建设工程合同中的分包、转包、内包的概念.docx

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1、建设工程合同中的分包、转包、内包的概念建设工程合同中的分包、转包、内包的概念？ 一、分包的概念分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程 交由第三人完成的行为。从内容上可分为专业工程分包（又 叫“工程分包”）和劳务作业分包（工程实务中又叫“劳务 分包“）两种分包形式都需要具有相应资质且必须在资质等 级许可范围内从事活动。根据分包是否符合法律规定，可以 分为合法分包和违法分包。根据建设工程质量管理条例 第78条第2款的规定，违法分包主要是指以下情形：（一） 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位 的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单 位认可，承包单位将其承包的部

2、分建设工程交由其他单位完 成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体构造的施工分 包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分 包的。通俗的说就是分包给不具备资质的单位或、未经约定 或认可的分包、将主体构造施工分包及二次分包。而对于劳 务分包，则不以合同约定或建设单位认可为条件。因为建 设工程质量管理条例规范的是专业工程的分包而非劳务作 业，故劳务分包不需要经过约定或认可才能分包。劳务分包 和工程分包最大的区别就是分包内容是否计取工程款。劳务 分包计取的是人工费和一定的管理费，具有劳务报酬的性质, 而工程分包指向工程款，故以劳务分包为名行工程分包之实 无效。二、转包的概念根据建设工程质量

3、管理条例第78条第3款的规定， 转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任 和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的 全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承 包的行为。分包工程发包人应当设立项目管理机构，其中， 项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、 安全管理人员必须是本单位的人员，否则视同转包。简单的 说就是转包有全部转包和肢解分包两种形式。转包只能是非 法的。另外，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律的解释第七条：“具有劳务作业法定资质 的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人 以转包建设工程违反法律规定为由请

4、求确认无效的，不予支 持J三、内包的概念内包是承包人承包工程后，将工程交由内部职能机构负 责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目 部承包、分公司承包。内包只是法人经营的策略或手段，不 属于转包。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件 的暂行意见第18条规定：“具备法人资格的承包人内部分 支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合 同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并 应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。合法分包和内包属于法律允许的经营行为，违法分包、 非法转包法律禁止的行为。最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律的解释第三条建设工程施工 合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形 分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包 人请求承包人担负修复费用的，应予支持；（二）修复后的 建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的, 不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的, 也应担负相应的民事责任。第四条规定，承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质 的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为 无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定， 收缴当事人已经取得的非法所得。