2017年民法总则讲座讲义.doc

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1、民法总则与 2017 司法考试(初稿)泥萌想要的，我都会给你！李建伟绪论一、民法典（一）为什么要有民法典（二）民法典的立法步骤【1956-2003；2017-2020】（三）民法典的基本内容民法总则编(2017)物权法编(2020，下同) 合同法编侵权责任法编婚姻家庭法编继承法编二、民法总则规定了什么（一）一般规定(基本原则)（二）自然人（三）法人（四）非法人组织（五）民事法律行为（六）代理（七）民事权利（八）民事责任本论：民法总则的九项重大制度变化一、 民事主体的新体系图一：二、胎儿的权利能力【民事权利能力起止】民法总则审议版第十四条 自然人从出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享

2、有民事权利,承担民事义务。【胎儿视同出生】第十七条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护, 胎儿视为具有民事权利能力。但是, 胎儿出生时为死体的, 其民事权利能力自始不存在。【旧规定，特留份】继承法第 28 条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。继承法意见 45应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。图二：总结：（1）在自然人出生之前，也即胎儿状态的，基本民事权利，视同为人，故以胎儿名义的行为（如被指定为保险合同

3、受益人、受赠人、受遗赠人），有效；（2）特留份的规定继续适用（遗腹子的继承应留份），但以活体出生为前提。三、自然人的行为能力划分【18 周岁成年人】民法总则审议版第十八条 年满十八周岁的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。【完全行为能力人】第十九条 成年人为完全民事行为能力人, 可以独立实施民事法律行为。【限制行为能力人】第二十条 八周岁以上的未成年人,为限制民事行为能力人, 可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为; 实施其他民事法律行为由其法定代理人代理, 或者经其法定代理人同意、追认。十六周岁以上的未成年人, 以自己的劳动收入为主要生活来源的,

4、 视为完全民事行为能力人。【无行为能力人】第二十一条 不满六周岁的未成年人,为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。【无效的民事法律行为】第一百四十七条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。【效力待定的民事法律行为】第一百四十八条 限制民事行为能力人实施的民事法律行为, 经法定代理人同意或者追认后有效, 但是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为, 不需经法定代理人同意或者追认。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前, 善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式

5、作出。继承法第 22 条第 1 款无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。总结：1完全行为能力人（16、18），可以独立实施法律行为，不再因为行为能力的欠缺而导致行为效力瑕疵。2无行为能力人（0-8），不得独立实施法律行为，否则无效。3限制行为能力人（8-16、18），分为两种：（1）在行为能力内的，独立实施行为，不因行为能力欠缺而影响行为效力。（2）超出行为能力的，经法定代理人同意实施；否则，分为三类：纯获利益的行为，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力；其他合同行为，为效力待定；单方行为（遗嘱、抛弃等），无效。4.取消精神病人的提法最新案例：沪 13 岁少女打赏网络主播 两月花光 25

6、 万不久前（2017,2 月），家住上海松江区的孙女士打开微信支付功能，突然发现自己微信钱包中少了 2 万块钱。随后，一查微信支付绑定的银行卡余额，她更加吃惊，自己的 25 万元血汗钱竟然全都“不翼而飞”了。近日，家住上海的 13 岁女孩小卞，以学习为由，用妈妈手机偷偷给自己喜欢的网络主播打赏，两个月就花了家里 25 万块钱，而小卞的母亲对此却毫不知情。2【例 1】甲十七岁，以个人积蓄 1，000 元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约 100 元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（2010-3-2，单）A买卖显失公平，甲有权要求撤销

7、B买卖存在重大误解，甲有权要求撤销C买卖无效，甲为限制行为能力人D买卖有效【例 2】在行为人进行的下列行为中，哪些不属于行使形成权的行为？（03-3-34，单）A被代理人对越权代理进行追认B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示四、监护制度的完善（一）未成年人的监护人【法定监护人的顺序】民法总则审议版第二十八条 未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的, 由下列有监护能力的人按顺序担任监护人: (一) 祖父母、外祖父母; (二) 兄、姐;(三) 其他愿意担任监

8、护人的个人或者有关组织, 经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。【指定监护人】第三十条 被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人。【协议确定】第三十一条 监护人可以由协议确定。协议确定监护人的,应当尊重被监护人的真实意愿。【争议而指定】第三十二条 对担任监护人有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定, 有关当事人对指定不服的, 可以向人民法院提出申请; 有关当事人也可以直接向人民法院提出申请, 由人民法院指定。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿, 根据最有利于被监护人的原则在具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第

9、一款规定指定监护人前,被监护人的人身、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态的, 由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后, 不得擅自变更; 擅自变更的, 不免除被指定的监护人的监护责任。【组织监护人】第三十三条 无具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任, 也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。总结：未成年人监护人设定分为几种情况：1.法定监护人父母当然法定监护人，不因离婚而影响;离婚后，与子女共同生活方无权取消另一方的监护资格。若父母双亡或者双无监护能力/资格，由下列顺序的有监护能力的人担任监护人：（1）

10、祖父母、外祖父母；（2）成年兄姐；（3）其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，且经居委会村委会或民政部门同意的。2.指定监护人（1）父母可以通过遗嘱指定监护人【新规定】。（2）监护人多人的，可以彼此协议确定监护人【新规定】。（3）有争议的（争当或者推诿），则适用指定监护人。指定方式有两种：其一，由被监护人居住地的居委会、村委会、民政部门指定，不服的，申请法院指定；其二，直接申请由法院指定。（4）指定期间内，居委会村委会民政部门担任临时监护人【新规定】。3.组织担任监护人未成年人没有上述监护人的，由民政部门或有条件的居委会村委会担任。（二）无、限制民事行为能力的成年人的监护人【成年人协商确定监护

11、人】第三十四条 具有完全民事行为能力的成年人, 可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商, 以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时, 承担监护责任。总结：独特制度：事先协商确定监护人【新规定】（三）监护人的权利与职责【监护权利与职责】民法总则审议版第三十五条 监护人依法履行监护职责而产生的权利, 受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的, 应当承担责任。【最有利于被监护人原则】第三十六条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责, 保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益; 除为被监护人利益外, 不得处

12、分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责, 在作出与被监护人权益有关的决定时, 应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责, 应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿, 保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为; 对被监护人有能力独立处理的事务, 监护人不得干涉。解读：1.监护权：教育、监督和管教被监护人。【必要的体罚惩戒？刮痧？西班牙最新案例】2.监护职责的履行：最有利于被监护人的原则保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益；非为被监护人利益不得处分其财产；尊重被监护未成年人的真实意愿（学钢琴？）；最大程度地尊重被监护

13、成年人人的真实意愿，尊重被监护成年人的行为能力。3.法律责任：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的, 承担责任，此系监护人对于被监护人的责任承担，区别于侵权责任法第 32 条监护人对于被监护人侵害第三人的责任承担。【天津大悦城双童惨案】（四）监护资格的撤销与恢复【新规定】【撤销监护资格】民法总则审议版第三十七条 监护人有下列情形之一的, 人民法院根据有关个人或者组织的申请, 撤销其监护人资格, 安排必要的临时监护措施, 并根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人: (一) 实施严重损害被监护人身心健康行为的; (二) 怠于履行监护职责, 或无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托

14、给他人,导致被监护人处于危困状态的;(三) 有严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。前款规定的有关个人和组织包括: 其他有监护资格的人, 被监护人住所地的居民委员会、村民委员会, 学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和其他组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的, 民政部门应当向人民法院提出申请。【监护资格恢复】第三十九条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后, 除对被监护人实施故意犯罪的外, 确有悔改情形的, 经其申请, 人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下, 视情况恢复其监护人资格, 人民法院

15、指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。解读：1.因何而被撤销2.申请人：个人与组织3.悔改而可恢复五、宣告死亡的新变化：申请人无顺序【宣告死亡的情形】民法总则审议版第四十七条 自然人有下列情形之一的, 利害关系人可以向民法院申请宣告该自然人死亡:(一)下落不明满四年的; (二)因意外事件, 下落不明满二年的。因意外事件下落不明, 经有关机关证明该自然人不可能生存的, 申请宣告死亡不受二年时间的限制。【宣告死亡与失踪的关系】第四十八条 对同一自然人, 有的利害关系人申请宣告死亡, 有的申请宣告失踪, 符合本法规定的宣告死亡条件的, 人民法院应当宣告死亡。新变化：申请人有无顺序：范围与原来规

16、定一致（一切利害关系人）；但是无顺序【新规定，民法通则意见原来规定有顺序】。合格的申请人（不需要同一顺序）意见不一致的，直接受理宣告死亡六、法人【大部分为新规定】（一）分类 1. 大陆法系的传统分类首先分为公法人与私法人私法人再分为财团法人（以财产为组成基础，如基金会法人）与社团法人（以人为组成基础，如公司法人2.我国的新分类【新规定】【营利法人】民法总则审议版第七十七条 以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人, 为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。【非营利法人】第九十条 为公益目的或其他非营利目的成立, 不向其出资人或设立人分配所取得利润的法人,为非

17、营利法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。【事业单位法人】第九十二条 具备法人条件, 为实现公益目的设立的事业单位, 经依法登记成立, 取得事业单位法人资格; 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起, 具有事业单位法人资格。【社会团体法人】第九十四条 具备法人条件, 基于会员共同意愿, 为实现公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体, 经依法登记成立, 取得社会团体法人资格; 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起,具有社会团体法人资格。【捐助法人】第九十六条 具备法人条件, 为实现公益目的, 以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等, 经依法登记成立, 取得捐助法

18、人资格。依法设立的宗教活动场所, 具备法人条件的, 可以申请法人登记, 取得捐助法人资格。【特别法人】第九十九条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人为特别法人。首选分为营利法人、非营利法人、机关法人；营利法人包括公司企业法人与非公司企业法人；解读：1.营利的实质：持续性开展营业活动；获取盈利；可分配给法人成员。2. 区分营利的意义，比社团、财团法人更实用与有传统。（二）营利法人的基本规则【成立】民法总则审议版第七十八条 营利法人, 经依法登记成立, 取得法人资格。第七十九条 依法设立的营利法人, 由法人登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日

19、期为营利法人的成立日期。【章程必备】第八十条 设立营利法人应当依法制定章程。【法人机关之一：权力机构】第八十一条 营利法人的股东会等出资人会为其权力机构。权力机构修改章程, 选举或者更换执行机构、监督机构成员, 并行使章程规定的其他职权。【法人机关之一：执行机构】第八十二条 营利法人应当设执行机构。执行机构召集权力机构会议, 决定法人的经营计划和投资方案, 决定法人内部管理机构的设置, 并行使章程规定的其他职权。执行机构为董事会或者执行董事的, 董事长、执行董事或者经理依照法人章程的规定担任法定代表人; 未设董事会或者执行董事的, 法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。【法人机关之

20、一：监督机构】第八十三条 营利法人设监事会或者监事等监督机构的, 监督机构依法检查法人财务, 对执行机构成员及高级管理人员执行法人职务的行为进行监督, 并行使章程规定的其他职权。【法人格否认】第八十五条 出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。法人的出资人滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的, 应当依法承担民事责任。营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益。法人的出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任, 逃避债务, 严重损害法人债权人利益的, 应当对法人债务承担连带责任。【决议可撤销】第八十七条 营利法人的权力机构、执行机构的会议召集程序、

21、表决方式违反法律、行政法规、法人章程, 或者决议内容违反法人章程的, 营利法人的出资人可以请求人民法院予以撤销, 但营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。总结：1.营利法人，都必须经过登记，领取营利法人营业执照，方可成立。2.三个法人机关：权力机构、执行机构、监督机构。3.法人格否认制度：出资人滥权侵害债权人的利益的，揭破法人面纱。4.决议违反程序的，可撤销；决议不影响善意第三人的合同关系。（三）非营利法人的基本规则【公益法人的剩余财产处置】民法总则审议版第九十一条 为公益目的成立的非营利法人终止时, 不得向其出资人或者设立人分配剩余财产; 其剩余财产应当按照章程的规定或者

22、权力机构的决议用于公益目的; 不能按照法人章程规定或者权力机构的决议处理的, 由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的以公益为目的的法人, 并向社会公告。【事业单位法人：决策机构】第九十三条 事业单位法人设理事会的, 理事会为其决策机构。事业单位法定代表人按照其章程的规定产生。法律对事业单位法人的组织机构、法定代表人另有规定的, 依照其规定。【社会团体法人：章程、权力机构、执行机构必备】第九十五条 设立社会团体法人应当依法制定章程。社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构。社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责人依照法人章程的规定担任法定代表人。【捐助法人：章程、决策

23、机构、执行机构必备】第九十七条 设立捐助法人应当依法制定章程。捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构, 并设执行机构。理事长等负责人依照法人章程的规定担任法定代表人。捐助法人应当设监事会等监督机构。【捐助人的知情权、撤销权】第九十八条 捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况, 并提出意见和建议, 捐助法人应当及时、如实答复。捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出的决定违反捐助法人章程的, 捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院予以撤销, 但捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响总结：1.公益法人终止的剩余财产分配：用于公益目的或者转给同宗旨的

24、其他公益法人；2.事业单位法人：必设理事会，为其决策机构；3.社会团体法人：必设会员大会或会员代表大会（权力机构）与理事会（执行机构）；4.捐助法人：必设决策机构与执行机构。5.捐助人的知情权与撤销诉权。【例 1】甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的？（15-3-1，单）A、甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人B、乙作出决定即可，因乙是法定代表人C、应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的D、应由基金会法人按照程序申请，经过上级

25、主管部门批准【例 2】宗某患尿毒症，其所在单位甲公司组织员工捐款 20 万元用于救治宗某。此 20 万元存放于专门设立的账户中。宗某医治无效死亡，花了 15 万元医疗费。关于余下 5 万元，下列哪一表述是正确的？(1434，单)A应归甲公司所有B应归宗某继承人所有C应按比例退还员工D应用于同类公益事业（四）特别法人的基本规则【机关法人】民法总则审议版第一百条 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起, 具有机关法人资格, 可以从事为履行职能所需要的民事活动。【机关法人的后续责任承担】第一百零一条 机关法人被撤销的, 法人终止, 其民事责任由继续履行其职能的机关法人承担; 没有继续履

26、行其职能的机关法人的, 由撤销该机关法人的机关法人承担。【农村集体经济组织法人】第一百零二条 农村集体经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的, 依照其规定。【合作经济组织法人】第一百零三条 城镇、农村的合作经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对城镇、农村的合作经济组织有规定的, 依照其规定。【基层群众性自治组织法人】第一百零四条 居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格, 可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的, 村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。=总结：1. 机关法人：从事民事活动的资格；被撤销后的责任续担。2. 集体

27、经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。3.党的机关？【公法人的难产】4. 业委会？（五）法人的一生：设立、成立、变更与终止（登记制度）【设立行为的责任承担】第七十六条 设立人为设立法人从事的民事活动, 其法律后果在法人成立后由法人承受;法人未成立的, 其法律后果由设立人承受, 设立人为二人以上的, 承担连带责任。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动而产生的民事责任, 第三人有权选择请求法人或者设立人承担。【法人成立】第五十九条 法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序, 依照法律、行政法规的规定。设立法人, 法律、行政

28、法规规定须经有关机关批准的, 依照其规定。【变更登记】第六十五条 法人在存续期间登记事项发生变化的, 应当依法向登记机关申请变更登记。【变更登记的对抗效力】第六十六条 法人的实际情况与登记的事项不一致的, 不得对抗善意相对人。【法人合并分立的责任承担】第六十八条 法人合并的, 其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权, 承担连带债务, 债权人和债务人另有约定的除外。【法人终止】第六十九条 法人由于下列原因之一终止: (一)法人解散; (二)法人被宣告破产; (三)法律规定的其他原因。法人终止, 法律、行政法规规定须经有关机关批准的, 依照其规定。

29、【法人解散】第七十条 有下列情形之一的, 法人解散:(一)法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现的; (二)法人的权力机构决议解散的; (三)因法人合并或者分立需要解散的; (四)法人依法被吊销营业执照、登记证书, 责令关闭或者被撤销的;(五)法律规定的其他情形。【清算义务人】第六十八条 法人解散的, 清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构成员为清算义务人。但是, 法人章程另有规定、法人权力机构另有决议或者法律另有规定的除外。清算义务人未及时履行清算义务的, 主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。【清算组】第七十二

30、条 法人的清算程序和清算组职权, 依照有关法律的规定; 没有规定的, 参照适用公司法的有关规定。【法人终止之一】第七十三条第三款清算终结, 并完成法人注销登记时,法人终止; 法人依法不需要办理登记的,清算终结时, 法人终止。【法人终止之二】第七十四条 法人被宣告破产的, 依法进行破产清算并完成法人注销登记时, 法人终止。图三=总结：1.设立行为的责任：（1）设立人不以自己名义而从事的设立活动，法人成立的，由其承受；设立失败的，设立人承担，多个设立人的，连带责任：（2）设立人以自己名义而从事的设立活动，第三人可选择要求设立人或者法人承担。2.三类登记的效力：设立行为+设立登记 = 法人成立；清算

31、行为+注销登记 = 法人终止；法人登记事项变更+变更登记 第三人【以法定代表人的表见代表为例】3.法人分立合并的，由后续法人续担责任（连带责任）；4. 法人解散事由与清算义务人、清算人（清算组）七、法律行为的概念【定义】民法总则审议版第一百三十六条 民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。【分类】第一百三十七条 民事法律行为可以基于单方的意思表示成立, 也可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的, 该决议行为成立。总结：一个极其重大的变化： 1. 不再包含“合法性的要求”从斯大林到苏俄民法典中

32、国民法通则，法律行为的构成中强调合法性的要求，不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，限制了私法自治（自由）。法律行为的本质不在于其合法还是非法，而在于意思自治。实际上，合法性仅仅是法律行为的效力判断标准，而非其本质构成要件。在确定法律行为的效力时必须要强调合法性要件，即“不违反法律、社会公共利益与社会公共道德”。这样，既严格确立了法律行为的生效要件，又严格区分了其效力规则（生效要件）与成立规则（构成要件）。【举例】甲乙二人就毒品买卖事宜达成了意思表示一致，就可以说该买卖合同行为已经成立，也即完成了这项法律行为；至于能否产生法律秩序认可的效力，则是另外一回事。2.立法用语的重大变化：从民事行

33、为到民事法律行为 1986 年民法通则上的“民事法律行为”与 2017 年民法总则上的“民事法律行为”的含义截然不同！前者，生造出一个“民事行为”的概念，作为民事法律行为的上位概念。【例 1】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09-3-51）A宣告死亡的申请人有顺序先后的限制B有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效C被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复D被撤销死亡宣告的人有权请求依继承法取得其财产者返还原物或给予适当补偿【例 2】张某一家共 4 口人：张某夫妇、两岁的儿子及张父。张某自 1992 年外出打工，其后音信皆无。1998 年 2 月，王某向法院申

34、请宣告张某死亡，1999 年 10 月张某被宣告死亡。张某和王某共有面积相同的房屋 6 间，现金 6000 元。2000 年 5 月，王某将儿子送与李某收养。之后，王某与刘某结婚，但 1 年后刘某即病故。据上，如张某生还并申请法院撤销死亡宣告，下列选项正确的是：（08-3-93，不）A张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为有效？B张某与王某的夫妻关系不能自行恢复C张某可与李某协议解除王某之子与李某之间的收养关系D若张某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返还（二）分类1. 单方行为：授权；抛弃；遗嘱以及行使形成权的行为。2. 双方（多方）行为：合同；婚姻；发起人协议；签署公司初始

35、章程等。3. 决议行为：股东大会都是决议；合伙人决议；业主大会业主委员会决议等。八、意思表示（一）定义【意思表示的形式】第一百四十三条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时, 方可以视为意思表示。【法律行为的形式】第一百三十八条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式; 法律规定或者当事人约定采用特定形式的, 应当采用特定形式。1. 概念：意思表示，就是行为人把意欲发生一定私法效果的内心意思以一定方式表达于外部的行为。这一定义包括三层次：（1）此处的“意思”是指设立、变更、终止一定民事法律关系的内心意图，不发生民事法律关系（如不归民法调整的

36、好意施惠关系，还有不意欲发生法律后果的事实行为等）的意思，不是此处的“意思”；（2）意思表示是一个意思由内到外的表示的过程，所以需要表示行为；（3）意思表示根据符合生效要件与否产生不同的法律效力，符合者发生行为人意欲追求的法律效果，否则不发生行为人意欲追求的法律效果。2. 意思表示的构成三要件：表示行为与内心意思（目的意思与效果意思）3. 存在形式：明示（口头、书面、肢体语言）与默示（推定与沉默）。图三（二）基本类型【意思表示的生效之一】民法总则审议版第一百四十条 以对话方式作出的意思表示, 相对人了解其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示, 到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文

37、形式的意思表示, 相对人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统时生效; 未指定特定系统的, 相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的, 按照其约定。【意思表示的生效之二】第一百四十一条 无相对人的意思表示, 表示完成时生效。法律另有规定的, 依照其规定。【意思表示的生效之三】第一百四十二条 以公告方式作出的意思表示, 公告发布时生效。图四（三）撤回【意思表示的撤回】第一百四十四条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。【要约的撤回】合同法第十七条要约可以撤

38、回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。【承诺的撤回】第二十七条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。总结：1.撤回：意思表示生效之前，一般情形下允许；2.撤销：意思表示生效之后，一般情形下不允许。【例 1】乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲的董事长助理收到乙“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲的董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两周，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？（02-3-12，单）A要约已被撤回B要约已被撤销C甲公司对要约作了实

39、质性改变D甲公司承诺超过了有效期间（四）意思表示的瑕疵【通谋（虚伪表示）行为】民法总则审议版第一百四十九条 行为人与相对人串通, 以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效, 但是双方均不得以此对抗善意第三人。【隐藏行为】行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力, 依照有关法律规定处理。意思表示真实，就是说行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。否则，即为意思表示有瑕疵，包括意思缺乏和意思表示不真实。1.意思表示不自由由于受到外在原因导致行为人处于意志不自由的状态，使其表示的意思非其真意，这种情形包括欺诈、胁迫、重大误解与显失公平等四种，将导致民事法律行为的无效（如继承法第 22 条

40、）或被撤销（如合同法第 54 条）。2.意思表示不真实即行为人的外部表示意思不符合其内心的意思，主要有三种情况：（1）真意保留。又称单独虚伪表示、戏谑表示，指行为人故意隐瞒真意、而表示出其他意思的意思表示。【甲酒后对乙戏言称，如乙再能喝下 5 斤白酒，甲的别墅即归乙所有。真意保留的人通常没有设立法律关系的意图，属于典型的意思缺乏，所以该类行为因为没有法律效果意思而不成立】这是一个理论概念，民法立法无需规定之。（2）虚伪表示。又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。就当事人相互之间而言，虚伪表示是无效的，但为维护交易安全，虚伪表示的当事人不得以其无效对抗善意第三人。【甲为了逃避债务

41、，与乙通谋以赠与之名将其房屋一栋转到乙的名下，后乙将此房屋卖给不知情的丙。在此情形下，甲、乙之间的赠与行为无效，但甲乙不得以赠与无效对抗丙，丙可以善意取得房屋的所有权。】（3）隐藏行为。指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示之下。具体又包括两种情况：以一种行为掩盖另一种行为，但两种行为都合法【如甲、乙订了一份名为借用、实为租赁的合同，此时应将当事人的真意解释为被掩盖的行为意思，而隐藏行为（借用）本身无效，被掩盖的行为属于真意，租赁有效】以合法行为掩盖非法目的【如名为买卖、实为法律禁止的借贷合同，该行为无效】九、民事法律行为的效力体系（一）效力待定的民事法律行为【没有变化】【效力待定的民事法律行为

42、】第一百四十八条 限制民事行为能力人实施的民事法律行为, 经法定代理人同意或者追认后有效, 但是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为, 不需经法定代理人同意或者追认。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前, 善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【效力待定的民事法律行为】第一百七十五条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后, 仍然实施代理行为, 未经被代理人追认的, 代理行为无效。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的, 视为

43、拒绝追认。无权代理人实施的行为被追认前, 善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。解读：实质原因是行为人欠缺某种能力，具体类型有 2：（1）限制行为能力人超出行为能力订立的合同；（2）狭义无权代理的合同。（3）没有规定无权处分的行为为效力待定，意味着坚持无权处分行为有效。（二）可撤销的民事法律行为【可撤销的民事法律行为】第一百五十条 基于重大误解实施的民事法律行为, 行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【可撤销的民事法律行为】第一百五十一条 一方以欺诈手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【可撤销的民事法律行为

44、】第一百五十二条 第三人实施欺诈行为, 使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 对方知道或者应当知道该欺诈行为的, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【可撤销的民事法律行为】第一百五十三条 一方或者第三人以胁迫手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【可撤销的民事法律行为】第一百五十四条 一方利用对方处于困境、缺乏判断能力等情形, 致使民事法律行为成立时显失公平的, 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【可撤销的民事法律行为不对抗对三人】第一百五十五条 民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销的,不得对抗善意第三人。【撤销权消灭】第一百五十六条 有下列情形之一的, 撤销权消灭: (一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的;(二)当事人受胁迫, 自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的; (三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放