《海牙判决公约》谈判与知识产权的国际司法合作（附知识产权争议解决的国际协同治理）.docx

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1、内容提要：在海牙判决公约的知识产权问题谈判上，中美欧分别采取了 限制性合作、不合作和合作的立场，代表着在多边层面的不同利益博弈模式。一 方面，公约排除了对于知识产权的适用，美国的不合作立场成为最终的选择；另 一方面，美国通过单边施压和“中美第一阶段经贸协议”拉平了中美知识产权的保 护标准，实现了中美在知识产权制度水平与知识产权发展水平上的级差效应，有 利于美国的经济收益。而欧盟之所以愿意进行国际合作，也旨在于全球范围内实 现知识产权制度水平的“水涨船高”，从而在国际上产生类似于美国的级差效应。 中国在知识产权制度水平大幅提升而且知识产权发展水平前景可期的情况下，未 来在国际司法合作层面应采取合

2、作模式，以提供国际公共产品，维护自身的知识 产权利益。关键词：知识产权；海牙判决公约；国际司法合作；”中美第一阶段经贸 协议”目录一、问题的提出二、海牙判决公约知识产权谈判中的博弈三、级差效应与知识产权谈判立场四、级差效应下的中国对外知识产权司法合作结语一、问题的提出2019年7月在荷兰海牙达成的承认与执行外国民商事判决公约 （Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters,以下简称“海牙判决公约”）规定了缔约国有相互承认与 执行法院判决的义务，旨

3、在促进判决在全球的流通，被多个国家的政府代表认为 是“游戏的变革者:海牙判决公约虽然是承认与执行外国法院判决的程序性 公约，但在知识产权领域，公约的规定与实体保护水平密切关联。这可以通过“承 认”和“执行”这两个基本概念进行说明。二者沿用选择法院协议公约的界定, “承认”是指对于原审国法院关于法律权利和义务的判决，被请求国法院赋予其法 律效力。例如，如果原审国法院判定原告有或者没有某一权利，而被请求国法院 接受这一认定，即构成“承认”。“执行”是指被请求国按照其法律程序保证被告遵 守原审法院的判决。一般来说，知识产权发展水平和制度水平较高的国家法院所 作出的判决，通常是高标准的知识产权保护和赔

4、偿判决；相反，知识产权发展水 平和制度水平一般的国家法院所作出的判决，则通常是低标准的知识产权保护和 赔偿判决。国际社会中，每个国家发展水平不同，知识产权制度水平也不同。由于知识 产权并非单纯的法律制度，它关涉到一国的产业政策与公共利益，因此制度水平 体现了不同国家的利益与政策考量。这就使海牙判决公约谈判中的知识产权 问题备受重视。知识产权的谈判是海牙判决公约谈判过程中耗费时间最长、 动用人力资源最多、争论最为激烈的议题，也是谈判预期和结果反差最大的议题。 最终的结果是国际社会在僵持不下的情况下为促成在判决承认与执行领域达成 共识而作出的最大妥协从谈判提案的数量和参与者来说，其具有如下特点：一

5、是关于知识产权合作、不合作以及如何合作方面提案众多、博弈激烈。海 牙判决公约谈判中总共有363件提案，其中四次特委会期间有266件。在主要 谈判知识产权的第二次特委会上，共有94件提案，其中知识产权提案有13件， 占比约为14%；第三次特委会上共有67件提案，其中知识产权提案有12件，占 产权制度水平应然数值为1.5o在“中美第一阶段经贸协议”签订后，中国知识产 权发展水平没有多大的变化，而中国的知识产权制度水平则提升为2,则二者之 间的级差如表2。表2中美知识产权制度水平与发展水平的级差四、级差效应下的中国对外知识产权司法合作欧盟中国知识产权发展水平21.5知识产权判决的制度水平22级差（知

6、识产权制度水平一知识产权发展水平）0-0.5“中美第一阶段经贸协议”改变的是中国国内法的规定和相应的执法水平。在 WTO所确立的国民待遇与最惠国待遇原则下，以及TRIPS协议关于知识产权国 际司法合作的要求下，中国知识产权制度水平的提升单方面惠及其他WTO成员 方，但并未增加成员方的义务。在此背景下，中国面临两个难题：一是如何应对 美国通过单边施压以及双边谈判所带来的知识产权级差效应；二是在未来的知识 产权国际司法合作谈判中，应当选择合作、不合作还是限制性合作的立场。两个 问题密切关联，实质均为中国如何处理自己的级差效应以及制造他国的级差效 应。知识产权制度水平的级差效应能够为知识产权发展水平

7、较高的国家带来相 对收益，而发展水平较低的国家则可能出现负收益，这可以通过博弈论得到更好 的说明。在博弈论中，博弈参与人都有自己的占优策略，即无论对手作出怎样的 行动，己方都有最优的策略。在囚徒困境中，这种最优的策略对双方来说都体现 为拒绝合作，而影响这种最优策略的重要因素就是参与博弈的双方作出相同决策 时的成本和收益都是相同的。然而，在国际司法合作中，参与博弈的国家有大小 强弱之分，就使得各个国家在制定一项政策时付出的成本和可能的收益是不同 的，这意味着在博弈中很有可能并不是参与双方都有占优策略。强弱国博弈的经 典模型是“智猪博弈，在此博弈模式下，弱国作为一个理性的决策主体会选择拒 绝合作，

8、而此时强国的理性决策只能是选择合作。这种选择虽然不会给强国在与 弱国的博弈中带来额外的利益，但是从理性的角度看是必须的。然而，在知识产 权国际司法合作领域，现有的国际博弈并非是此种理性。以中美博弈为例，不但 中国没有拒绝与美国进行司法合作的选择，而且美国利用其霸权地位通过双边贸 易协议将“智猪博弈”按钮的成本强加于中国，从而形成了双边收益的绝对差异。 中国所实施的高水平保护制度，将更加有利于美国企业在中国市场的利益。而欧 盟虽有着类似美国的知识产权发展水平，实行高水准的知识产权制度，但没有美 国的霸权地位，于是通过多边合作（甚至也可以推测包括区域和双边合作）的模 式实现多边层面保护标准的提高。

9、考虑到很多国家的知识产权发展水平低于欧 盟，这也在知识产权发展水平与知识产权制度水平之间产生级差，有利于维护欧 盟在全球范围内的经济收益。在中国已经采纳了较高的知识产权制度水平并准备 认真实施的情况下，要解决美国通过单边施压以及双边谈判所带来的知识产权级 差效应，就必须提升自己的知识产权发展水平，使之与知识产权制度水平相适应。 如果中国不能在短期内提升自己的知识产权发展水平，可能的选择就是制造与其 他国家的级差效应，从而在总量上维护中国的收益平衡，即采用欧盟的多边合作 模式，以实现全球范围内知识产权保护水平的提高。知识产权的多边司法合作亦符合“一带一路的政策需要和我国多边主义的 贸易政策框架。

10、2015年，国家发改委等在推动共建丝绸之路经济带和21世纪 海上丝绸之路的愿景与行动中指出，共建“一带一路”，要秉持开放的区域合作 精神，致力于维护全球自由贸易体系和开放型世界经济。中国所追求的国际贸易 秩序也是“支持多边贸易体制，促进自由贸易区建设，推动建设开放型世界经济 在中美贸易战的大背景之下，当前国际贸易领域的秩序可能会迎来一场深刻的变 革。中国一方面要对美国推行贸易霸权主义的行为予以回应，另一方面也要更坚 定地表达出追求贸易自由化、维护多边主义贸易机制的立场。作为一个崛起中的 新型经济体，中国也应向世界展示这种负责任的贸易大国形象，通过国际合作为 知识产权领域提供更多的国际公共产品。

11、在未来的知识产权国际司法合作谈判中，考虑到知识产权制度和发展所产生 的级差效应，针对不同的合作方，中国的立场选择具体可以细化为如下五种情形: 一是中国知识产权发展水平和制度水平相对较高的情形。在此种情形下，中国可 以采纳比较彻底的国际合作模式。二是中外知识产权发展水平和制度水平均在伯 仲之间的情形。在此情形下，加强合作无疑是优先选择策略。“中国始终支持和 践行多边主义。”通过合作，能够扩大对中国知识产权权利人的保护，促进中国 知识产权走出去，并通过国际竞争进一步促进中国知识产权发展水平的提升。三 是中国知识产权发展水平较高而制度水平较低的情形。在此类情形下，由于中国 相关领域知识产权发展水平较

12、高，中国应该允许权利人到救济水平较高的国家解 决纠纷，并通过司法合作，保证救济的效果得以落实。因此，国际司法合作仍然 应该是主流。四是中国知识产权发展水平较低而制度水平较高的情形。在此情形, 外国知识产权权利人会利用中国知识产权的高保护标准来中国寻求救济，在中外 存在司法合作协议的情形下，这种高标准的救济会得到实现，将有利于外国当事 人的收益。然而，根据2019年中国知识产权发展状况评价报告，知识产权发 展水平排名在中国之前的国家是美国、日本、韩国、瑞士、德国、荷兰、芬兰， 这些国家不仅发展水平高，而且知识产权制度水平也较高。因此，第四种情形存 在的可能性比较小。五是中国知识产权发展水平和制度

13、水平均相对较低的情形。 此类情形主要存在于合作对手是前述知识产权发展水平排名在中国之前的7个 国家的情况下。根据前述博弈论分析，如果中国处于全面的劣势，不合作应该成 为优先策略。在未来需要采取合作策略且有谈判空间的情形下，中国应考虑知识 产权的地域性特点和对弱势地位的保护机制。首先，中国可以细化不同的知识产 权问题，采取类型化措施。例如，在合作中将注册性知识产权和非注册性知识产 权进行区分；对于知识产权合同、侵权和有效性等问题进一步细分，分别确定原 则立场。其次，在地域性的限制机制上，海牙判决公约谈判中的成果值得借 鉴。具体来说，在知识产权侵权和有效性的管辖权上，尽量采纳排他性管辖，强 调侵权

14、行为地、知识产权的注册地或权利的被请求保护地以及法院地三地合一； 在法律适用上，规定知识产权侵权适用其应该受支配的法律；在救济的性质与范 围上，除了知识产权的有效性等争议外，知识产权判决可以给予的救济应仅限于 金钱判决,且计算损失的地域范围不能随意扩张，只能限于法院地国的范围之内； 在先决问题上，在知识产权的有效性作为某一案件的先决问题的情况下，应保证 注册性知识产权所注册国法院和主管机关决定的优先性。最后，关于弱势地位的 保护机制，可以考虑高额损害赔偿判决的可分割性、底线条款即公约下的声明排 除机制以及公共政策条款等。结语随着中国综合国力的提升，国际规则制定中的策略选择问题不仅是法律工作 者

15、尤其是国际法律工作者的一个重要话题，也是中国全面依法治国的重要问题。 “积极参与国际规则制定，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力”，这是 多个政府文件的明确要求。在国际规则如海牙判决公约的谈判过程中，核心 争议之一就是知识产权问题到底是持开放合作的态度，还是采取相对保守的立 场。在国际社会中，国家之间的技术有差异，更有流动。技术创新和新产品开发 大多先发生于国民收入水平较高、资本要素相对丰裕的发达国家，之后向其他发 达国家和新兴工业化国家转移。当新产品完全标准化以后，该产品的生产才向劳 动要素自然禀赋相对丰裕的低收入国家转移。技术进步日新月异，技术转移和流 动在国际间也在不断加速，技术输

16、出国自然要求技术输入国对新产品或新技术提 供较为充分的知识产权保护，从而获得更多的收益。因此，知识产权领域的国际 司法合作有着客观必然性。尽管如此，这不意味着各国在合作方式上是一致的。知识产权保护是国际贸 易的客观需求，但在如何进行跨国保护上，无疑会遭遇国际关系中的现实主义考 量，涉及各方实力、制度传统和行为方式等国际政治方面的因素，尤其不能忽视 国际政治中权力的作用。考虑到技术发展水平低的国家对于新技术和新产品的需 求，多元的合作方式在某种程度上具有潜在的可能性。当然，任何国际合作都需 要考虑国家利益以及利益交换过程中的得失平衡，包括国家的合作利益和不合作 利益、长远利益和近期利益。国家利益

17、的考量决定着合作的可能性以及可行性。 总体来说，对于新技术的需求和对于新技术保护的需求，决定了知识产权上的国 际司法合作会是周而复始的话题。知识产权争议解决的国际协同治理摘 要：经济全球化促进了知识产权的跨境流通，也导致涉外知识产权争议 越发复杂与频发。涉外知识产权纠纷案件经常会产生判决的承认与执行的问题。 要妥善解决争议，特别是促进判决在相应国家的承认与执行，一个重要的途径就 是加强知识产权争议解决的国际协同治理。但国际协同治理的进路艰难，且存在 诸多困境。我国应该积极探索知识产权国际协同治理的路径，寻求加入国际主流 规则体系实现自身诉求，适当转变判决承认与执行中的互惠原则弥补条约层面的 缺

18、失，开展多层次的国际合作，探索非政府组织参与的治理模式，引领知识产权 争议解决的国际协同治理。关键词：知识产权保护;争端解决;判决承认与执行;民商事司法合作;海牙判 决项目近年来，随着经济全球化进程的加快，智力成果的跨国流动趋势加强，知识 产权的境外流通与利用越来越普遍。各国愈发清晰地意识到，世界经济竞争、综 合国力竞争，将会日益突出地表现为科技水平和知识总量的竞争。在这一历史背 景下，知识产权的作用愈发重要，知识产权的跨境利用愈发普遍，涉外知识产权 争议也愈发复杂与频发。习近平总书记强调，“要推动全球知识产权治理体制向 着更加公正合理方向发展我国需要更加有效处理涉外知识产权争议，保护 我国公

19、民和企业合法权益，推动国际社会知识产权治理体系朝着更加公平合理的 方向变革，就应做到习近平总书记所强调的“要强化法治思维，运用法治方式， 有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维 护国家主权、尊严和核心利益”1。其中，极为重要的一个方式就是加强国与国 之间在知识产权争议解决方面的协同治理，通过国家间的司法合作，更好地化解 纠纷。由于涉外知识产权争议常常会产生判决的承认与执行的问题，所以知识产权 争议解决的国际协同治理中的重要一环，就是促进知识产权判决在相应国家的承 认与执行，这首先有赖于一个国际层面的统一制度安排。2019年7月2日海牙 国际私法会议（Hague

20、Conference on Private International Law, HCCH,以卜简称 “海牙会议”）第22届外交大会上通过的承认与执行外国民商事判决公约 （Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters,以下简称判决执行公约），是全球首个旨在全面确立民 商事判决的国际流通的国际公约，对国际民商事领域的司法合作影响深远。然而, 知识产权问题却被排除在公约的适用范围之外，这对于知识产权界和整个国际社 会来说无疑是一个错失的机会2。在这种

21、形势下，如何走出知识产权国际协同 治理的困境，如何在推动知识产权争议解决的国际协同治理的过程中贡献中国智 慧、提出中国方案，就显得更加迫切和重要。一、国际协同治理的艰难进路涉外知识产权纠纷案件往往都涉及两个或多个国家，并且需要在相关国家之 间得到承认与执行，这是落实纠纷当事人合法权利最重要的一步。由于各国关 于知识产权的权利内容、制度安排、司法实务等诸多方面存在较大差异，外国法 院作出的有关涉外知识产权案件的判决，要想在其他相关感!家得到承认与执行， 常常存在诸多现实障碍。所以在判决的承认与执行方面，要实现知识产权国际协 同治理，需要有一个类似于纽约公约之于仲裁裁决的国际统一制度安排，使 知识

22、产权争议案件的判决尽可能地在全球更大范围内得到承认与执行。然而，目 前知识产权争议解决的国际协同治理还主要徘徊在管辖权和法律适用方面。1968年9月27日，由欧洲共同体（European Community）国家在布鲁塞尔 签署的布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约（Brussels Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters 1968,以下简称布鲁塞尔公约），对欧洲共同体国家之间 跨国知识产权纠纷案件判决的承认与执行的相关规定，已然突破了知识产权

23、在地 域上的专属管辖，但也局限于欧共体内部，意义稍逊。此外，从20世纪70年代 起，许多国家逐渐意识到域外知识产权被侵犯的相关问题，各国国际私法的立法 与司法实践亦开始有意识地涉及涉外知识产权法律选择规则。直到20世纪80 年代，由本国法院对域外发生的因本国知识产权受到侵害的侵权行为行使管辖权 的实际案例才陆续在德国、英国、荷兰等国法院出现。其实，随着经济一体化、 全球化进程的持续推进，国际社会在推动知识产权争议解决的统一制度安排方面 的努力从未停止。从1971年起，海牙会议一直致力于民商事领域国际司法合作 的一个重要国际私法项目 判决项目（Judgments Project）。该项目发初伊始

24、就 涵盖了两方面的内容：国际诉讼管辖权和外国判决的承认与执行。海牙会议于 1996年设立特别委员会，并于1999年10月形成了民商事管辖权及外国判决 公约草案。但草案中多数内容仍有争议，谈判就此搁浅。因判决项目涉及的问 题分歧巨大，海牙会议随后不得不将谈判协商的范围缩小至仅涉及选择法院协议 上。2005年6月30日，选择法院协议公约在与会各国的努力下，在海牙国 际私法会议第二十次外交大会上获得通过。但在该公约中，各国关注的知识产权 部分仅剩下适用于著作权及相关权（包括有效性和侵权事项）的所属事项，而对 于其他知识产权如专利权与商标权等侵权事项的适用，仅限于以违约为由或者可 以以违约为由而提起的

25、侵权诉讼3。2011年，海牙会议设立专家组，开始为重启判决项目做相关准备。从2012 年到2015年，理事会工作组经五次会议讨论，于2015年10月初步形成了“承认 与执行外国判决公约(建议草案)”的基本框架与核心条款。2016年理事会设立 特别委员会，在2016年6月的第一次会议上提出了公约的初步草案，知识产权 条款包含于其中。随后，经过2017年2月、2017年11月、2018年5月的三次 会议，于2018年5月的会议上形成承认与执行外国民商事判决公约(草案) 4 157,此时知识产权条款已变成为备选方案以供讨论5。2019年7月2日，在 海牙国际私法会议举行的第22届外交大会上，知识产权

26、被视为公约通过的潜在 障碍，各方仍旧争论激烈。部分国家倡导公约应当适用于所有类型的知识产权， 而部分国家则坚持认为公约应当仅适用于著作权和邻接权，另有国家则持全盘否 定观点，尤其是中国、美国和欧盟观点分歧很大。欧盟最初主张将知识产权判决 完全纳入判决执行公约的范围。随后，为了挽救公约对至少一部分知识产权 判决的适用，欧盟提出将范围缩小到仅版权和相关权利，并将工业产权排除。然 而，各国甚至就版权和相关权利判决也未能达成共识。中国政府肯定了公约在推 动国家间经济发展中的积极意义，在强调公约不能突破知识产权严格地域性的前 提下，对公约适用于知识产权判决总体持开放态度，并在承认与执行知识产权有 效性判

27、决问题方面持保留态度。中国政府同时认为，如果纳入有效性判决，公约 既要考虑该判决与本国“公共政策是否相悖的问题，也要考虑有关国家的知识产 权主管机关对有效性所作决定。中国政府坚持认为，承认与执行的知识产权判决 应该仅限于金钱救济，不能包含禁令。特别值得注意的是，“知识产权”概念的内 涵与外延在不同国家差异巨大，不同国家对其有着不同理解，由此将可能导致未 来公约适用中各国对公约第2 (1) (m)项的理解和解释的差异。比如，有的国 家主张，知识产权不仅包括现有的国际社会所普遍认可与接受的知识产权相关事 项，还应包括其他类似的、与知识产权这一概念沾边(tangential)的事项，这些 事项被一些

28、国家称为“相似事项” (analogous matters)为了妥善应对这一潜在问 题，中国代表团提出，“相似事项”目前并不是国际社会所普遍接受的知识产权领 域的术语，因此该表述不宜在公约中使用。中国代表团的主张得到了多数国家的 赞同和支持，并且最终被大会所采纳。此外，针对共同法院的问题，在知识产权 事项被判决执行公约排除后，由于有关谈判方所关注的共同法院均为知识产 权法院，所以涉及共同法院的规定也被删除了。大会历经数年的协谈，经历了对知识产权所有类型的判决“全部纳入一部分 纳入全部排除，这个一再权衡与妥协的过程，知识产权事项最终被彻底排除在判决执行公约适用范围(公约第2 (1) (m)项)之

29、外。或许是为了给与会 各国留下对未来的“美好憧憬”，大会特别提请海牙会议在2020年总务及政策理 事会时再来考虑未来如何处理知识产权判决的承认与执行问题4160。我们必须看到，知识产权早已成为当今社会国际民商事活动中的最重要元素 之一。将知识产权判决的承认与执行整体排除至公约之外，将很大程度上削弱判 决执行公约在保障跨国民商事投资与贸易中的重要作用，让判决执行公约 制定的意义大打折扣，同时也让知识产权全球协同治理的进路更加崎岖艰难。二、国际协同治理的现实困境知识产权的全球协同共治面临着诸多现实困境，发达国家与发展中国家的相 峙立场使得双方难以在知识产权保护的价值取向和力度上达成共识，科技的进步

30、 与“互联网+”时代的到来，也给涉外知识产权争议解决带来了全新挑战，此外， 知识产权与一国“公共秩序”的紧密联系也增加了涉外知识产权争议解决的敏感 性。（一）发达国家与发展中国家的相峙立场从历史上看，就知识产权保护来讲，经济发达国家与经济发展中国家一直秉 持着两种截然不同的态度。知识产权是私有财产，一个自由经济体的良性运行就得益于对个人私有财产 的有效保护，这一理念被经济发达国家奉为圭臬。自第二次世界大战以来，知识 产权保护的国际化进程一直被经济发达国家所主导。作为经济发达国家，他们深 知，拥有尽可能多的、高质量的知识产权，可以获取更大的经济利益，进而更快 更有效地提高国家竞争力。为此，他们凭

31、借手中的经济强权，将知识产权保护的 标准一再提高。由于各国经济发展存在差异，所拥有的知识产权要素也各不相同, 经济发达国家在依仗其强大经济势力对自己所拥有的知识产权实施强力保护的 同时，还迫使其他国家无条件地遵守、执行这些有关知识产权保护的强权规则， 使得本国在世界经济竞争中充分发挥出其特有的技术和产品优势，并将这些产品 和技术优势逐渐转化为产业优势和市场优势，极大地增强了自身的综合国力。此外，强力有效的知识产权保护制度能够向知识产权所有人提供有效的权利 保护，在尽可能长时期内有效遏制其他企业对其新产品的仿造，保持企业产品市 场规模的充分扩张。同时，在对知识产权的强力保护下，发达国家将拥有知识

32、产 权的产业核心技术留在本国自己开发，却将产品生产线转移到发展中国家。在享 用发展中国家的人口红利的同时，降低产品的生产成本，并利用新产品知识产权 对市场的垄断优势，扩大产品在其他国家的市场占有份额，给知识产权的权利所 有人及所属国家带来巨额的经济利润和贸易利益。与此形成鲜明对比的是，发展中国家长久以来秉持的观念是知识产权属于人 类的共同财产，它的转让不应付出代价。因此，发展中国家主张对知识产权进行 某种程度上所谓的“弱保护，发展中国家的理念是：对知识产权的高标准保护将会极大地妨碍其自身的经 济增长和技术创新。知识产权保护毋庸置疑是推动经济增长和技术创新的动力， 但同时，知识产权保护从本质上看

33、也是一种垄断。垄断虽然能够给创新者提供丰 厚的利润收入，但垄断却同样能够煽惑已经在奖励机制中收获颇丰的创新者依靠 对权利的垄断继续源源不断地获取高额收益。创新的根本动力来自竞争，虽然垄 断不能彻底消除竞争，但垄断却能够极大地限制竞争。没有了良性竞争，创新的 根本动力也就辗从谈起。从这个角度来看，知识产权保护的力度越大，昔日创新 者的垄断收益越高，继续创新的动力反而更加消落。此外，对知识产权的强力保护已经成为非关税壁垒的主要形式之一。高强度 的知识产权保护会导致更多的贸易争端。将国际贸易和知识产权挂钩是国际经济 发展的新动向，而知识产权形成的贸易壁垒具有合法性、合理性、复杂性和隐蔽 性等特性，参

34、与国际竞争的各成员国特别是经济发达国家，纷纷将知识产权保护 当成贸易保护的重要手段之一，国与国之间的贸易壁垒次第现身。国家的非知识 产权人在试图与其他国进行国际贸易的时候，就会发现自己处在一个壁垒环伺的 场景中：专利申请被设路障、生产产品被诉侵权、产品市场进入受专利阻挠，不 一而足。发达国家和发展中国家在知识产权保护方面的对峙旷日持久。随着各自全球 经济发展模式的变革，直到20世纪90年代，新的经济发展模式才开始出现。20 世纪末，从发展中国家中出现了部分新兴工业化国家。它们的发展主要得益于发 达国家的技术扩散。这些新兴工业国拥有由发达国家转移而来的生产线，并在长 期标准化的生产过程中大量吸收

35、老牌经济发达国家的先进技术，并逐渐沉淀出吸 收、模仿、升级、改造和生产发达国家新技术产品的能力，从而在按部就班地从 生产线生产出应有产品的同时，开始自己生产拥有相同规格、型号甚至具有更新 功能的替代产品的能力。其出口产品不再囿于初级产品，新型工业品出口规模开 始超过生产线上初级产品的出口，且比例日渐增大。与长期以来发达国家和发展 中国家的互补性不同，新兴工业国家的这种生产方式带有替代色彩，并逐渐威胁 到发达国家，从而使发达国家创新产品的生命周期越来越短，新产品市场的竞争 也日趋激烈。老牌发达国家虽然久坐经济发展的“食物链”顶端，但也无法阻挡传统发展中 国家每每的灵光乍现。随着经济全球化的发展，

36、新兴工业化国家不断崛起，一些 老牌强国在某些经济领域被发展中国家的知识产权保护“卡脖子、新兴国家扬眉 吐气的事例越来越多。这种“风水轮流转”的经济现象周而复始地出现，多次引发了发达国家与发 展中国家在知识产权保护方面的深度齿且黯。知识产权应该“私有”还是“共享”的观 念在两大经济阵营中持续拉锯，短时间内难以达成共识。这也导致发达国家和发 展中国家在知识产权争议解决的态度和相关规则、制度设置方面存在差异。（二）“互联网+”时代的全新挑战随着互联网日新月异的发展，知识产权不断突破传统知识产权的固有属性， 且已经并将继续催生大量的新领域、新模式、新业态、新型传播行为，因而与其 他民事权利相交叉、融合

37、和冲突，并触及敏感领域的情况越来越多。同时，网络 环境中的知识产权保护与科技发展紧密相连，科学技术的发展不断给传统的知识 产权制度带来冲击。比如，步入互联网时代，IP产业兴起，同一个IP可以化作 电子书、影视作品、动漫作品、游戏等多种形式，对这些内容相近形式不同呈海 量增长的作品，追溯其知识产权源头和作品归属已让人头痛，而人工智能对于作 品创作主体与创作方式的颠覆，对传统著作权法形成的挑战，更是在各国引发了 激烈的讨论。科学技术的革新越来越触及个人私权的禁区，挑战着传统伦理的边 界，为互联网环境中的知识产权事项增加了诸多未知因素。各国厘定各类知识产 权相互之间及知识产权与其他民事权利之间的法律

38、边界历来不同，价值追求与制 度规范也不同，而互联网科技的发展还在不断打开人们遥望未来的窗口，刷新人 们思维的“天花板”，这为知识产权争议判决在各国的承认与执行造成更多潜在的 阻碍。第一，在互联网环境下，传统知识产权的地域性受到了大幅度的冲击。我们 知道，鲜明的地域性是传统知识产权的特性。虽然随着全球化的发展，知识产权 的地域性在各国的贸易交往越发密切的今天有着日渐削弱的趋势，但从根本上来 讲，某国如果需要其他国家对其知识产权进行保护，就必须按这些国家的法律去 申请。知识产权只能在授予其权利的国家或确认其权利的国家产生，并且只能在 该国范围内发生法律效力，受法律保护，而其他国家则没有给予其法律保

39、护的义 务。不同国家之间社会经济的发展程度不同，法律体系的结构不同，知识产权权 利的有效性、存续、保护范围等状况也各不相同，尤其是在权利范围和权利限制 方面，如判决中出现的在他国受到严密保护的知识产权类型，在被请求国完全可 能存在不受保护或者保护程度不同的问题。止匕外，互联网是无国界、无边界的， 知识产权能通过互联网以极快的速度在全球范围内传播，并更容易被不同法律环 境中的主体所接受和利用。在互联网环境中这种地域性的超越，使人们对知识产 权的侵权行为更加难以确定，执法主体更加难以明确，也导致知识产权所固有的 地域性特质与知识产权国际协调共治的国际流通性之间的冲突更加难以调和，而 这种冲突的缓解

40、皆有赖于各国的合作与妥协，在短期内难以得到有效的解决。第二，在互联网环境中，知识产权的无形性更加明显。知识产权的客体属于 无形的财富，是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品, 但这些无形的精神财富的载体却是有形的。在知识产权的确认、处分、醇移、授 权、保护等诸多环节中，这些有形载体的存在发挥了极其重要的作用。但在互联 网环境中，知识产权的传统载体受到了网络载体的极大冲击，人们可感知的只是 数据和影像。在国际贸易中，涉及知识产权归属、知识产权侵权、知识产权合同 等的有关争议，往往是跨境贸易、电子技术、知识产权三种要素的叠加，它们相 互组合、相互加强又相互叠加，这使得知识产权争

41、议更具有技术性、隐蔽性、多 元性与复杂性，更加频发也更加难以妥善解决。第三，在互联网环境中，知识产权的专有性更难以实现。知识产权实际上是 一种民事私权，它的私权性质决定了知识产权的专有性，即知识产权所有人对知 识产权的垄断受到法律的严格保护。但在互联网环境中，互联网所具有的虚拟性、 即时性、快速性、全球性等特点为信息传播带来了极大的便利。信息一旦上网， 就变成公开、公知或公取的信息，很难再被权利人控制。这种从“私”到“公”的转 换，使知识产权的专有性受到了极大的冲击，也给人们及时认定和阻止知识产权 的侵权行为带来重重困难6。（三）知识产权与“公共秩序”的紧密联系知识产权与一国的国家利益紧密相关

42、，因而与一国“公共秩序”（也叫公共 政策”）有更多交集，在互联网环境中这个特性显得愈加突出。虽然各国并不可 能对于“公共秩序”赋予统一的含义，但从本质上讲，“公共秩序”实际上是一个国 家的根本利益所在。在承认与执行外国知识产权判决时，则需要考虑是否与本国 “公共秩序”相冲突。在制定关乎知识产权纠纷的民商事案件判决的承认与执行的 统一规则时，不得不直面当事国会因涉及本国“公共秩序”的原因，据不承认与执 行案件判决的情形比承认与执行案件判决的情形更多的现实局面，从而使统一规 则的潜在适用范围大打折扣。实际上，甚至可以说知识产权判决的承认与执行对 于一国“公共秩序”的价值追求相较于“国际”流通性可能

43、更加明显。早期日本关 于知识产权管辖权、法律选择和判决承认执行的透明化建议（简称透明化提案） 的起草过程就深刻地彰显了知识产权与一国“公共秩序”之间的关系。在透明化提 案最初草案第403条“公共政策”中，列举了一系列有关知识产权的特殊公共政 策，同时列举了与日本公共政策相抵触的外国判决的情形7。一般而言，与一 国“公共秩序”相抵触的判决将不会得到承认与执行。通过以上分析，折射出知识产权争议解决的国际协同治理“出身环境”的坎坷 和困苦，其面临的现实困境又增加了协同治理未来发展的不确定性。然好事” 必然“多磨、在知识产权国际共治方面，中国一直主张在凝聚各方共识、兼顾各 国不同法律制度和司法实践的基

44、础上积极进行相关制度构建，并发挥了建设性作 用。推动知识产权国际协同治理的未来发展，中国也应该继续贡献中国智慧，提 出中国方案。三、国际协同治理的路径探析实现知识产权争议解决国际协同治理的道路遥远且崎岖，但这也是经济全球 化过程中解决知识产权争议增多与复杂化的必由道路。中国应从国际规则的遵循 者、跟随者的“规则内化型参与模式，转变为国际规则的引领者、制定者的“规 则外溢型”主导模式，推动知识产权国际协同治理的体系构建。（-）积极加入判决执行公约中国是国际法律秩序与制度的追随者、适应者，更是维护者、建设者。同时, 提高我国在全球治理规则制定过程中的话语权，“深度参与世界知识产权组织框 架下的全球

45、知识产权治理，推动全球知识产权治理体制向着更加公正合理方向发 展”1,是时代的要求。历史和实践表明，加强知识产权领域的国际合作是主流。 我国只有积极参与其中，主动融入和推行主流的话语体系，才能更好更合理地运 用主流话语体系，来充分反映自己的利益诉求，在参与全球共治时居于前沿。虽然知识产权判决被排除在判决执行公约的适用范围之外，但公约依然 意义重大。它不但有力维护了多边主义，推动实现民商事判决在各国间的自由流 通，而且它与承认及执行外国仲裁裁决公约联合国关于调解所产生的国际 和解协议公约一起，在诉讼、仲裁、调解三大国际民商事争端解决方面形成了 “三驾马车，齐头并进的局面，从整体上为消弭国际民商事

46、争议、促进国家间商贸 往来创造了有利条件。此外，特别需要注意的是，即使公约排除了知识产权事项, 也不意味着在公约的适用方面完全无须讨论知识产权问题，实际上，公约对于涉 及知识产权合同有关的判决仍有适用空间。知识产权的有效性是一个基础问题。无论是案件原告以知识产权超过保护期 或知识产权无效为由要求被告赔偿，还是被告以知识产权无效为由进行抗辩，都 必须对知识产权的有效性问题先行认定。除了出现在作为争议标的的判决之中， 知识产权的有效性还会更多地作为合同、侵权等案件的先决问题。对于以知识产 权有效性作为知识产权合同纠纷的先决问题的判决，例如包括商标、专利等注册 性知识产权的有效性，公约仍将适用。如果

47、中国加入公约，则我国法院在面临专 利、商标等注册性知识产权的有效性作为外国知识产权合同纠纷案件判决的先决 问题时，承认与执行该外国判决的前提是，法院需要依据判决执行公约第8 条中对于管辖权标准的规定审查原审法院的管辖权问题。虽然，在实践中知识产 权的有效性问题作为知识产权合同纠纷的先决问题而被提出的情况并不多见，但 我们不能否认这种可能性的存在及其未来的发展，特别是在科学技术日新月异的 今天，在不断更新与发展的互联网环境中，这个问题有着无限翻新的可能。另外, 针对侵权与合同竞合的知识产权纠纷，判决执行公约排除了知识产权问题的 这一情形，将有可能会间接鼓励当事人去选择以合同纠纷提起诉讼，因为这将

48、有 利于促成判决的承认与执行。（二）参与和推动“判决项目”后续工作2019年外交大会邀请一般事务和政策理事会在其2020年会议上审议其希望 海牙会议在国际私法和知识产权之间的交叉领域开展的进一步工作。因此，可推 测知识产权方面的国际司法合作仍有望在近年来进行统一规则的制度构建。特别 是近几年，海牙国际私法协会和世界知识产权组织都已经开始关注知识产权领域 的国际私法问题。美国法学会于2008年通过了知识产权;调整跨境诉讼中管辖 权、法律适用和判决的原则（简称ALI原则），德国马克思普朗克法学研究 所在2011年12月31日公布了知识产权冲突法原则（简称CLIP原则） 的终稿，为国际立法提供范本，

49、也为涉外知识产权争议的解决提供依据。此外， 国际法协会于2018年起草了国际私法与知识产权指南（Guidelines）的草案，草 案中的相关规则将适用于涉及与不止一个国家有关的知识产权的民事和商业事 项。这表明，无论判决执行公约是否将知识产权问题包括在内，寻求知识 产权保护的国际共识和合作都将成为知识产权领域下一阶段的发展趋势。在此前 提下，我国应当更加重视这一领域有关问题的研究，同时也应密切关注这一领域 议题的进程，展示负责任大国的形象，继续贡献中国智慧和方案。止匕外，我国应在判决执行公约后续工作的推进过程中，例如在未来公约 解释报告的提案中提升自身的话语权，以宏观视角主张平衡有效、互利共赢，将 知识产权作为促进国际社会共同发展的工具，而非利益掠夺的武器。更加突出“开 放性L