法学类开题报告的范文.docx

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1、法学类开题报告的范文1.1 探讨背景及意义1.1.1 探讨背景新中国成立的初期，我国的法治实践曾有过一段辉煌的成就，但是十年，使法治建设和法学探讨都陷入了低谷。在改革开放以后，中国的法学探讨和法治建设也都走上了正轨，尤其是我国已经建成了自上而下的法律体系。这表明中国的法治建设取得了很大的成就，一种形式合理性的法律体系已经建立，中国已在根本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变。但同时中国的法治建设也暴露出了许多问题，主要体现在形式法治与实质法治之争的过程中。首先，由于中国的法律体系是自上而下建构而成。在法治建设过程中重点受到关注的是法律体系的逻辑合理性，而社会事实以及规则与事实之间的关系则没有

2、得到足够的重视。使得许多法律规范要么因其与百姓的现实生活无关而被无视，要么因其与社会风俗、生活惯例不同而没有得到人们的自觉有效的遵守。其次，西方权利话语的力气在立法及司法实践中被人为放大，而传统的道德因素却被排斥在法院门外，导致了像秋菊打官司中主子公秋菊那一类人的彷徨和无助，而原本为传统道德所不容的“恶人”却能逍遥法外。形式法治在法治实践中暴露的问题，凡此种种，不再一一列举。针对法治实践中出现的种种问题，归根结底也是指导我国法学实践的基础理论面临的难题。目前中国的改革进程已步入深水区，面对着快速发展和改变着的经济和社会生活，如何能够保证我们的立法既能适应时代的改变，妥当解决社会生活中出现的新问

3、题，又能够保持法律的稳定性给百姓合理的预期；如何能够在司法实践中既解除了其它干扰，保持形式法治的纯净性实现程序正义，而又不以牺牲传统道德、社会习俗为代价。面对诸多难题，笔者认为仅仅分析实证主义法学的对法律的逻辑分析的探讨方法是难以解决问题的，必需结合法社会学的实证调查、自然法学的价值探讨等探讨方法和理论成果才能摆脱目前我国法学理论界面临的逆境。而作为分析实证主义的一种新的修正形式的制度法学在法学领域能很好的融合道德和事实，通过制度事实理论，能够综合的运用分析实证的探讨方法、社会实证的探讨方法以及说明学的方法。因此，制度法学的制度事实理论假如能被我国法学理论界仔细探讨、借鉴和汲取，或许能很好的指

4、导我国的法治实践。除此之外，本人因在读书、上课，参与学术沙龙、读书会的过程中深受老师和同学的启发，带着深刻的问题意识仔细阅读了麦考密克和魏因贝格尔的制度法论，并对制度法学产生了深厚的爱好，因而也广泛收集了一些有关制度法论的材料。这也是选择本题的背景缘由之一。1.1.2 探讨意义理论意义：以实践哲学为基础的制度法学的制度事实理论在汲取西方的分析实证主义法学理论精华的同时，对法学绽开说明学的、社会实证的探讨，并把这几种探讨方法结合在一起，实现了对法学更加深刻的理解。这也对中国的法学理论界自觉的开启一个探讨具有本土特色的法学的新时代具有重要的指导意义。现实意义：在中国面临社会转型的今日，如何更好的实

5、现从人治向法治，传统之治向规则之治的转变，是时代给我们提出的挑战。而在向法治转型的过程中，如何处理好现代精神与地方传统、法律的程序正义与国人的实质正义之间的关系则是问题的关键。而制度法学的制度事实理论在坚持法律实证主义立场的同时，实现了道德、规则和事实三者之间的沟通。对我国的法治建设具有极为重要的指导意义。1.2 文献综述笔者在将近一年的论文写作过程中，针对本文的论题做了长时间的资料搜集工作，资料搜集的范围也广泛的涉及到了中外着作、网络期刊等各种形式的资料。仅就本人实力范围之内搜集到的资料而言，目前中外法学界对制度法学的制度事实理论的探讨还相当的薄弱。而对于制度法学的理论，学界的普遍看法还是认

6、为其是对分析实证主义法学理论的继承和发展。从我目前接触到的资料来看，有关制度法学的理论，以麦考密克本人的作品居多。而爱丁堡高校也曾特地针对麦考密克的制度法学理论召开过研讨会，会后还曾以一本书的形式发表了研讨会的探讨成果。但是由于本人实力所限，不能得到这手珍贵资料，对于探讨制度法学的理论来说实为憾事。就国内发表过的有关制度法学理论的文章数量来看，也只有几篇，探讨者较少。笔者收集到的制度法学的学术期刊论文共 7 篇，但是只有唐仲清的对制度事实的法哲学思索、陈金钊的法律事实的定位与制度性事实-评制度法论、温博的事实与价值的调和-制度法学的方法论三篇期刊文章谈到了制度法学中的制度事实理论。其中发表在南

7、京高校法学评论上的陈金钊的文章还特地谈到了制度事实与法律事实的关系。陈金钊教授把有关法律事实的学说大体上分为三类，一类是前提说，一类是对象说，还有一类是本体说。陈教授认为关于法律事实本体说的提出者就是制度法学的作者们，它认为，在这一意义上法律事实其实就是一种制度事实。同时，在他的这篇文章中，他还明智的指出了我国法学理论在法律事实领域探讨的薄弱现象。因为我国深受大陆法系的有关法律的制定、说明、适用技术的影响，使得我国的法学探讨主要片面的强调对法律体系的逻辑结构的探讨，而忽视了对法律事实的探讨。而制度法学的制度事实的理论无疑会增加中国法学探讨的深度以及回应司法实践的实力。在上述期刊文章中对制度法学

8、的本体论和方法论进行过全面的阐述的当属张文显所写的超越法律实证主义和自然法理论-制度法理学的相识论方法论和本体论。文章指出，制度法学的理论之所以能够实现对法律实证主义与自然法的超越，其主要缘由在于提出了一种新的法律本体论观，即把法律视为一种制度性事实，并在方法论上对传统法学流派（主要指自然法学、分析实证主义法学、社会学法学）的法学探讨方法实现了突破和重组。其余几篇文章的内容大同小异，对制度法学的功过是非做了客观性的评价。而对制度法学中的另一个重要概念“实践理性”以及实践理性与制度事实的关系做出独到而深刻的探讨的是梁晓俭教授所着的实践理性：一种方法论意义上的探究一文。在文中，作者精到的指出制度法

9、学的作者们提出的关于“法律是一种制度事实”的理论体现了制度法学的作者们希望在法学的探讨中结合分析法学和社会学法学的专心。法律作为一种制度事实，既有规则和规范在思想客体意义上的存在也有社会现实意义上的存在。因此，对法学的探讨，要综合分析实证的探讨方法和社会实证的探讨方法。除此之外，制度事实的存在依靠的是规则对客观事务的说明，而法律规则的背后体现的必定是制定规则的立法者的意志和目的，体现了他们的道德和价值观，所以要想知道规范具有何种性质，就必需首先弄清晰理性行为的性质，而这里的理性行为便是实践理性。通过实践理性，制度法学把说明学的方法运用到了法学探讨之中。最终实现了制度事实和实践理性的完备结合。除

10、了上述所列的学术期刊之外，笔者目前没有搜集到任何有关制度法学探讨的专着性文章，此外对制度法学的制度事实理论在博士或者硕士论文中进行特地探讨的也较少。在笔者搜集到的有限的资料中，山东高校的博士生杨建军在他的博士论文论法律事实中的第一章“法律事实的概念”里曾有一小节来特地探讨法律事实与制度事实的关系。他认为制度事实与法律事实不同，制度事实是立法者为了实现对困难的社会生活进行调整，而经过理性的抽象所概括出来的事实。因此，制度事实是立法者通过对困难的详细事实进行抽象的概括而形成的抽象事实。所以当详细的法律事实发生以后，法官就能依据法律规定的抽象事实对详细的纠纷做出裁决。一个法律规范一般包括行为模式和法

11、律后果两个部分，而他认为制度事实就相当于法律规范中的行为模式。而且他还认为，法官能够对没有明确的法律规则规定的疑难案件做出格式化的分类和处理，主要缘由就是在于制度事实不仅概括在法律规则之中而且它还概括在法律原则之中，因此在面对困难的案情改变时，法官可以依据原则中的制度事实对案件进行格式化的裁决。而法律事实与制度事实完全不同，是一种详细意义上的事实。现实生活中所发生的全部能够导致法律关系的产生、变更和歼灭的事实就是法律事实。因此，他认为制度事实与法律事实的根本区分在于，制度事实是一种立法角度上的事实，而法律事实是司法角度上的事实。在笔者搜集到的有关制度法学探讨的 5 篇硕士论文中，其中有三篇论文

12、的作者是出自同一个学校，西南政法高校。他们分别是论文法律和道德的制度性结合-制度法基本理论探讨的作者席琳，论文制度法学对法律实证主义的批判修正的作者夏菲以及论文作为制度事实的法律-制度法学基本理论探讨的作者徐海同。还有另外两篇，分别是华东政法高校的赵建兵写的浅议麦考密克的制度法理论和重庆高校贾哲写的制度法论创制规则问题探讨。总体上，这些论文把探讨的重点都放在了对制度法学思想的梳理介绍方面，包括制度法学产生的哲学背景、制度法学的内涵以及制度法学的理论价值等等，鲜有文章探讨过制度法学的制度事实理论对制度法学的意义。综上所述，笔者结合收集到的关于制度法学的制度事实理论的有限材料，认为各个学者大部分的

13、探讨都是集中在有关制度法学产生的理论背景、哲学基础以及制度法学与自然法学、分析实证主义法学、法社会学的内在联系。而对于制度法学的制度事实理论的来源、特征，以及它是如何解决以往法学流派的逆境从而成就了制度法学，及其对中国法治的建设意义等方面却鲜有论述。本文的写作目的和可能的创新之处便在于此。制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的逆境供应很好的理论指导。1.3 探讨思路与探讨方法1.3.1 探讨思路从改革开放至今，在短短的 30 多年的时间里，中国便建立起了完善的法律体系，中国的法学探讨和法治建设

14、都取得了宏大的成就。但是，这种在立法方面取得成果，并没有掩盖司法现实方面所遭受的逆境。如反映法律与道德之争的“泸州二奶继承案”、反映法律与社会现实之间存在张力的“吴英集资案”、（虽然案例并不新奇，但是假如我们不做变更的话，谁能保证日后就不再发生了呢？）以及法院遇到的一系列的执行难的问题等，这种种问题到处都在示意着一种没有道德支撑的、与社会现实相脱离的只依靠强力而存在的法律规范在实际运作过程中的懦弱无力。但是，我并不是在否认离开强力的法治是可行的。恰恰相反，我的观点是我们须要一种建立在形式法治合理性的基础之上的强力。而我国在形式法治的建设方面，付出的努力虽然可圈可点，但取得的成效，却不尽人意。因

15、为大量的不符合程序正义的案例已经发生而且正在发生。如最近改判的发生在内蒙古的呼格吉勒图有意杀人、流氓罪一案，以及各种发生在刑事诉讼过程中的刑讯逼供、非法取证等问题。我国目前的法治逆境促使我不断的思索，如何才能够在坚持形式法治的同时，借鉴和汲取实质法治的志向成分；如何能够在坚持程序正义的同时，也满意实质正义的要求；如何能够将国家颁布的法律转变为人们心中的法律？我国的法学理论探讨是否已经解决了这些问题，假如没有，那问题又出在哪？我带着这一系列的疑问，最终，在魏因贝格尔和麦考密克的制度法论中找到了答案。在西方，20 世纪以来，尤其是二战结束以后，以分析实证主义法学为理论基础而建构起来的形式法治的大厦

16、不断的受到来自新自然法学派、社会学法学派甚至是现实主义法学派的攻击。自然法学派以新自然法学的面貌重新出现，并再次强调法律的道德基础；经济法学派则更重视法律背后的成本收益分析；社会法学派注意对影响法律的社会现实因素的考察，甚至提出“活法”的理论。全部这些都构成了对分析实证主义法学的强力挑战。它们的产生本身便说明白法治实践中存在的问题。在此背景下旨在建立一种能够融合道德、法律、事实的制度法学的制度事实理论应运而生，并很好的满意了实践的需求。而目前中国法治建设的实践中出现的问题是，如何能够把形式法治和实质法治进行很好的结合，并处理好形式法治理念与百姓心中传统的价值观念相冲突的冲突。这是时代给我们的任

17、务。而这一情形又与制度法学在西方产生的历史背景颇为相像。因此笔者认为，制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性特征，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的逆境供应很好的理论指导。1.3.2 探讨方法本文主要采纳文献考察、比较分析和实证分析相结合的方法。首先通过搜集和查阅相关的文献资料，为自己的学术探讨积累丰富的素材。然后在此基础上，通过对自己收集到的文献仔细的阅读和比较分析，得出结论，完成自己的学位论文。1.4 探讨内容与结构支配本文旨在通过对制度法学制度事实理论的解读，指出制度事实对制度法学的本体论和探讨方法的重要意义，以及制度法学

18、运用制度事实理论实现的对以往法学流派瓶颈的突破。最终论述了制度事实理论对中国法学探讨和法治建设的重要意义。本文分为五大部分。第一部分是绪论，论述了本文的探讨背景、探讨意义以及前人有关的探讨成果等内容；其次部分是制度事实范畴探讨；第三部分是制度事实对法律本体论的贡献；第四部分是制度事实对于法学方法论的贡献；第五部分是制度法学的制度事实理论对中国的法治建设的指导意义。1.5 创新点本文写作的创新之处是，笔者从制度事实的概念和历史发展脉络两个方面对制度法学的制度事实范畴进行了仔细的分析探讨。通过以上分析，笔者认为制度事实是制度法学的核心概念，为制度法学提出新的法律本体论观点以及综合运用分析的、实证的和说明学的方法供应了理论基础。制度法学通过制度事实的理论得以将价值、规范、事实的因素融合进法律的概念之中，实现了对法律实证主义和自然法学的超越和突破。同时也揭示出了法律的制度事实理论对处于社会转型期的中国法治建设所具有的重要指导意义。