重当下下的社会共识识建立，就在在“当下”展展开这一行动动，获得的法法律移植的行行动方案才有有可能(尽管

6、管并不必然)赢得社会的的广泛支持，并并且顺利展开开，此外，当当这种方案在在未来失败之之际，社会公公众才会自愿愿接受这样的的不幸结果。当然，也是是在此，我们们需要分辨两两个看似相同同、实为不同同的问题：其其一，作为法法律移植条件件的社会共识识;其二，在在当下建构中中生发的社会会共识。许多多探讨法律移移植的学术文文本，特别是是历史化的此此类学术文本本，时常是将将“社会共识识是否已经形形成”作为一一个基本前提提来思考的。在在这些文本看看来，没有这这个条件，法法律移植似乎乎也就无从谈谈起，至少是是十分困难的的19.与此不同，本本文讨论的社社会共识，以以及其和法律律移植的关系系，并不关心心是否已经存存在

7、一个作为为基本前提的的“社会共识识”，而是关关心，如何在在“法律与政政治”的应然然思想推动中中，行动起来来地建构一个个社会共识，也也即当法律移移植问题出现现的时候，在在法律移植和和“社会共识识”之间建立立一个当下的的、即时的互互动关系。本文于此蕴蕴涵一个隐含含的事实认定定：当出现“是是否法律移植植”问题的时时候，就社会会整体而言，实实际上社会共共识本身通常常来说是不存存在的。因为为，我们可以以设想，任何何一个域外的的法律制度，进进入原有的本本土法律语境境的时候，其其本身就会引引起本土社区区、社群的不不同意见。毕毕竟，在本土土社区、社群群之中，已经经存在了相对对持续稳定的的一类法律秩秩序状态，而

8、而且，就普遍遍情况而言，这这一法律秩序序状态已和“域域外的法律”观观念发生了对对峙、冲撞;毕竟，在这这个时候，本本土社区、社社群之中，通通常已经出现现了观念上的的“差异”，有有人支持法律律移植，同时时，有人反对对。正如前面面曾经提到的的，法律移植植实质上是法法律变革或广广义“立法”的的一种表达方方式，而在法法律变革或广广义“立法”的的背景中，人人们通常已经经出现了或者者隐藏了不同同甚至对立的的“立法式”的的具体价值期期待。正是在在这个意义上上，我们实在在难以想象，“新新的法变”，以以及以此作为为表达形式的的法律移植，可可以不经引发发争论的过程程从而一举证证明自己的理理所当然。所所以，当“是是否

9、法律移植植”的问题出出现的时候，正正如“新的法法变”正在出出现的时候一一样，社会共共识本身是缺缺席的。也是是因为如此，社社会共识本身身是否可以成成为“法律移移植的一个条条件”，也是是成疑问的。谈谈论作为条件件的社会共识识，基本上是是没有意义的的，也是比较较虚幻的，因因为，我们可可能面对了一一个假问题。即即使作为已分分裂的社会观观念的一部分分，主要是赞赞同法律移植植的，或者，主主要是反对法法律移植的，我我们依然可以以这样看待问问题。七为了在微观观上理解“当当下社会共识识别建立”的的意义，理解解其中的“法法律与政治”的的不可回避的的应然关系，我我们可以检视视一下法律移移植的具体机机制。首先，一个个

10、人所共知、但但未必人所关关注的事实状状态就是：就就法律移植而而言，法律精精英、政治精精英、经济精精英，以及文文化精英，实实际上总是处处于了“前沿沿”位置。无无论在欧洲中中世纪出现的的罗马法移植植，还是在近近代亚洲、非非洲、拉丁美美洲出现的欧欧洲法移植，以以及在近代以以来的所谓先先进国家之间间出现的法律律移植，我们们大体上都能能发现，在初初始阶段，各各类精英的思思想跃动时常常发挥了旗帜帜作用。作为为例子，我们们可以注意日日本学者川岛岛武宜的一段段关于法律精精英的论述。川川岛武宜指出出，在近代日日本开始移植植外国法律的的时候，法学学家发挥了关关键作用，“在在今天看来，不不能不承认那那些向外国、主主

11、要是德国和和法国学习并并如此精密、周周到地起草了了内容上与旧旧传统完全断断绝的法典的的人，是具备备了优秀的头头脑和知识的的伟大的法学学家”200.其实，作作为常识，在在各国各民族族各个时期发发生的法律移移植事件中，人人们都可以发发现这样的事事实状态。这这是法律移植植的一个具体体机制。我们可以发发现，各类精精英的话语运运作，在其尚尚未和社会各各个阶层集团团的利益发生生实质勾连的的时刻，隐藏藏着导引未来来社会观念发发展方向的控控制作用，而而这样一种控控制作用又可可影响其他阶阶层集团对各各自利益的重重新体验，以以及重新认识识，进而，影影响这些阶层层集团对法律律移植可能采采取的态度立立场21.毕竟，我

12、我们完全可以以理解，各类类精英，掌握握着跨语言的的文化优先资资源、跨权力力的政治优先先资源，以及及跨资本的经经济优先资源源，而在今天天时代，他们们同时掌握着着与话语运作作方向直接相相关的跨技术术的媒体优先先资源。在这里，一一个明显的问问题是：各类类精英在介绍绍、描述域外外法律制度的的时候，时常常会在自己的的“前见”影影响下实施有有关“域外法法律制度”的的一个主观过过滤过程。换换言之，正像像我们通常理理解的，也像像我们前面第第二部分和第第四部分提到到的(亦即历历史主义法律律移植研究的的“偏见”问问题)，当域域外法律制度度不仅仅是一一个单纯的所所谓条文制度度的时候，当当这样的制度度和许多周边边的相

13、关因素素构成了关于于制度的复杂杂图景的时候候22，各各类精英，在在“发现”外外来制度之际际，以及在后后来的举荐或或贬抑的过程程中，时常会会“删减”或或者“添增”对对象制度的周周边要素223.从这这个角度来看看，首先经由由各类精英发发动的域外法法律制度的认认识时常不是是而且也不可可能是事物原原本的“精确确捕捉”，而而是伴随一定定价值想象的的一种“对象象生产”224.具体体来说，各类类精英，总会会在自己的职职业活动，比比如例访外国国、游学异域域、倾听转述述(比如域外外人士的传述述转述)、阅阅读文本(比比如外文或译译文)中，经经过自己的理理解，去形成成自己有关域域外法律制度度的知识图景景和价值想象象

14、。至少，从从认识域外法法律制度的动动机、原因等等方面来说，我我们容易推知知，各类精英英的认识意识识总是受控于于广义的物质质文化和精神神文化的征服服与反征服、争争斗与反争斗斗的价值意念念25，受受控于广义“立立法”的价值值期待。这种种价值意念和和价值期待，恰恰恰预示甚至至表现了以文文化再生产作作为方式的外外国法律制度度产品及其价价值想象有时时是多向度的的，有时甚至至是因人而异异的，而且，它它们之间极易易引发相关认认识的“领导导权”斗争。在我看来，正正是因为各类类精英的认识识意识与广义义“立法”的的价值期待不不可分割，所所以，他们只只有而且应当当在“法律与与政治”的应应然关系中，通通过“政治化化”

15、的交往对对话，去证明明自己“领导导权”的正当当性，去努力力推动社会共共识的初始建建立，从而形形成具有全社社会指导意义义的法律移植植方案。法律移植的的另外一个具具体机制是：对法律移植植的具体关注注，主要是一一个各类精英英(指前述的的法律、政治治、经济、文文化精英)的的思想活动，至至少，在法律律移植话语开开始运作的时时候是如此;而大多数人人，准确来说说，大多数一一般民众，对对法律移植的的关注时常是是松散的226.这一一具体机制包包含了这样的的引申意思：大多数人，尤尤其是作为一一般民众的大大多数人，实实际上不是通通过直接对法法律移植的态态度立场来表表达自己的不不同意见，或或者对立意见见，而是通过过对

16、自身利益益的关注来间间接地对法律律移植作出反反应。从另外外一种广义、深深入的角度来来看，类似本本文第三部分分所分析的，大大多数一般民民众对法律的的态度是广义义的“立法式式关注”，亦亦即是从“法法律制定与己己利益的关系系”的角度来来看法律的变变革。他们，在在缺乏跨语言言的文化优先先资源、跨权权力的政治有有限资源、跨跨资本的优先先经济资源的的情况下，在在缺乏跨技术术的媒体优先先资源的情况况下，同时，在在更为关注自自己当下利益益的情况下，只只能是以这样样的态度去看看待法律的变变革。正是因为存存在着第二个个特殊的具体体机制，所以以，我们可以以期待，或者者可以寻找这这样一种方向向：通过话语语的潜在“领领

17、导”作用，在在不断的法律律实践中，引引发大多数一一般民众对法法律移植正面面话语的不懈懈支持。当各各类精英通过过启蒙式的法法律移植引导导之后，大多多数一般民众众，尽管可能能不会在抽象象的法律价值值意义上支持持法律移植的的结果，但是是，却有可能能通过自身的的理性博弈的的行动实践，在在巧妙地像“经经济人”那样样利用法律的的时候，推进进法律移植的的正面社会共共识在本土语语境中的整体体释放、全面面实现。大多多数一般民众众，其更为关关注自己当下下利益的这种种态度，决定定了他们和各各类精英之间间的关于法律律移植的“教教育权力”的的相互位置，决决定了社会共共识所依赖的的先导话语运运作，其得以以发挥作用的的可能

18、性，直直至现实性。当然，在他他们之间，尽尽管存在着教教育与被教育育，或者引导导与被引导，或或者启蒙与被被启蒙的权力力位置关系，然然而，同时也也存在着十分分重要的同类类“法律与政政治”含义的的关系277.在法律律移植的初始始阶段，甚至至整个过程，各各类精英固然然起着教育、引引导或启蒙的的作用，但是是，其本身也也是完全可能能遭遇反教育育、反引导或或反启蒙的。因因为，各类精精英与大多数数一般民众之之间，同样存存在着利益分分配，同样存存在着利益期期待、愿望、要要求的不同甚甚至斗争。在在广义的“立立法”意义上上，以法律移移植作为修辞辞手段的法律律变革，同样样将会引发各各类利益的重重新配置，从从而，引发不

19、不同甚至对立立的利益冲突突，进而，引引发被教育者者、被引导者者、被启蒙者者的“利益”觉觉醒，引发我我们总会看到到的或明或暗暗的教育与反反教育、引导导与反引导、启启蒙与反启蒙蒙的话语对抗抗的场景。28所以以，掌握思想想观念“领导导权”的各类类精英，其所所引导的“教教育式”、“引引导式”、“启启蒙式”的法法律移植话语语运作这一过过程，同时也也必定是同类类“政治化”的的，是在和大大多数一般民民众的“政治治”交往过程程中展开的，也也必须要在这这一过程中证证明自己的正正当性。这里“政治治化”的过程程，意味着各各类精英必须须回答若干问问题，比如，各各类精英相互互之间的利益益是如何配置置、对立的?不同阶层之

20、之间的利益是是如何配置、对对立的?各类类精英作为整整体和一般民民众之间的利利益是如何配配置、对立的的?以及大多多数一般民众众自我之间的的利益是如何何配置、对立立的问题题的回答，意意味着各种利利益的交往和和对话，同时时，也提示着着，各种利益益的冲突解决决在社会中特特别是在现代代民主政治社社会中，应当当并且必须是是以交往对话话作为基础形形式的。在这这个意义上，通通过法律移植植的具体问题题凸现，尤其其是通过我们们对法律移植植的“立法”式式、法律变革革式的具体认认识的凸现，我我们自然而然然地、不可避避免地再次步步入了法律与与政治的相互互关系之中，去去尝试解决由由此产生的各各类相关问题题。换言之，我我们

21、将不得不不在法律与政政治的相互关关联中，特别别是整体社会会的民主政治治框架中，来来思考、破解解在广义的法法律变革内容容中隐含的法法律移植代码码。八最后，需要要特别指出，本本文所说的当当下社会共识识建立不是单单纯的思想化化、想象化的的话语活动，不不是纯粹的“主主观理想”活活动，和现实实的物质世界界制度世界割割裂开来。这这种社会共识识建立，应该该而且也必将将是，以真实实的现实利益益交换作为基基础，和现实实的物质化制制度化的事物物相互裹挟。在在这个意义上上，社会共识识的建构行动动是在现实的的物质化制度度化的利益复复杂关系中，加加以实现的。也也是在这个意意义上，我们们对法律移植植的认识，应应该而且不得

22、得不建立在我我们对现实利利益对比关系系的认识上，建建立在社会共共识和现实利利益彼此互动动关系的分辨辨上。换言之之，在我看来来，当提出追追求社会共识识建构过程的的时候，并不不意味着我们们试图或可以以“搁置”当当下现存的社社会其他状况况。在有限的的意义上，我我们可以谈论论作为条件的的社会其他状状况，正如在在有限的意义义上我们可以以展开历史主主义的法律移移植研究一样样。我们可以以认为，现有有的各方面社社会条件，当当然是需要给给予关注的，尤尤其是物质化化制度化的条条件。这些条条件，是法律律移植的一类类前提基础。然而，我们们首先应该发发觉，当开始始谈论“是否否法律移植”的的时候，法律律移植所需要要的一些

23、基本本的物质化制制度化条件，总总是“部分在在场”的，恰恰如赞同移植植的作为部分分社会观念的的话语理论总总是“部分在在场”的，否否则，从逻辑辑上说，我们们本身就缺乏乏必要的条件件进行“是否否移植”的讨讨论，或者，我我们是根本不不会讨论“是是否移植”的的。比如，如如果一个国家家，只有当其其存在了部分分的甚或是萌萌芽的市场经经济的运作模模式，我们讨讨论是否移植植域外的基于于市场经济而而产生的经济济合同法律才才具有了条件件，或者，域域外的此类法法律移植才有有可能被讨论论。反之，如如果根本不存存在部分市场场经济的运作作，甚至萌芽芽，仅仅存在在统制经济的的单纯模式，那那么，我们进进行讨论的条条件就是十分分

24、可疑的，而而且，关于域域外经济合同同法律的移植植讨论几乎是是不会出现的的，毕竟，没没有任何的现现实意义。所所以，我在这这里提到这些些物质化制度度化条件，显显然不同于通通常的“一般般条件是否具具备”的法律律移植讨论。从这一角度度来看，我所所论证的观点点，也就包含含了这样一个个重要内容：当下社会共共识的建立要要比物质化制制度化条件的的理解，更为为重要，更为为关键。当然然，需要着重重强调的是，前前者与后者之之间的关系，是是相对而言的的，前者仅仅仅相对来说是是更为重要、更更为关键的，而而且，仅仅是是就“法律移移植”这一相相对具体语境境来论的，不不能超出这一一语境。因为为，我们已是是在前提基础础“部分已

25、经经存在”的条条件下，来讨讨论“是否法法律移植”的的。在部分前前提基础已经经存在的条件件下，当下社社会共识的建建构，是根本本性的、关键键性的，而且且是必须提交交议事日程的的总体任务，不不论这种前提提基础，主要要是适应法律律移植的，还还是相反229.就此此而言，本文文没有，而且且也不可能，单单独地空洞地地谈论社会共共识的建构。同样是在这这个意义上，面面对是否法律律移植的时候候，我们的真真正任务，不不是看看物质质化制度化的的条件，至少少，不仅仅是是“盯住”这这些条件。这这些条件，当当然也会起着着作用，而且且有时起着重重要的基础作作用。我们的的真正任务，与与此极为不同同，恰恰是需需要着重建设设社会共识。法法律移植的讨讨论，由此，也也就将“条件件是否具备”变变成了“行动动起来”的话话语运作、共共同的话语前前进。我们应应该注意，在在这里，我们们依然需要贯贯彻“具体问问题具体分析析”的辩证唯唯物主义思路路：在法律移移植这一特定定语境中，将将精神因素的的重要提升在在物质因素之之上。毕竟，法法律移植是广广义“立法”的的一种表现，其其具体方案从从而既有可能能成功也有可可能失败，其其在未来具有有或然性，而而且，在最终终意义上，法法律移植是应应当在“法律律与政治”的的应然关系中中展示自己正正当性的。