行政行为上教学文稿.ppt

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1、行政行为上从依法行政及与民事法律行为相比较的角从依法行政及与民事法律行为相比较的角度看，行政行为的特征在于：度看，行政行为的特征在于：行政行为的从属法律性行政行为的从属法律性行政行为的单方性（行政合同例外）行政行为的单方性（行政合同例外）行政行为的强制性行政行为的强制性行政行为的无偿性行政行为的无偿性行政行为的服务性行政行为的服务性行政行为的自由裁量性行政行为的自由裁量性二、行政行为成立要件二、行政行为成立要件（一）三要件说（一）三要件说主体要件主体要件行政主体的存在，或享有行政权能组织的存在。行政主体的存在，或享有行政权能组织的存在。一切具有法律意义的行为，都是法律主体作出的。一切具有法律意

2、义的行为，都是法律主体作出的。客观要件客观要件或权力要件，存在行政权的实际运用。或权力要件，存在行政权的实际运用。客体要件客体要件或功能要件、法律效果，对相对人产生实际影响。或功能要件、法律效果，对相对人产生实际影响。（二）对主观要件（二）对主观要件意思表示的质疑意思表示的质疑民事行为与行政行为比较民事行为与行政行为比较实体法实体法民事行为属于私法自治范畴，行政行为属民事行为属于私法自治范畴，行政行为属于公法范畴，且行政行为均是要遵循于公法范畴，且行政行为均是要遵循“合法合法行政行政”的原则，即大陆法系的法律优先和法的原则，即大陆法系的法律优先和法律保留，行政主体只有在取得法律授权的情律保留，

3、行政主体只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，况下才能实施相应的行为，行政行为从本质行政行为从本质上讲，不是法人主体或公务员个人心理性意上讲，不是法人主体或公务员个人心理性意思的表示，而思的表示，而是执行法律的行为是执行法律的行为。程序法程序法行政行为无效、撤销的事由是无行政行为无效、撤销的事由是无权或者超越职权、缺乏法律根据、权或者超越职权、缺乏法律根据、违反强制性规定、违反法定程序等，违反强制性规定、违反法定程序等，意思表示的欠缺不影响行政行为的意思表示的欠缺不影响行政行为的效力效力；而民法却规定了而民法却规定了“意思表示意思表示”欠欠缺的法律后果，如重大误解、欺诈、缺的法律后果，

4、如重大误解、欺诈、胁迫等可能导致无效或撤销。胁迫等可能导致无效或撤销。救济法救济法法院决定是否撤销一个行政行为，考虑的法院决定是否撤销一个行政行为，考虑的是证据是否充分、法律适用是否正确、法定是证据是否充分、法律适用是否正确、法定程序是否遵守、是否超越职权或者滥用职权、程序是否遵守、是否超越职权或者滥用职权、是否拖延或者不履行法定职责以及行政处罚是否拖延或者不履行法定职责以及行政处罚是否显失公正，是否显失公正，只有在行政行为违法只有在行政行为违法（或显（或显失公正）时才撤销行政行为失公正）时才撤销行政行为。综上：虽然行政行为是行政主体意志的综上：虽然行政行为是行政主体意志的体现，但意思表示并非

5、行政行为成立所无需体现，但意思表示并非行政行为成立所无需考量的因素。考量的因素。犯罪行为与行政行为比较犯罪行为与行政行为比较在刑法中，主观因素是一个行为构在刑法中，主观因素是一个行为构成犯罪所不可缺少的要件。我国与前苏成犯罪所不可缺少的要件。我国与前苏联刑法学一样，认为犯罪包括客体、客联刑法学一样，认为犯罪包括客体、客观、主体、主观方面等四要件。主观方观、主体、主观方面等四要件。主观方面指犯罪人实施犯罪行为时，对其行为面指犯罪人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害社会的结果所持的心理态度，引起的危害社会的结果所持的心理态度，包括故意、过失及动机目的。包括故意、过失及动机目的。在德日大陆法系国家，

6、由弗拉茨在德日大陆法系国家，由弗拉茨冯冯李斯特和恩斯特李斯特和恩斯特贝林创立了贝林创立了构成要构成要件符合性、违法性和件符合性、违法性和罪责罪责三级构造形式三级构造形式的犯罪构成理论。其中的罪责（或称责的犯罪构成理论。其中的罪责（或称责任），包含责任能力、故意、过失和期任），包含责任能力、故意、过失和期待可能性等要素。待可能性等要素。在英美法系国家刑法中，犯罪构成要件在英美法系国家刑法中，犯罪构成要件包括犯罪本体要件（犯罪行为和犯罪心态）包括犯罪本体要件（犯罪行为和犯罪心态）和责任充足要件（排除合法辩护）两个层次。和责任充足要件（排除合法辩护）两个层次。其中，犯罪心态中最核其中，犯罪心态中最核

7、心的是蓄意和疏忽，心的是蓄意和疏忽，此外还有明知、希望和允许等，法院只能将此外还有明知、希望和允许等，法院只能将触犯刑法并且主观上具有可责难性的人认定触犯刑法并且主观上具有可责难性的人认定为有罪，这是所有文明的刑事司法系统共通为有罪，这是所有文明的刑事司法系统共通的观念，这种观念建立在对个人以及意志自的观念，这种观念建立在对个人以及意志自由尊重的基础之上。由尊重的基础之上。“没有责任就没有刑罚没有责任就没有刑罚”，成为近代刑法中的根本原理。，成为近代刑法中的根本原理。在行政法中，在行政法中，行政行为一经作出即已成行政行为一经作出即已成立，即对外部产生影响，作出行政行为的主立，即对外部产生影响，

8、作出行政行为的主体即受该行为的制约，就应对因该行为引起体即受该行为的制约，就应对因该行为引起的后果承担法律责任，无需考虑行政主体在的后果承担法律责任，无需考虑行政主体在主观上是否具有故意或过失等主观心态主观上是否具有故意或过失等主观心态。个例情况下虽涉及主观意思表示，但许个例情况下虽涉及主观意思表示，但许可法等已经明确规定了法律后果，故不必把可法等已经明确规定了法律后果，故不必把主观意思作为成立要件。主观意思作为成立要件。69（2）被许可人以）被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。应当予以撤销。（三）三要件分析（三）三要件分析1.主

9、体：行政权能的存在主体：行政权能的存在权能不同于权限，后者职权的限度。权能不同于权限，后者职权的限度。权能指的是权利能力或资格，与组织的权能指的是权利能力或资格，与组织的成立同时产生，权能确定权力（利）的性质成立同时产生，权能确定权力（利）的性质权限确定权力的限度与范围。权能说明权限确定权力的限度与范围。权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。行为的性质，权限则说明行为的合法性。具具备行政权能的主体并不一定是合法的行政行备行政权能的主体并不一定是合法的行政行为主体为主体。案例案例1何海波路过别墅被罚款案何海波路过别墅被罚款案1996年年12月，何海波穿过北京园明园结冰月，何海波穿过北京园明

10、园结冰湖面，进入北京万春园高级别墅区，被公司湖面，进入北京万春园高级别墅区，被公司保安罚款保安罚款10元。何向法院起诉。元。何向法院起诉。法院认为，法院认为，“万春园公司作为企业，无法万春园公司作为企业，无法律授权范围内的行政处罚权，故该公司仅根律授权范围内的行政处罚权，故该公司仅根据其内部规定对何海波处以罚款的行为，没据其内部规定对何海波处以罚款的行为，没有法律依据，万春园公司对何海波的罚款应有法律依据，万春园公司对何海波的罚款应予返还；何海波未经万春园公司许可，擅自予返还；何海波未经万春园公司许可，擅自进入该公司，影响了该公司正常的工作秩序，进入该公司，影响了该公司正常的工作秩序，亦应予以

11、批评。亦应予以批评。”法院遂于法院遂于1997年年4月月16 日判决：北日判决：北京万春园有限公司返还何海波人民币京万春园有限公司返还何海波人民币10元。元。四个月官司讨回十元罚款四个月官司讨回十元罚款，报刊文摘报刊文摘1997年年5月月19日日何认为：判决宣告了私人没有罚款的何认为：判决宣告了私人没有罚款的权力，权力，“违者罚款违者罚款”的告示没有法律效的告示没有法律效力。这一结论获得广泛认同，但其理由力。这一结论获得广泛认同，但其理由不能完全令人信服：不能完全令人信服：“万春园公司无法万春园公司无法律授权范围内的行政处罚权，故该公司律授权范围内的行政处罚权，故该公司仅根据其内部规定对何海波

12、处以罚款的仅根据其内部规定对何海波处以罚款的行为没有法律依据行为没有法律依据”，故所处罚款应予，故所处罚款应予返还。返还。万春园公司固然没有行政处罚权，其万春园公司固然没有行政处罚权，其罚罚款款也没有法律条文可资依据，但以此推定其也没有法律条文可资依据，但以此推定其无权罚款显得有些轻率、武断；因为，无权罚款显得有些轻率、武断；因为，万春万春园公司的罚款行为本来不属于行政处罚，其园公司的罚款行为本来不属于行政处罚，其权利也不是非得渊源于法律条文权利也不是非得渊源于法律条文。案例案例2招商银行没收假币案招商银行没收假币案霍某于霍某于2002年年2月月4日到北京招行东方支行日到北京招行东方支行存款，

13、工作人员李某发现一张号码为存款，工作人员李某发现一张号码为GB0980301、面额、面额100元的人民币为假币，元的人民币为假币，当即告知霍某并交另一人员复核确认当即告知霍某并交另一人员复核确认。之后。之后李某分别在该币正面水印窗和背面中间位置李某分别在该币正面水印窗和背面中间位置处处加盖了加盖了“假币假币”印章，出具了印章，出具了“假币收缴假币收缴凭证凭证”，告知如有异议可在三个工作日内向告知如有异议可在三个工作日内向中国人民银行或中国人民银行授权的中国工中国人民银行或中国人民银行授权的中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中同建商银行、中国农业银行、中国银行、中同建设银行申请鉴定。设银行申

14、请鉴定。2002年年2月月6日霍某向招行申请鉴定，日霍某向招行申请鉴定，招行委托有鉴定权的中国建设银行东四招行委托有鉴定权的中国建设银行东四支行支行鉴定，结论为假币。鉴定，结论为假币。建行东四支行将其予以没收，并出具建行东四支行将其予以没收，并出具了建行了建行“发现伪（变）造币没收证明单发现伪（变）造币没收证明单”。霍不服，认为招行东方支行在收缴。霍不服，认为招行东方支行在收缴时由一名员工办理，时由一名员工办理，送鉴定时没通知自送鉴定时没通知自己，收缴及鉴定的程序违法己，收缴及鉴定的程序违法，请求法院，请求法院撤销收缴及鉴定行为。撤销收缴及鉴定行为。分析分析人民币管理条例第人民币管理条例第34

15、条条办理人民币办理人民币存取款业务的金融机构存取款业务的金融机构发现伪造、变造发现伪造、变造的人民币，数量较多、有新版的伪造人的人民币，数量较多、有新版的伪造人民币或者有其他制造贩卖伪造、变造的民币或者有其他制造贩卖伪造、变造的人民币线索的，应当立即报告公安机关；人民币线索的，应当立即报告公安机关；数量较少的，由该数量较少的，由该金融机构两名以上金融机构两名以上工作人员工作人员当面予以当面予以收缴收缴，加盖，加盖“假币假币”字样的戳记，登记造册，向持有人出具字样的戳记，登记造册，向持有人出具中国人民银行统一印制的收缴凭证，并中国人民银行统一印制的收缴凭证，并告知持有人告知持有人可以向中国人民银

16、行或者向可以向中国人民银行或者向中国人民银行授权的中国人民银行授权的国有独资商业银行国有独资商业银行的业务机构申请鉴定的业务机构申请鉴定。四大国有银行股份制改革是从四大国有银行股份制改革是从2003年陆续开始至年陆续开始至2010年结束。年结束。2002年仍称年仍称故国有独资。（故国有独资。（工农建中工农建中）假币收缴鉴定管理办法假币收缴鉴定管理办法是是2003年年7月月1日实施的。当时并无规章规定的日实施的。当时并无规章规定的“鉴定及没收程序鉴定及没收程序”，只能依据银行法，只能依据银行法和人民币管理条例。和人民币管理条例。招行无鉴定权招行无鉴定权。招行东方支行在办理人民币存取款发现招行东方

17、支行在办理人民币存取款发现数量较少的伪造、变造的人民币时，数量较少的伪造、变造的人民币时，具有对具有对其予以收缴的国家行政职权其予以收缴的国家行政职权；工作人员在发工作人员在发现霍持有假币，又经另一工作人员复核后当现霍持有假币，又经另一工作人员复核后当面予以收缴，加盖面予以收缴，加盖“假币假币”印章，同时向霍印章，同时向霍某出具由中国人民银行统一印制的收缴凭证，某出具由中国人民银行统一印制的收缴凭证，并告知霍某可以向有权机构申请鉴定，该行并告知霍某可以向有权机构申请鉴定，该行为符合上述法规规定为符合上述法规规定。霍某认为招行东方支行的收缴行为违反霍某认为招行东方支行的收缴行为违反法定程序的诉讼

18、请求缺乏事实依据，法院不法定程序的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。现在国家对假币的鉴定办法尚无明予支持。现在国家对假币的鉴定办法尚无明文规定，故霍某认为招行东方支行自行委托文规定，故霍某认为招行东方支行自行委托有关机构鉴定属鉴定程序违法，缺乏法律依有关机构鉴定属鉴定程序违法，缺乏法律依据，其请求撤销被告鉴定行为的诉讼请求不据，其请求撤销被告鉴定行为的诉讼请求不能成立，裁定驳回。能成立，裁定驳回。2.客观：行政权的实际运用客观：行政权的实际运用行政行为必须是行使行政权的行为，即行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为；运用行政权所作的行为；行政权的实际运用是通过公务员或委托行政

19、权的实际运用是通过公务员或委托的人员来实现的。的人员来实现的。行政权运作方式行政权运作方式常见的是常见的是“作为作为”，但，但“不作为不作为”也属于一种方式也属于一种方式，即静态的不履，即静态的不履行或拖延履行职责。行或拖延履行职责。案例案例3派出所收取办案费派出所收取办案费2003年年9月月6日上午日上午11时时,威宁四中教威宁四中教师李宗志停放在校门口的一辆价值师李宗志停放在校门口的一辆价值6000余元的摩托车被盗。接报后余元的摩托车被盗。接报后,县局刑侦大县局刑侦大队城关刑侦中队通过调查发现队城关刑侦中队通过调查发现,犯罪分子犯罪分子往云南昭通方向逃跑的可能性较大往云南昭通方向逃跑的可能

20、性较大,局指局指挥中心立即组织堵截。下午挥中心立即组织堵截。下午4时时,当犯罪当犯罪分子驾车逃至迤那镇街上时分子驾车逃至迤那镇街上时,被迤那镇派被迤那镇派出所民警截获。李宗志赶到迤那取车时出所民警截获。李宗志赶到迤那取车时,派出所向李宗志收取了派出所向李宗志收取了100元的办案费元的办案费。下午下午4时犯罪分子驾车逃至迤那镇街时犯罪分子驾车逃至迤那镇街上时，被镇派出所民警截获。李宗志赶上时，被镇派出所民警截获。李宗志赶到迤那取车，到迤那取车，派出所向其收取了派出所向其收取了100元元的办案费的办案费。思考：思考：收费行为是处于刑事侦查过程中，收费行为是处于刑事侦查过程中，还是侦查终结？还是侦查

21、终结？收费行为应当适用刑事诉讼法分析，收费行为应当适用刑事诉讼法分析，还是行政法分析？还是行政法分析？人民警察法第人民警察法第22条人民警察条人民警察不得有下列行为不得有下列行为：（八）违法实施处罚或者（八）违法实施处罚或者收取费用收取费用；第第48条人民警察有本法第二十二条所列行为条人民警察有本法第二十二条所列行为之一的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追之一的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。行政处分分为：究刑事责任。行政处分分为：警告警告、记过、记大过、记过、记大过、降级、撤职、开除。对受行政处分的人民警察，按降级、撤职、开除。对受行政处分的人民警察，按照国家有关规定，

22、可以降低警衔、取消警衔。照国家有关规定，可以降低警衔、取消警衔。结论：结论：收费不妥，收费不是刑事侦查范畴，而收费不妥，收费不是刑事侦查范畴，而是违法行使行政权的行为。是违法行使行政权的行为。案例案例4公安机关在刑事诉讼中查封案外人汇票公安机关在刑事诉讼中查封案外人汇票某公安机关在侦查一起某某公安机关在侦查一起某甲职务侵占甲职务侵占犯罪犯罪案件时，案件时，查封了案外人查封了案外人东方煤炭有限公司东方煤炭有限公司（东方公司东方公司）持有的汇票，致使东方公司无）持有的汇票，致使东方公司无法向银行承兑汇票，经济损失巨大。法向银行承兑汇票，经济损失巨大。公安机关的理由：公安机关的理由：该汇票系犯罪嫌疑

23、人甲该汇票系犯罪嫌疑人甲担任北方航运公司（北方公司）财务负责人担任北方航运公司（北方公司）财务负责人期间，经手办理的由北方公司背书转让于东期间，经手办理的由北方公司背书转让于东方公司的，现甲涉嫌职务侵占方公司的，现甲涉嫌职务侵占，故为保护北，故为保护北方公司的资产，方公司的资产，公安即向银行出具了查封令公安即向银行出具了查封令。律师根据律师根据票据法票据法、刑事诉刑事诉讼法讼法的相关规定，向公安部门提的相关规定，向公安部门提出了出了解除查封解除查封的申请，但公安部门的申请，但公安部门并未解除。并未解除。问题：不予解除查封票据的行为，问题：不予解除查封票据的行为，是行政行为还是刑事侦查行为？是行

24、政行为还是刑事侦查行为？该该行为应否接受司法审查？行为应否接受司法审查？票据作为支付工具，具有票据作为支付工具，具有“无因性无因性”，独立于基础法律关系而自由流通。，独立于基础法律关系而自由流通。申请人完全按照规定向前手支付了对价，申请人完全按照规定向前手支付了对价，属于合法取得，申请人是以上票据的合属于合法取得，申请人是以上票据的合法持有人，应享有完全的票据权利，以法持有人，应享有完全的票据权利，以上票据已经完全属于案外人的合法财产。上票据已经完全属于案外人的合法财产。刑事诉讼法第刑事诉讼法第143条：对查封、扣押的条：对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、财物、文件、邮件、电

25、报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。查封、扣押、冻结，予以退还。公安局将以公安局将以上已经转让给案外人上已经转让给案外人、已成为已成为案外人的合法案外人的合法财产进行查封财产进行查封，违反了法律规定，侵害了申，违反了法律规定，侵害了申请人及其他现善意持票人的合法权益。请人及其他现善意持票人的合法权益。公安机关的行为不是刑事侦查行为，而是公安机关的行为不是刑事侦查行为，而是行政强制措施。行政强制措施。首先，行为对象首先，行为对象不是嫌疑

26、人而是案外人；不是嫌疑人而是案外人；其次，行为目的其次，行为目的不是为侦查犯罪需要；不是为侦查犯罪需要；最后，行为依据最后，行为依据不是刑事诉讼法，相反，不是刑事诉讼法，相反，该法规定公安机关应对案外人的财务解除查该法规定公安机关应对案外人的财务解除查封，予以退还；拒不退还的行为是滥用行政封，予以退还；拒不退还的行为是滥用行政权能的错误的行政强制，属于违法的行政行权能的错误的行政强制，属于违法的行政行为，侵犯了东方公司的合法权益，应接受司为，侵犯了东方公司的合法权益，应接受司法审查。法审查。公安机关混淆了甲作为个人实施的犯罪行公安机关混淆了甲作为个人实施的犯罪行为与甲作为财务负责人实施的民事行

27、为，前为与甲作为财务负责人实施的民事行为，前者是者是自然人实施自然人实施的，个人的，个人负相应刑事责任负相应刑事责任；后者后者是法人实施是法人实施的，法人的，法人负相应民事责任负相应民事责任。甲个人的刑事责任不应牵连案外法人。甲个人的刑事责任不应牵连案外法人。案例案例5蚌埠警察在超市里的行为如何定性蚌埠警察在超市里的行为如何定性8月月18日下午，安徽省蚌埠市禹会区马城日下午，安徽省蚌埠市禹会区马城镇发生一起命案，一名镇发生一起命案，一名17岁超市女收银员小岁超市女收银员小胡遭歹徒连捅胡遭歹徒连捅10多刀身亡。多刀身亡。一名白衣男子勒住穿着红色工作服的女孩，一名白衣男子勒住穿着红色工作服的女孩，

28、不停地往旁边拽。此时，两位身着警服的民不停地往旁边拽。此时，两位身着警服的民警距离歹徒两三米。警距离歹徒两三米。约约5秒后，白衣男子将秒后，白衣男子将小胡撂倒在地，拿起刀，疯狂捅向倒地女孩。小胡撂倒在地，拿起刀，疯狂捅向倒地女孩。此时，此时，一民警将购物筐扔向白衣男子，未一民警将购物筐扔向白衣男子，未击中；击中；另一民警向歹徒喷射辣椒水，未能另一民警向歹徒喷射辣椒水，未能制止住白衣男子。制止住白衣男子。女孩没了反抗，白衣男子用刀自残后女孩没了反抗，白衣男子用刀自残后倒地。此时，倒地。此时，一民警继续喷辣椒水，一民警继续喷辣椒水，另一个民警走到购物架后面，准备绕另一个民警走到购物架后面，准备绕到

29、歹徒后面。到歹徒后面。然而，然而，该男子又爬起来，该男子又爬起来，向女孩身上补了数刀后，再次倒下向女孩身上补了数刀后，再次倒下。视。视频到频到30多秒，直到该男子再次倒地不再多秒，直到该男子再次倒地不再动弹，动弹，民警才跨过女孩身体，将倒地民警才跨过女孩身体，将倒地后的男子拉开后的男子拉开。超市其他人员将小胡紧。超市其他人员将小胡紧急送到医院，但小胡已没有生命气息。急送到医院，但小胡已没有生命气息。分析分析警察的义务警察的义务。人民警察法第。人民警察法第2条：人民警条：人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，序，保护公民的人身安全保护公民的人身安全

30、、人身自由和合法、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。第法犯罪活动。第11条：为制止严重违法犯罪条：为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定有关规定可以使用警械可以使用警械。第。第21条：人民警察条：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，其他危难情形，应当立即救助应当立即救助；警察的现场作为警察的现场作为30秒内，抛纸箱、扔塑料椅子、喷辣椒水，秒内，抛纸箱、扔塑料椅子、喷辣椒水，以及合力制止自残后的犯罪分子，

31、以及合力制止自残后的犯罪分子，警察采取警察采取了行为，不构成了行为，不构成“行政不作为行政不作为”；但对于严；但对于严重的暴力犯罪，警察的行为措施显然不足以重的暴力犯罪，警察的行为措施显然不足以制止犯罪，力度较轻，时机稍显拖延，应属制止犯罪，力度较轻，时机稍显拖延，应属于行为不当或行为不力于行为不当或行为不力，而不是不作为。，而不是不作为。措施不力构成玩忽职守，应受警告处分措施不力构成玩忽职守，应受警告处分人民警察使用警械和武器条例人民警察使用警械和武器条例第第9条：条：人民警察判人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武

32、器：（六）实施凶杀、劫持人质效的，可以使用武器：（六）实施凶杀、劫持人质等暴力行为，危及公民生命安全的；人民警察依照等暴力行为，危及公民生命安全的；人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。警察法警察法第第22条条人民警察不得有下列行为：人民警察不得有下列行为：（十一）玩忽职守，不履行法定义务。（十一）玩忽职守，不履行法定义务。48条责任。条责任。3.客体：法律效果的存在客体：法律效果的存在法律效果或法律意义是指主体设定、法律效果或法律意义是指主体设定、变更

33、或消灭的某种变更或消灭的某种权利义务关系权利义务关系，及所，及所期望的法律保护，使权利义务关系从不期望的法律保护，使权利义务关系从不稳定或不明确状态趋于稳定或明确，稳定或不明确状态趋于稳定或明确，也可以把法律效果称为内容要件，也可以把法律效果称为内容要件，即设定了相对人的权利义务内容；即设定了相对人的权利义务内容；也可以称为功能要件或客体要件，也可以称为功能要件或客体要件，此处客体可类比于刑法中的客体。此处客体可类比于刑法中的客体。案例案例6美发足浴店美发足浴店4小时内被警察查小时内被警察查5次次“短短短短4个小时，我又没有干违法乱纪的事，警个小时，我又没有干违法乱纪的事，警察光顾察光顾5次盘

34、查，谁受得了？次盘查，谁受得了？”邓女士询问后才得邓女士询问后才得知警察是在检查，知警察是在检查，“你们晓得不，当前的黄、赌、你们晓得不，当前的黄、赌、毒例行检查？毒例行检查？”警察说。警察说。“知道，我们都是做正规足浴按摩。知道，我们都是做正规足浴按摩。”警察穿着警察穿着警服，他们在美发店、足浴店四处检查了一番后，警服，他们在美发店、足浴店四处检查了一番后，把一名正在做足浴的客人的身份证，递给邓女士后把一名正在做足浴的客人的身份证，递给邓女士后便走了。便走了。10分钟后，邓女士的店里迎来了第二拨分钟后，邓女士的店里迎来了第二拨“检查检查”，正在后面房间做午饭的女老板再次和两名，正在后面房间做

35、午饭的女老板再次和两名进店检查的警察对上了话，这次，警察告诉了邓女进店检查的警察对上了话，这次，警察告诉了邓女士士“说他们是城厢派出所的说他们是城厢派出所的”。邓女士描述，第四拨警察在店里四处邓女士描述，第四拨警察在店里四处检查一番后，走了。检查一番后，走了。“3点左右，警察又来了。点左右，警察又来了。”据邓女士介绍，据邓女士介绍，从中午从中午11点半至下午点半至下午3点之间，不到点之间，不到4个小时，个小时，警察对丽萍美发足浴店进行了警察对丽萍美发足浴店进行了5次检查次检查警察在警察在4个小时内反复检查，已经对该个个小时内反复检查，已经对该个体足浴店体足浴店产生了实际的权利义务影响产生了实际

36、的权利义务影响分析：分析：行政调查行政调查是行政主体为实现行政目的，掌是行政主体为实现行政目的，掌握实际情况、发现真实，对相对人及其处所握实际情况、发现真实，对相对人及其处所或物品实施询问、观察或检验等资料收集活或物品实施询问、观察或检验等资料收集活动。行政调查在法律法规规章和行政实践中动。行政调查在法律法规规章和行政实践中有各种不同名称，如有各种不同名称，如调查、视察、监察、隔调查、视察、监察、隔离观察、传唤、检查、检验、检测、勘察、离观察、传唤、检查、检验、检测、勘察、勘验、鉴定、询问和盘查勘验、鉴定、询问和盘查等，是处理决定前等，是处理决定前的的行政预备行政预备，通常情况下行政调查不产生

37、对，通常情况下行政调查不产生对相对人权利义务的实际影响，但相对人权利义务的实际影响，但本案中反复本案中反复盘查对相对人造成实际影响盘查对相对人造成实际影响。依据：依据：治安管理处罚法治安管理处罚法第第114条条公安机关及其人民警公安机关及其人民警察办理治安案件，应当自觉接受社会和公民的监督。察办理治安案件，应当自觉接受社会和公民的监督。公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控

38、告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。处理。第第117条条公安机关及其人民警察违法行使职权，公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼赔礼道歉道歉；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。不产生实际影响的其他情形不产生实际影响的其他情形行政主体在作出决定前的受理、要求补行政主体在作出决定前的受理、要求补充材料、听证和告知等充材料、听证和告知等程序处置行为程序处置行为，是行，是行政预备，不具有法律效果。政预备，不具有法律效果。最高法关于审

39、理行政许可案件若干问题最高法关于审理行政许可案件若干问题的规定的规定第第3条规定：条规定：“公民、法人或者其他公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材告知补正申请材料、听证等通知行为料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民提起行政诉讼的，人民法院不予受理法院不予受理”。三、行政行为的合法要件三、行政行为的合法要件1.行为主体合法行为主体合法2.行为权限合法行为权限合法3.行为内容合法行为内容合法4.行为程序合法行为程序合法5.行为形式合法行为形式合法1.行为主体适格、合法行为主体适格、合法行为主体应具备行政主体资格；行为主体应具备行政主体资格；合议制行政主

40、体应以会议的形式来作出合议制行政主体应以会议的形式来作出行政行为；行政行为；实施行为的公职人员应具有合法的身份。实施行为的公职人员应具有合法的身份。案例案例7陕西城管临时工暴力执法陕西城管临时工暴力执法2013年年5月月31日下午日下午5点，延安市城市管理监察点，延安市城市管理监察支队凤凰大队几名工作人员，在延安宝塔区党校附支队凤凰大队几名工作人员，在延安宝塔区党校附近巡逻时，认为美利达自行车店有占道经营的违规近巡逻时，认为美利达自行车店有占道经营的违规行为，便上前执法。在执法过程中，城管执法人员行为，便上前执法。在执法过程中，城管执法人员采用暴力手段对店主大打出手。采用暴力手段对店主大打出手

41、。目击者附近商户：目击者附近商户：“（执法车）下来一个女的，（执法车）下来一个女的，穿的黄（色）上衣，来就骂这个（自行车店）老板，穿的黄（色）上衣，来就骂这个（自行车店）老板，把人家这里和背上就一拳打了一下，最后这个老板把人家这里和背上就一拳打了一下，最后这个老板躲了，他们过来一群城管，过来就打，打到对面躲了，他们过来一群城管，过来就打，打到对面（人行道）边上以后，旁边的城管一脚把（老板）（人行道）边上以后，旁边的城管一脚把（老板）踢倒，很胖的一个（城管）就跳起来踩到人家头上，踢倒，很胖的一个（城管）就跳起来踩到人家头上，踩了几脚。踩了几脚。”频频见诸报端的临时工执法事件，是频频见诸报端的临时

42、工执法事件，是行政行为主体要素存在的主要问题，同行政行为主体要素存在的主要问题，同时还有甲部门越权执法，行使本属于乙时还有甲部门越权执法，行使本属于乙部门的权力的情形，既是执法主体的错部门的权力的情形，既是执法主体的错位，也是位，也是“超越职权超越职权”。依法治国决定依法治国决定：严格实行行政执法人：严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，员持证上岗和资格管理制度，未经执法资格未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动法活动依法行政纲要依法行政纲要建立健全行政执法主体资格制度。建立健全行政执法主体资格制度。行政执法由行政机关在其法定职权范

43、围内行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施，非行政机关的组织未经法律、法规授实施，非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权；执法权；要清理、确认并向社会公告行政执法主体；要清理、确认并向社会公告行政执法主体；实行行政执法人员资格制度，没有取得执实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。法资格的不得从事行政执法工作。2.行为权限合法行为权限合法行政行为必须是在行政主体法定权限行政行为必须是在行政主体法定权限内所作的行为，行政主体法定权限包括内所作的行为，行政主体法定权限包括事务权限、地域权限与级别

44、权限。行政事务权限、地域权限与级别权限。行政行为的实施没有滥用职权的情形。行为的实施没有滥用职权的情形。事务管辖权事务管辖权指行政主体对行政事务的主管权，是指行政主体对行政事务的主管权，是行政权作用对象对行政权行使的一种制行政权作用对象对行政权行使的一种制约。事务管辖权所解决的是：行政主体约。事务管辖权所解决的是：行政主体同履行其他国家职能的主体和社会组织同履行其他国家职能的主体和社会组织之间的权限分工问题，尤其是之间的权限分工问题，尤其是各类行政各类行政主体间的权限分工主体间的权限分工问题。问题。依法治国决定依法治国决定“推进各级政府推进各级政府事权事权规范化、法律化，完善规范化、法律化，完

45、善不同层级政府特别是不同层级政府特别是中央和地方政府事权中央和地方政府事权法律制度，强化中央政府宏观管理、制度设法律制度，强化中央政府宏观管理、制度设定职责和必要的执法权，强化省级政府统筹定职责和必要的执法权，强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责，强化推进区域内基本公共服务均等化职责，强化市县政府执行职责。市县政府执行职责。”案例案例8通山县工商局处罚汽车出租公司案通山县工商局处罚汽车出租公司案见见行政诉讼一审、二审照片行政诉讼一审、二审照片。通山工商局告知汽车出租公司变更经通山工商局告知汽车出租公司变更经营范围，从汽车出租变更为汽车租赁；营范围，从汽车出租变更为汽车租赁；公司严词

46、拒绝，后工商局适用公司严词拒绝，后工商局适用公司法公司法及其条例，认定出租车公司不予办理及其条例，认定出租车公司不予办理变更登记，罚款四万元。变更登记，罚款四万元。工商局行为工商局行为错误定性错误定性把汽车出租认定为汽车租赁，把汽车出租认定为汽车租赁，“超越超越核准的经营范围核准的经营范围”。出租汽车客运管理的特。出租汽车客运管理的特定法律法规，它们授权特定的行政许可审批定法律法规，它们授权特定的行政许可审批部门对部门对“超越核准的经营范围超越核准的经营范围”予以事实认予以事实认定和查处，由于工商部门不具有对出租汽车定和查处，由于工商部门不具有对出租汽车客运的行政许可权，故它无权认定我公司客运

47、的行政许可权，故它无权认定我公司“超越核准的经营范围超越核准的经营范围”并予罚款。并予罚款。错误处理错误处理工商局根据工商局根据公司登记管理条例公司登记管理条例第第33条条公司变更经营范围的，应当自变公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起更决议或者决定作出之日起30日内申请日内申请变更登记变更登记；变更经营范围涉及法律、行变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日批准之日起起30日内申请变更登记。日内申请变更登记。错误处罚错误处罚工商局根据工商局根据登记管

48、理条例登记管理条例第七第七十三条十三条公司登记事项发生变更时，未公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以登记的，处以1万元以上万元以上10万元以下的万元以下的罚款。罚款。其中，变更经营范围涉及法律、其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。营活动，情节严重的，吊销营业执照。一审法院判决（在上诉状中详述）一审法

49、院判决（在上诉状中详述）一审认定事实不清、证据不足，一审认定事实不清、证据不足，应予撤销应予撤销被上诉人工商处字被上诉人工商处字2007175号行政处罚号行政处罚决定书（下称原处罚决定）认为我公司擅自决定书（下称原处罚决定）认为我公司擅自改变登记事项、超越核准的经营范围，属事改变登记事项、超越核准的经营范围，属事实认定错误，且超越法定职权。实认定错误，且超越法定职权。一审法院采一审法院采信被告的辩解信被告的辩解，属事实不清、证据不足。，属事实不清、证据不足。事实事实2006年年12月月12日市道路运输为我公司出具日市道路运输为我公司出具了了“经营范围审查结论决定书经营范围审查结论决定书”；20

50、06年年12月月19日，交运部门为我公司颁发了交运许可日，交运部门为我公司颁发了交运许可L字字421224800003号号道路运输经营许可证，核道路运输经营许可证，核准我公司的经营范围是准我公司的经营范围是“出租汽车客运出租汽车客运”。上述两项行政审查和行政许可行为是合法有上述两项行政审查和行政许可行为是合法有效的行为，证明我公司具有从事出租汽车客效的行为，证明我公司具有从事出租汽车客运的法定资质。运的法定资质。法律法律根据国务院颁布的根据国务院颁布的城市出租汽车管理办城市出租汽车管理办法法、湖北省出租汽车客运管理办法湖北省出租汽车客运管理办法的的相关规定相关规定（条文引述略）（条文引述略）对