构建未成年人前科消灭制度应然与实然的冲突与平衡_熊瑛 (2).doc
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1、2010 年第 10 期 法治研究 构建未成年人前科消灭制度应然与实然 的冲突与平衡 熊 瑛 * 摘 要 : 未成年 人前科消灭制度既体现了 法的正义价 值 , 符合刑 法的谦抑性 和未成年人刑 事政策 , 又 顺应国际刑 事立法发展趋势 , 同时还有 利于撕掉犯罪标 签 , 使其真正 回归社会 。 从应然角度 而言我国建立 这一制度具 有合理性 。 但该制度在我 国的确立涉及到理论 、 立法 、 司 法 、 观念与 社会环境等诸 多因素 , 从 其 设立到发挥效力 , 必须有特定的环境 、 条件以及配套的制度保障 。 关键词 : 未成年人 前科消灭制度 冲突 平稳 我国历来重视未成年人 权益
2、的保护工作 , 制定 了专 罚的人 , 在人伍 、 就业的时候 , 应当如实向前 科保留有关 门的未成年人保护法 和预防未成年人犯罪法 ,并在 实施中取得了一定的实效 。但由于我国保护未成年 人各 种具体的法律制度不完善 ,使得对未成年人的法律 保护 尤其 是有过犯 罪前科 经历的未 成年人的 权益保 护工 作 尤显薄弱。当今,对未成年 人犯罪的前科予以消灭 ,已成 为一个世界性趋势,随着我 国依法治国进程的加快 和宽 严相济刑事政策的深入贯彻 ,对未成 年人前科消灭 的社 会内在需求日益凸显,在我 国确立未成年人前科消 灭制 度势在 必行。 在这一 背景下, 笔者拟就 我国建 立未成 年 人
3、前科消灭制度的相关问题 作一探索性的分析,以期 裨 益于立法和司法实践。 一 、 我国前科制度之检讨 确切地 说,我 国法律并 没有明 确、系 统地规 定前 科 制度, 但是许 多法律、 行政法 规的规定 显现出 前科保 留 的制度倾向。如 刑法第 100 条规定: “依法受过刑 罚处 单 位报告自 己曾受 过刑事处 罚,不 得隐瞒。 ” 这一规 定, 在我国刑法理论界 被较为普遍地称为前科报告制度。 前 科制度的 存在将对 未成年 人产 生一系 列不 利的 法 律后果, 包括:一 是民事 、行政法 律后果 ,前科可 引起 犯 罪人某种 资格和 权益被永 久性剥 夺或在一 定期 间受 到 限制
4、 。例 如 法官 法、 检察 官法 、 警察 法 分别 规 定,曾因犯罪受过 刑事处罚的不得担任法 官、检察官、人 民警察; 教师法、会计法、商业银行 法分别规定了 “因受过剥夺政治 权利或故意犯罪受过有期 徒刑以上处 罚 ”、 “进行过与会 计职务有关的违法行为 和破坏经济秩 序 犯罪的 ”, “丧失教 师资格 ”、 “不得 取得会计 从业 资格 证 书 ”、 “ 不 得 担 任商 业 银 行的 高 级 主 管人 员 ”; 公 司 法 、医师 法、证 券法 中 也有因犯 相关罪 被判 处刑 罚,执行期满后一 定期间内不得担任公司 董事、监事、经 理 ,不予注 册医师 、不得担 任证券 交易所
5、的 负责人的 规 定。二是刑法后果 ,根据现行刑法的规定,主 要表现在以 下几点 :( 1) 前科在一定 的范围内是 构成累犯的 必要条 * 作者简介 : 熊瑛,重庆行政学院法学部副教授 , 西南政法大学刑法专业博士生 。 75 构 建未 成年 人前 科消 灭制 度应 然与实 然的 冲突 与平 衡 件 ,而累犯则是 从重处罚的法定情 节 ,又是依法不能 宣告 缓刑的情 况。根据我 国刑法第 65 条、第 66 条的 规定 , 二 、 我国建立 未成年人前科消灭 制度的应 累犯分 为一般累 犯和危害 国家安 全累犯 ( 特殊累犯 ) 两 然性分析 种。 曾 因故意犯 罪被判 处有期徒 刑以上 刑
6、罚的 犯罪 分 未成年人前科消灭制度,又称未成年人 刑事污点取 子, 刑罚执 行完 毕或者 赦免 以后 ,在 5 年以 内再 犯应 当 判处有 期徒刑以上刑 罚之故意犯 罪的 , 为 一般累犯 。曾 因犯危害 国家安全罪被 判处刑罚 ,在刑 罚执行完毕或 者 赦免以后 任何时候再犯 危害国家安 全罪的 ,是危害国 家 安全 累犯。 无论 一般累 犯还 是危害 国家安 全累 犯 ,依 法 都应当从重处罚 ,且不能适用 缓刑。( 2 ) 前科作为构成 法 定从重处 罚再犯的必要 条件 ,引起对犯罪 人从重量刑 的 后果 。在我 国 ,刑法 并没有 规定 对所有 的再 犯都 予以 从 重处 罚 ,而
7、是 规定对 某些 特殊再 犯予以 从重 处罚 ,例 如 , 刑法第 356 条规定 :“因走私、贩卖、运输、制造、非法持 有毒品罪被判过刑 ,又犯本节规定之罪 的 ,从重处 罚。 ”这 就是因 前科而 构成毒品 犯罪再 犯从重处 罚的 情况。 ( 3 ) 前科在 一定范 围内是作 为新罪 量刑的一 个情 节。 我 国 刑法 第 61 条规定 “对 于犯罪分子 决定刑罚的 时候 ,应 当根 据犯罪 的事 实 ,犯罪 的性质 、情 节和对 于社 会的 危 害程度 ,依照本 法的有关规 定判处。 ”这里 的情节就包 括 罪前情 节、罪 中情节和 罪后情 节。而罪 前情节 就包括 是 否是累犯 ,是否
8、是 再犯等。除 了法律上的 不利后果,前 科 记录还给犯罪人造成了法 律之外的种种尴尬和痛楚 。前 科的非法定影响则像 影子一样, 无声无息却随处 可感。 前科者由于有被处罚的经历 ,罪犯的标签就像瘟疫 一样 使人们畏而远之, 使前科 者很难建立正常的人际 关系, 但他们还要在社会上生存 ,而社会又很少有他们的 生存 之地。因此,痛恨不安、恐惧 等不同的情 绪不断地抽 打着 , 。 毋庸置疑,前科制度的 惩罚性是前科制度存在 的基 础, 但是当我们从前科者 的角度去反思这一问题 时,就 会发现 我国的 “前科制 度 ”突 出了对有 前科者 在法律 上 报应和道义上谴责的功能 ,却忽视了对犯罪人
9、的改 造功 能。 特别是当前科者是未 成年人这样一个特殊群 体时, 这种惩罚的严酷性与长期性 就越发显得不具合理性 。因 为未成年人正处于由幼稚 向成熟转化的过渡时期 ,自控 能力差,有前科的未成年 人一旦被社会贴上 “犯罪 人 ”的 标签,一成不 变甚至几乎是 无法消除的烙印会将犯 罪人 “锁 ” 在永远是犯罪人 的历史阴影中, 极易产生自 卑心 理,自暴自弃,自我放纵,日 后不可避免地会成为社 会新 的犯罪隐患。因此,笔者 认为,必须对前科制度的合 理性 进行深入的反思,并在此基 础上构建符合我国国情的 未 成年人前科消灭制度。 76 消 制度、未 成年人犯 罪记录 销毁制度 ,是指 曾经
10、受 过有 罪宣告或者被判处 刑罚的未成年人具备法 定条件时,由 法定机关注销其 有罪宣告或者处刑记录的 制度,即被视 为 未受过刑 事处分 ,成为零 犯罪记 录。 该制 度属于 刑事 法 律体系中 的刑罚 执行体系 。在某 些国家刑 法中, 前科 消 灭制 度也 称为 复权 。如 意大 利刑 法典 第 178 条 规 定: 复权使附加 刑和处罚的其他一切刑 事后果消灭,但 法 律另有规 定的情 况除外 。从应然 角度讲, 我国应 建立 未成年人前科消灭 制度,因为该制度既体现 了法的正义 价 值, 符合刑 法的谦 抑性价值 取向和 未成年 人刑 事政 策 ,又顺应 国际刑事 立法发 展趋势 ,
11、同时还 有利于 撕掉 犯罪标签,使其真正回归社会。 ( 一 ) 体现了法 的正义价值 正义本身是 一极其复杂的范畴,古今中 外的学者们 试 图揭开其 神秘的 面纱,提 出了各种 各样的 见解。 美国 法学家博登海默曾 形象地说它具有一张普 洛透斯的脸。 正 义之所以 具有如 此强劲的 生命力 ,在于 “ 给予每 个人 以 其应得的 东西的 意愿乃是 正义概 念的一个 重要 的和 普遍的组 成部分。 恰如亚里士多德 所明见的那样, 正 义乃是一 种关注 人与人之 间关系 的社会美 德。 正义 本身乃是他人之善 或他人之利益,因为它 所为的恰是有 益于 他者的事情 。 ” 行为人 因 犯罪而被定
12、罪处刑 ,并在 一 定时期 内保 持其前 科记录 ,是法律 正义 的体 现。 但是 法律在强调保护罪 犯权利的同时,却让一 个已经服刑完 毕且 已弃恶从善 ,保持 着良好品行 的人永久地承 受过往 的犯罪历史所带来 的不利法律后果,则有违 法律的公正 价 值。特别 是心智尚 未成熟 的未成年 人更是 如此。 德国 研 究青少年 犯罪的 学者克罗 伊策尔 先生曾经 说过: “对 儿童来说,有时候 游戏、幻想世界和严肃 、现实之间并没 有明确的界限。儿 童与青少年固有的犯罪 行为的动机常 常 可以 在游 戏、 胡闹 、冒险 、体 育活 动、 自我 发泄 、恶 作 剧、捣蛋中找到 。 ” 的确,未成
13、年人对犯罪的 社会危害性 缺乏完全的认识 ,并带有因经历的社会化 过程不完整而 产 生的在认 识上的 肤浅性 。因此, 未成年人 前科消 灭制 度 的提出, 给未成年 犯改过 自新提供 了宽松 的法 律环 境,能够让人们切 实感悟到国家和社会对迷 途失足者的 人文关怀,体现了法的正义价值。 ( 二 ) 符合我国未成年人刑事政策的精神 转型时期刑 事司法的基本政策是宽严相 济。对未成 构 建未 成年 人前 科消 灭制 度应然 与实 然的 冲突 与平 衡 年人犯罪来说 , 我国实行的 是有特色的更加宽松的 刑事 法 第 99 条规定了 对未成年人犯罪处罚记录 之注销的 政策和 “ 教育 为主 、
14、惩 罚为辅 ” 的原则 。 我国 对未成年 犯 制度 。 此外 , 法 国刑事诉讼法典 、 英国的 前科消灭法 推行 “ 教育 、 感化 、 挽 救 ” 的刑 事政策 有着深厚 的理论 基 也规定了撤销犯罪 记录的制度 。 我国刑 法 虽无前科之名 础。有学者认为主要有 “ 国家监护权理论,社会连带 主义 理论,刑罚个别化理论, 少年宜教不宜罚理论。 ” 惩戒 是 手段, 通过这一手段达到 教育感化挽救才是最终 目的。 前科消灭制度以其独特的教 育方式,使失足未成年 人回 到正常的生活轨道,弥补 了我国刑法注重单纯刑事 惩戒 功能,忽视挽救教育功能的 不足,充分体现了教育 为 主、 惩罚为辅的
15、政策精神。 ( 三 ) 有利于撕掉犯罪标签 ,使其真正回归社会 犯罪标签理论由美国犯 罪学家弗兰克 坦南鲍 姆提 出。他 曾这样 描述标签 的作用过 程:部 分而不 是全部 从 事了越轨行为的某些个体 ,可能被打上烙印而被甄 别出 来。个 人一旦 被公开界 定为罪 犯,这个 人就可 能发现 如 下的事实:他与其他被认为 是罪犯的联系与他同那 些被 认为守法的人联系的比率发 生了巨大的变化。这种 变化 导致了对罪犯身份的接受 ,并且使犯罪活动成为自 然的 过程。坦南鲍姆把贴标签所 产生的这种效果 称为标签 的 , 免会在心灵上留下耻辱的烙 印,产生 “自我降格 ”的 心理 因素, 由原先的 初级
16、偏 差行为逆 变为更 严重的 犯罪 行 为。莱马特 更是激进地 指出 :“犯罪是社 会或旁观者所 赋 予的定义 ,是社 会的反应导致 了犯罪而不 是犯罪导致 对 社会发生的 反应。 ” 列 宁亦曾 说过: “青少 年犯 错误,连 上帝也会 原谅的 ”。实行 前科消灭制 度 ,对未成年人而 言 是社会的宽容,并为他们 撕掉犯罪的标签提供了一 条可 以弥补过失的阳光之路。 ( 四 ) 顺应国际刑事立法的发展潮流 当今世 界各国 已广泛地 建立了 未成 年人前 科消 灭 制度 ,确立前科 消灭制度已成 为世界刑事 立法的潮流 和 趋势。联合国保护 被剥夺自由少年规则 第 19 条 规定: “释放时,
17、 少年的记录 应封存, 并在适当的时候加 以销 毁。 ” 前 联邦 德国 1974 年 青 少年 刑 法 第 97 条规 定 : “如少年刑法官确信 , 被 判处刑罚的少年犯用无可 指责 的行为证明自己是一 个正直的人, 他就以官方的名 义, 或者根 据被判 刑的犯罪 分子的 家长或法 定代理 人的 申 请,宣告取消刑事污点。根 据 检察官的申请,或者在 提出 申请时 ,被判 刑的犯罪 分子尚 未成年的 情况下 ,根据 少 年刑事诉讼办理机构的代表 的申请,也可以取消刑事 污 点。 ”日 本 1948 年 少年法 第 60 条规定 “:少 年犯刑 期 执行完毕或者免予执 行, 适用有关人格法律
18、的规 定,在 将来得视 为未受过刑 罚处分。 ”1971 年修正 的 瑞士 刑 但有前科之实 ,因此建立未 成年人前科消灭制度 ,符合世 界潮流和趋势 ,有利于我国刑法走向世界。 三 、 我国建立 未成年人前科消灭 制度的实 然性分析 从应然的角 度讲 ,我国应当建立未成年 人前科消灭 制 度,但从 实然的角 度讲, 该制度在 我国的 确立涉 及到 理 论、立法 、司法、 观念与 社会环境 等方面 的诸多因 素, 从其设立到发挥效 力,必须有特定的环境 和条件以及配 套的制度保障,这 就决定了在我国确立这一 制度也势必 会遇到各种困境和难题。 ( 一 ) 建立未成年人前科消 灭制度与我国现 行
19、相关 法律规定相冲突 1. 与 我国刑法 典的相关 规定相 冲突 。首 先,未 成年 人 前科消灭 制度会 与刑法 第 100 条 规定的 前科 报告 制 度相冲突 。 对于 这种冲突 如何进行 协调, 未成年 犯在 消 灭前科后 还需不 需要向有 关单位 如实报告 曾受 过刑 事处罚等,均不无 疑问;其次,未成年人前 科消灭制度与 刑法第 65 条、第 66 条和 第 356 条关 于一 般累犯 、特 别 累犯和特 殊再犯 的规定相 抵触。 一般累犯 、特别 累犯 和特殊再犯的规定 ,实际上是令犯有特定罪 质的犯罪人 之 前科在刑 法意义 上的从重 处罚效 应终身不 能消 灭或 在一定时期内
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