经济法基本原则的法教义学探析.docx

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1、经济法基本原则的法教义学探析摘要:经济法基本原则证立的非教义学化，是经济法基本原则不明确、不统一的重要缘由。经济法讨论的法教义学转向，为经济法基本原则的法教义学证立，为实现其明确、统一提供了可能。从法教义学出发，在探寻现行经济法秩序的基础上，经济法基本原则应包括经济自由原则、社会本位原则、经济法治原则和比例原则。关键词:经济法;经济法秩序;法教义学经济法的基本原则到底有哪些，学界至今众所纷纭，莫衷一是。一个成熟的法律部门在法律原则问题上竟然没有明确、统一的结论，在民法、刑法、行政法、诉讼法等法律部门看来，简直是不行思议的。虽然“一个法的部门能否成立，并不以相关法典的编纂为必要条件1，但这给经济

2、法基本原则的证立带来了困难。因为一个法律部门的基本原则往往被规定在其基本法典中，而经济法没有相应的法典。法律原则是法律的效力中枢，立法机关必需根据法律原则制定并统摄法律规则，行政机关执行、司法机关适用法律规则，必需作出符合法律原则的解释。离开法律原则的效力“中枢，根本无法保证法律的正确运行。然而，经济法基本原则的不明确、不统一不仅严重制约了经济法的规范功能，而且侵蚀着其脆弱的独立地位。在没有经济法典对基本原则做出明确规定的前提下，经济法基本原则的证立问题尤为关键、重要。唯有保持高度的方法自觉，才能夯实经济法的根基。笔者留意到，近年来，法教义学的立场、方法在部门法理论和实践中渐成趋势和潮流，经济

3、法也出现了法教义学的转向。基于此，本文意图从法教义学出发，检讨我国法学界对经济法基本原则的证立，并提出对经济法基本原则内容构成的看法。一、经济法讨论的法教义学转向某一部门法理论对法教义学的接受、运用和秉持，与该法律部门的司法实践发达程度直接相关。在我国，法教义学最初出如今刑法、民法等部门法理论中，后被法理学关注，成为重要的法理学问题，然后扩展到宪法、行政法、经济法等部门法领域。可以说，部门法理论和实践的法教义学化是该法律部门成熟的标志。什么是法教义学?车浩认为，法教义学在现行法秩序的框架内活动，它“假定现行法秩序大体看来是合理的，它不局限于狭义的文本解释，既包括条文解释，也包括围绕条文构建的教

4、义，这些要素共同构成有机结合的学问体系，同时，法教义学富有实践品行2。凌斌认为，法教义学是对由本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序作出体系化解释的法学方法。法教义学的一般立场是，信奉和敬重由一国立法条文和司法案例中包含的全部具有约束力或支配力的法规范组成的实定法秩序;法教义学的特定方法是，从真实案例出发，在本国实定法秩序的体系限度内，查找和解释适合于司法裁判的法规范3。当然，法教义学以实定法为中心，信奉和敬重现行的实定法秩序，并不意味着没有批判，“事实上，在法学文献中充斥着这些体系内的批判，并且不只针对个别的法院裁判，同时也指向法定规则4。那么，法教义学的“体系内批判何以可能?何以

5、能够秉持法教义学立场，而不混同于道德、政治式的“体系外批判?“法学必需取向于现行法秩序的基本原则4，因为法律原则是法律价值的文本表达，自然成为“体系内批判的媒介和根据。应当留意到，法律原则对于将来、对于道德具有肯定的开放性，易于成为司法权与立法权难以清晰划分的模糊地带，因此，法律原则是法教义学必需直面的重要问题。当代中国刑法学“在部门法教义学化的过程中担当了急先锋的角色5，在肯定程度上引领了整个法学讨论的法教义学转向。陈兴良教授早在10多年前就将刑法教义学定义为法学方法论，包括刑法解释、犯罪构成、事实认定与刑法论证四个方面，并明确指出“以往我们往往把规范刑法学等同于注释刑法学。事实上，规范刑法

6、学在某种意义更应当是刑法教义学6。当下，刑法学界已经渐渐形成了“刑法学的核心就是刑法教义学的共识。虽然“目前我国的刑法教义学现状还处于学问转型与话语建构的阶段，刑法教义学的进展还要进一步推动刑法学问的转型7，但是，当代中国的刑法学从立法论的刑法学到刑法注释学，再到“刑法教义学的转向，意味着超越法条注释，探寻法理概念，从而丰富法之形态，拓展法之范围，挽救了已经日薄西山甚至奄奄一息的刑法学讨论，为几乎快成为“夕阳专业的刑法学带来了活力2。有学者认为，“私法是法教义学发挥作用的代表领域8。虽然价值推断是民法的核心问题，但这并不否认民法教义学的独立性。因为法教义学意图为价值推断提供规则，或者说，法教义

7、学是价值推断的“口诀，所以，法教义学在民法中必不行少9。而且，“法教义学的思维方法被等同于体系方法，体系方法在法教义学中占有核心地位10，法教义学的真正价值在于，对立法和司法的全部实定法规范进行体系化建构，这与民法典冗杂精致的体系构造所追求的体系性和形式理性形成了高度契合。因此，与其他法律部门相比，民法与法教义学的内在关联显得更为亲密，这也确定了民法学的法教义学化。法教义学在民事立法、司法实践中的运用表如今，通过确立基本价值共识和基础性请求权规范，民法教义学得到确立与固定，借助法官解释与补充法律，民法教义学获得持续进展8。相对于刑法、民法的法教义学转向，经济法的法教义学转向相对滞后。这既有经济

8、法界对法教义学的认知和接受较晚的缘由，也与经济法缺乏法典化的基础和司法实践的支撑有关。“与民法、刑法等传统部门法相比，经济法学讨论中并无明确的法教义学之提倡。经济法学界虽有学者偶尔也论及与法教义学相关联的法解释学等传统法学方法对于将来中国经济法学进展的重要意义，但只停留于方法论的层面，而不是要构建一个经济法的部门法教义学或部门法解释学学科或体系。11其实，即便在西方，经济法也是一个新的法律部门。在我国，从打算经济转型到市场经济，经济法才得以产生，其历史更为短暂。这种状况正在转变，“就目前的讨论状况来看，中国经济法学讨论已经或正在走向一条关注具体制度、崇尚法条解释、信守概念与语词、强调体系与规律

9、的有用主义道路11，这种“抛开理论与体系、专注工具与方法的讨论策略，与法教义学所秉持的对立法条文和司法案例中包含的全部具有约束力或支配力的法规范进行体系化解释和建构的原则尚有不同，但已经特别接近。有学者提倡经济法走向哲理化之路，而不宜走向法教义学的立场11，但并不否认法教义学的意义和奉献。“巧妇难为无米之炊，只要市场规制法的司法实践快速进展，宏观调控法的司法化得到突破，那么，经济法学就必定对立法条文和司法判例进行体系化解释和建构，法教义学的立场和方法自然就会成为经济法学的“主旋律。二、经济法基本原则证立的非教义学化经济法的基本原则是经济法的灵魂，是经济法秩序的集中规范陈述，因此，经济法学的法教

10、义学转向，首当其冲的是，应当从法教义学的立场对经济法的基本原则进行证立。遗憾的是，经济法学界对经济法基本原则的证立大多脱离了法律条文，更远离司法判例，呈现出非教义学化的特点。经济法基本原则证立的非教义学化，是经济法基本原则不明确、不统一的重要缘由。(一)标准推导法。所谓标准推导法，就是预先确立抽象的先验标准，然后推导出基本原则的方法。这是法学界证立经济法基本原则时的普遍做法。张守文教授认为，确立经济法基本原则的标准有三个，即“高度标准“普遍标准和“特色标准。“高度标准既可避开把经济法的宗旨或价值理念等同于基本原则，也可防止把具体规则高估为基本原则;“普遍标准避开把具体的部门法原则上升为普遍适用

11、的基本原则;“特色标准则避开把相关的经济原则、社会原则、其他部门法的原则或整个法律共有的原则等同于经济法的基本原则12。还有学者提出了普遍性、法律性和经济法特性的标准13。(二)理念演绎法。所谓理念演绎法，就是从经济法的价值、理念出发，直接推演出经济法基本原则的具体内容的方法。法律原则是法律价值、理念的权威陈述，因此，从经济法的价值、理念中演绎出经济法的基本原则，具有实质合理性。“经济法价值、功能和理念的特点在于社会经济效率和社会经济公平(以及建立在此基础上的社会经济秩序和社会经济正义等)。这一特点确定了经济法基本原则的基本内容是:维护和促进社会经济总体效率和社会公平。14有学者认为，经济法的

12、价值内容包括实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐，确定了经济法的基本原则包括平衡协调原则、维护公平竞争原则和责权利相统一原则15。还有学者将经济法的基本价值界定为公平、自由、秩序，并推演出适度干预原则、公共利益原则、合理竞争原则、弱者爱护原则16。(三)规律移植法。在证立经济法基本原则时，有学者采纳了规律移植法。所谓规律移植法，就是把经济运行规律，乃至自然规律作为确定经济法基本原则的具体内容的方法。经济法具有很强的经济性或专业性，它“往往把经济制度、经济活动的内容和要求直接规定为法律，15经济立法必需敬重、顺应经济运行规律。有学者把经济运行规律进行加工改造，转作为经济法的基本原则，例如

13、，“国情原则“资源优化配置原则17，“促进和保障社会主义市场经济健康进展的原则，促进和保障以社会主义公有制为主体的多种经济成分共同进展原则，遵循客观规律原则，实行经济民主原则，促进和保障社会主义公平竞争原则，兼顾国家、集体和个人利益原则，经济效益和社会效益相结合的原则18。张守文教授创造性地运用系统网络分析方法以及结构行为绩效分析方法，概括出调制法定原则、调制适度原则和调制绩效原则12，是科学方法运用于法学讨论的结果。(四)共识提炼法。所谓共识提炼法，就是寻求经济法基本原则的概念、标准、具体内容的“最大公约数，通过提炼共识来证立经济法基本原则的方法。有学者通过梳理改革开放以来经济法理论讨论中关

14、于经济法基本原则讨论成果，认为“适当干预原则和“社会本位原则是共识性原则19。还有学者认为，对经济法基本原则的提炼应当立足于经济法的调整对象、本质属性，表达其维护经济可持续进展和实现实质公平的价值观，并将经济法的基本原则提炼为合法干预原则、合理干预原则和实质公平原则20。总体来看，标准推导法为经济法基本原则确立了标准，但不能证立其基本内容。理念演绎法、规律移植法为经济法基本原则提供了实质合理性根基，但不能为其提供形式合法性基础。共识提炼法只是说明共同认知的事实，但不能推导出我们应当如此的结论。作为具有法律效力的法律原则，经济法的基本原则只能来源于现行经济法秩序，有时见之于法律的明示规定，有时需

15、要从宪法、法律、判例的体系化所形成的现行法秩序中推导出来。漆多俊教授认为，经济法原则一般由宪法和有关经济法规范性文件加以明文规定，既表达在有关法律规范性文件中，也会在司法实践中由判例加以昭示21。因此，就经济法的基本原则来说，只有立足法教义学的立场和方法，在经济法秩序框架内，从立法条文甚至司法案例出发，才能实现经济法基本原则的有效证立。三、经济法基本原则的法教义学证立(一)经济自由原则。“宪法中的经济规范以及直接根据宪法经济规范而制定的与经济制度以及政府、个人的经济活动直接相关的具有基础性和全局性地位的法律规范的总和，22构成了现行经济法秩序的基础，是经济法基本原则的直接渊源。那么，现行经济法

16、秩序的核心是什么?市场经济本质上是一种主体经济，要建立和进展市场经济必需首先确立人的主体地位23。自由是人的主体地位的根基，经济自由是人的主体地位在经济生活中的表达，是个体经济权利的核心。我国宪法对个体的经济权利并无集中性的、直接的规定，但是宪法第33条规定的平等权、第34条规定的选举权与被选举权、第35条中的结社权、第41条规定的监督权、第44条规定的退休制度、第45条的社会救济权等等，构筑起来一个包括职业自由权、营业自由权、(经济)迁徙自由权、(经济)结社自由权、经济平等权在内的个体经济权利体系22。不管是竞争法、产品质量法等市场规制法律，还是产业政策法、货币政策法、税收调控法等宏观调控法

17、律，其合法性均以个体经济自由的敬重和保障为前提。确立市场在资源配置中的确定性作用，爱护消费者的合法权益，维护国有企业、集体经济组织的经营自主权，都是经济自由的具体表达。因此，经济法主要不是保障国家干预经济之法，而是保障个体经济自由之法。经济自由原则应为我国经济法的基本原则，且为首要原则。(二)社会本位原则。现行宪法规定，“国家实行社会主义市场经济，“我国将长期处于社会主义初级阶段，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种全部制经济共同进展的基本经济制度，坚持按劳安排为主体、多种安排方式并存的安排制度。这些宪法规范确定了我国经济法秩序的基本特性。如何把握社会主义初级阶段的经济法秩序?有学

18、者指出，责权利效相统一原则是“在社会主义市场经济或以公有制为主导的市场经济条件下，这是作为经济法灵魂的一项根本性的原则，是“社会主义经济法及中国经济法的一项特色24，应“以此为基点而确立我国的现代经济法治25。责权利效相统一原则只适用于公有制经济，但是，我国也存在非公有制经济。假如经济法存在的基础在于现代经济的社会化以及由于这种社会化而产生的经济社会的依靠性26，那么，社会本位应当是我国经济法的基本原则。因此，有学者指出:“社会本位原则是经济法的基石。27有学者将维护公平竞争、资源优化配置、促进和保障社会主义市场经济健康进展、促建和保障以社会主义公有制为主体的多种经济成分共同进展、遵循客观规律

19、，以及可持续进展、爱护弱者等等，作为经济法的基本原则。但是，从本质上看，这些都是社会本位原则分别在市场规制法、宏观调控法等经济立法中的具体表达。假如说经济自由是经济法的首要原则，那么，社会本位就是经济法的本体原则。(三)经济法治原则。现行宪法第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。法治构成了现行经济法秩序的基本内容。经过多年努力，我国已经基本形成了经济法的法律框架体系，为落实经济法治原则奠定了规范基础。毋庸讳言，与传统的行政、刑事、民事三大领域相比，经济法领域的法治化程度还比较低。国家与市场的界限仍旧模糊不清，权力对市场的敬重还特别缺乏，恣意干预市场的行为大量存在

20、，经济法治的目标还未实现。因此，经济法领域落实经济法治原则具有重要的现实意义。对于国家对经济的干预而言，经济法既是授权法，更是控权法。经济法治原则要求经济调整行为遵循法律保存原则，宏观经济调控和微观经济规制行为的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只有在法律明确授权的特别状况下，才能由行政法规来加以规定28。因此，经济法治原则构成了经济法的形式原则。(四)比例原则。遵循经济自由和社会本位两大实质原则，以及经济法治的形式原则，经济调整行为便具备了初步的合法性，另外，还须遵循公法上的比例原则，才能实现其合理性。比例原则素有公法“帝王条款之誉，它包括三项子原则:手段符合目的的妥当性原则、手段所造

21、成的损害最小的必要性原则和手段对个人的损害与产出的社会利益相均衡的原则。法学界在界定经济法基本原则时，大多论及适度干预原则。适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界或者临界点上所作的一种介入状态。适度干预必需以市场为基础，以爱护竞争为目的，手段应当逐步走向法治化，应当遵循法定程序，干预的范围必需法定29。但是，适度干预尚不具有比例原则在法律上的规范性、确定性，而且不是法言法语。因此，从法律的角度看，应当“置换成比例原则。作者:王茂庆 单位:山东科技大学本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第13页 共13页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页