赠与人的任意撤销权.docx

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1、赠与人的任意撤销权【附条件的赠与合同】赠与人的随意撤销权合同法第186 条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。合同法第189 条规定：因赠与人有意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当担当损害赔偿责任。如依条文之文意而为体系说明，则仅第186 条第2款可适用于第186条规定的情形，其他的赠与在事实上唯恐将无适用该条的可能，即第189条在很多状况下将成为一纸空文。 此一问题可从以下几种状况来分析。第一种情形，假设在赠与人尚未将赠与财产的权利转移之前，赠与人因有意或重大过失致使赠与物毁损、灭

2、失的， 如依合同法第189条规定，赠与人似应就此担当损害赔偿责任。然而在受赠人依此恳求赠与人担当损害赠偿责任时，由于依合同法第186条第1款的规定，在将赠与财产的权利转移之前，赠与人可以撤销赠与。因此赠与人此时完全可以以此条规定为依据撤销原有之赠与。而合同一经撤销，受赠人之合同上恳求权即不复存在，因此无法恳求赠与财产毁损、灭失之损害赔偿。而在赠与人撤销赠与之前，该财产为赠与人自己的财产;在其撤销赠与之后，由于赠与财产之权利并未转移，因此已毁损之财产仍为其自己之财产。赠与人对自己的财产有处分权，因此如因自己之有意、过失致其毁损的，自然不必向他人担当责任。受赠人此时仍无损害赔偿恳求权。所以，在事实

3、上只有赠与人自己在此状况下不行使撤销权的，受赠人才有可能行使损害赔偿恳求权，但也不过为一种可能性而已，因为赠与人随意撤销权之行使并无时间上的限制，仍可随时行使之。因此在第一种情形下，第189条将在事实上落空。其次种情形，假设赠与财产的权利转移之后，始因赠与人有意或重大过失致使赠与财产毁损灭失。此时赠与财产之权利已经转移，赠与人之合同义务亦随之歼灭，该财产已归受赠人，成为受赠人之财产，如此时因赠与人之有意或重大过失致使该财产毁损、灭失的，属于有意或重大过失损害他人财产，属于侵权无疑。然而衡诸立法本意，并无在此规定赠与人侵权责任的意图和必要。因为对于他人财产之侵扰非但有意及重大过失，即一般过失亦构

4、成侵权行为，得向受侵害人负侵权损害赔偿责任。而侵权责任应依民法通则的有关规定作为其恳求权之规范基础，而不应在合同法，尤其是其中的赠与合同一章中作特殊规定。而且此处要求赠与人仅应就其有意或重大过失造成之损害负责，而未说明对一般过失造成的损害负责，可见并无适用一般侵权行为法的意图。因此，合同法第189 条的立法意图应当不是在此处规定赠与人的侵权责任，故此时无第189条的适用余地。第三种情形，赠与财产的权利在转移过程中。因赠与人在赠与财产的权利转移之前均可行使随意撤销权，因此，只要赠与财产的权利尚未转移，应认为赠与人仍可撤销之。故此时如因赠与人之有意、重大过失造成赠与财产毁损、灭失的，与第一种情形无

5、异，难适用第189条。由此可见，前述立法在如下两方面存在不符合立法意图之处：其一，由于赠与人随意撤销权的行使范围、期间等均无限制，致使除合同法第186条第2款以外的赠与合同，不问情由均可被随意撤销，从而使受赠人对赠与财产因赠与人之有意或重大过失而到毁损、灭失时，事实上无法恳求损害赔偿，使其在大多数状况下成为一纸空文。其二，由于赠与人随意撤销权的行使毫无限制，使得受赠人不仅在前述状况下无损害赔偿恳求权，而且使得受赠人在为接受赠与而作了打算之后，因赠与人撤销赠与而使其遭遇的损失，由于赠与人行使随意撤销权为行使法律给予之权利，其行为可以解除违法性，从而使得受赠人的这种损失无从得到补偿。如受赠人为接受

6、赠与人赠与之汽车，修建了一座车库，其后赠与人撤销赠与使受赠人徒耗金钱、时间和人力，从而遭遇损失的，如仅对合同法前述条文作纯粹之文意说明，则受赠人的损失将无从得到补偿。由此可见，合同法第186条第1款规定的赠与人随意撤销权之范围失之过宽。事实上合同法关于赠与人随意撤销权之规范目的，无非是考虑因受赠人系纯获得利益，因此须要适当减轻赠与人之合同义务，故此给予赠与人法定撤销权(合同法第192、193条)、赠与履行拒绝权(合同法第196条)及赠与人之随意撤销权等。 但规范之目的又并不在于使受赠人之期盼和信任因此而毫无保障，而仅是相对平衡双方利益。故此前述二种赠与人随意撤销权之行使毫无限制的情形，可以认为

7、是在法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性，即有法律漏洞存在(注：参见梁慧星：民法说明学，251页， 中国政法高校出版社，1995;另参见杨仁寿前引书142页以下。)。 为补充这一法律漏洞，在此须要对第186条第1款作目的性限缩之说明，将前述两种不宜于给予赠与人随意撤销权的情形，解除于该条款文意之外。依合同法第6条：当事人行使权利、 履行义务应当遵循诚恳信用原则。在第一种情形中，赠与人在赠与财产毁损、灭失之前，未行使其随意撤销权，于损害发生之后方才行使的，可以认为是专以躲避损害赔偿责任为目的之权利滥用。此权利之滥用有悖于前述诚恳信用原则，故应解除于法条文意之外，使赠与人在此时不得行

8、使这一权利。在其次情形中，赠与人之随意撤销权既然为法律所给予，其行使即为符合法律要求之权利行使，可以解除违法性，故而其行使一般无须负担责任。然而在受赠人出于诚恳信用而作了接受赠与之打算之后，赠与人如随意撤销合同，则必将使受赠人之信任受到损害，如前述汽车赠与之例。在此状况下赠与人撤销合同将给受赠人造成损失，明显不符合诚恳信用原则，有背于立法之规范意图。因此，在此应对赠与人撤销权行使之效力加以限制，即赠与人在此时原则上虽亦可行使其撤销权，但此权利之行使不能完全解除其责任，对因行使随意撤销权而给受赠人造成的损失，依缔约上过失责任为基础，赠与人仍应担当相应的损害赔偿责任。当然，前述两种情形对赠与人随意撤销权作目的性限缩的作法，只不过是在诚恳信用原则的指导之下，作两种类型化之处理。实际中可能还会有些情形尚未归纳出来，仍有待于以诚恳信用原则为指导渐渐类型化。但是，笔者以为这只不过是权宜之计，消退漏洞的最好方法还应当是在将来民法典的制定过程中，对前述种种不合理之处加以修正，以削减法律漏洞的存在。