执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题曹珊.ppt
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1、上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题曹珊 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/32一、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件,一、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件,一、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件,一、从我国建筑市
2、场两起震惊国内外的特别重大的案件,看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性 二、准确贯彻执行二、准确贯彻执行二、准确贯彻执行二、准确贯彻执行2013201320132013版施工合同以及新的合同管理制度,版施工合同以及新的合同管理制度,版施工合同以及新的合同管理制度,版施工合同以及新的合同管理制度,应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其
3、准确处理处理处理处理 目目 录录上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/33第一节第一节从两起震惊国内外的特别重大的建筑市场领域的案件,从两起震惊国内外的特别重大的建筑市场领域的案件,从两起震惊国内外的特别重大的建筑市场领域的案件,从两起震惊国内外的特别重大的建筑市场领域的案件,看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性看加强施工合同签约和履约管理的重要性 上海市建纬律师事务所上
4、海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/341 1 1 1、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案 这是一个大型中央建筑施工企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。这是一个大型中央建筑施工企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。2009 2009年年9 9月,波兰月,波兰A2A2高速公路开始招标,中国海外工程有限公司(下称中海外)高速公路开始招标,中国海外工程
5、有限公司(下称中海外),与上海建工等中国公司组成的联合体以,与上海建工等中国公司组成的联合体以4.44.4亿美元的价格中标亿美元的价格中标A A、C C两个标段(约两个标段(约4949公里),连波兰政府预算的公里),连波兰政府预算的2828亿兹罗提(约合亿兹罗提(约合1010亿美元)的一半都不到。亿美元)的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下,中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下,就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约,以致成本上升、工程变更及工期延误都就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约,以致成本上升、工程变更及工期延误都
6、无法从业主方获得补偿,加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重等原因。无法从业主方获得补偿,加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重等原因。20112011年年6 6月月1313日,中海外宣布放弃日,中海外宣布放弃A2A2高速公路项目。为此波兰公路管理局对中高速公路项目。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为海外及其联合体的索赔估算为7.417.41亿兹罗提亿兹罗提(约合约合17.5117.51亿元人民币元亿元人民币元),同时禁止,同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海
7、外联合体,索赔联合体,索赔2 2亿欧元。亿欧元。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/35中海外在波兰面临的法律问题主要如下:中海外在波兰面临的法律问题主要如下:中海外在波兰面临的法律问题主要如下:中海外在波兰面临的法律问题主要如下:(1 1)A2A2项目项目C C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4A4纸,但至少有七份合同附纸,但至少有七份合同附件。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克件。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)(FIDIC)条款,但双方最终签署的条款,但双方最
8、终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款,用合同删除了很多对承包商有利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款,用以限制承包商权利。以限制承包商权利。(2 2)中海外曾向波兰公路管理局提出,由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅)中海外曾向波兰公路管理局提出,由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨,要求对中标价格进行相应调整,但遭到公路管理局的拒绝,公路管理局的上涨,要求对中标价格进行相应调整,但遭到公路管理局的拒绝,公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法公共采购法等相关法律规定。等相关法律规定。(3 3)语言障碍。
9、波兰的官方语言是波兰语,中海外联合体和公路局公路管理局签)语言障碍。波兰的官方语言是波兰语,中海外联合体和公路局公路管理局签署的是波兰语合同,而英文和中文版本只是简单摘要。署的是波兰语合同,而英文和中文版本只是简单摘要。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/36(4 4)菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付预付款作为启动资金。但在中)菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付预付款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中,关于工程款预付的菲迪克条款全部删除,同时另外规海外联合体取得的合同中,关于工程款预付的菲迪克条款全部删除
10、,同时另外规定,工程师每个月根据项目进度开具定,工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明临时付款证明”(Interim Payment(Interim Payment Certificate)Certificate),核定本月工程额,承包商则据此开具发票,公路管理局才付款。,核定本月工程额,承包商则据此开具发票,公路管理局才付款。(5 5)由于启动资金的捉襟见肘,中海外只好着力于)由于启动资金的捉襟见肘,中海外只好着力于“节流节流”。中海外原本聘请了。中海外原本聘请了一家当地的法律事务所担任顾问,后来认为价格太高服务太少而辞退,最后雇了一家当地的法律事务所担任顾问,后来认为价格太高服务太少而
11、辞退,最后雇了一位要价不高、一位要价不高、2020多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也选择便宜的用。多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也选择便宜的用。(6 6)没有关注环保成本,工程施工过程中,为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的)没有关注环保成本,工程施工过程中,为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力,事实上,基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。精力,事实上,基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。(7 7)在合同的争议部分,菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除,)在合同的争议部分,菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除,代之以代之以“所有纠纷由波兰法院审理,不能仲裁所有纠纷由波兰法
12、院审理,不能仲裁”。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/372 2 2 2、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安11.1511.1511.1511.15大火案大火案大火案大火案 这是一个中小施工企业工程转包、抢工期这是一个中小施工企业工程转包、抢工期,疏于合同履约管理的典型案件。疏于合同履约管理的典型案件。2010 2010年年1111月月1515日,上海市静安区胶州日,上海
13、市静安区胶州路路728728号的存量房屋、共号的存量房屋、共2828层的教师公寓层的教师公寓因外墙因外墙1010层脚手架上两个电焊工违章施工层脚手架上两个电焊工违章施工的火星掉落,酿成震惊国内外的重大城市的火星掉落,酿成震惊国内外的重大城市火灾。火灾。火灾事故遇难人数为火灾事故遇难人数为5858人,其中男性人,其中男性2222人,女性人,女性3636人,并有人,并有7373人在本次大火中人在本次大火中受伤。受伤。上海上海11151115火灾现场新闻报道视频(附件四)火灾现场新闻报道视频(附件四)上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/1
14、2/38静安区建交委原主任高伟忠静安区建交委原主任高伟忠 佳艺公司佳艺公司 不具备一级资质不具备一级资质 静安建总静安建总 星宇公司星宇公司 龙宇公司龙宇公司 佳艺公司从富达公司处拿到招标文佳艺公司从富达公司处拿到招标文件,制作三家公司的标书,将静安件,制作三家公司的标书,将静安建总的报价定得最低。建总的报价定得最低。教师公寓建筑节能改造工程施工合同教师公寓建筑节能改造工程施工合同 建设工程施工分包合同建设工程施工分包合同 该公司项目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全,毫该公司项目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全,毫无预防火灾意识,为抢工期提出拆除原有
15、旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体无预防火灾意识,为抢工期提出拆除原有旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体施工的方案,这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。施工的方案,这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。虚假招标虚假招标虚假招标虚假招标 上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/39刑事责任刑事责任刑事责任刑事责任 原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批准逮捕。静安区建交委主任高伟忠静安区建交委综合科科长周建民静安区建交委建管办副主任张权
16、被立案侦查并刑事拘留,并均追究刑事责任,高伟忠被判16年。重大责任事故罪重大责任事故罪滥用职权罪滥用职权罪上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/310国务院事故调查组认定的六大问题为:国务院事故调查组认定的六大问题为:国务院事故调查组认定的六大问题为:国务院事故调查组认定的六大问题为:第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。违法分包。第二、工程项目施工组织管理混乱。第二、工程项目施工组织管理混乱。第三、设计企业、监理机构工作失职。第
17、三、设计企业、监理机构工作失职。第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/311 2011 2011年年6 6月月9 9日,国务院批复对该事日,国务院批复对该事故的处理报告,对故的处理报告,对5454名事故责任人做出名事故责任人做出严肃处
18、理。严肃处理。2626名主要责任人被依法追究名主要责任人被依法追究刑事责任,其中国家工作人员刑事责任,其中国家工作人员7 7人;人;2828名名相关责任人受到党纪、政纪处分,其中相关责任人受到党纪、政纪处分,其中国家工作人员国家工作人员2121名。名。省(部)级干部1人厅(局)级干部6人处以下干部8人包括包括上海市市委委员、静安区区委副书记、区长张仁良行政撤职、撤销党内职务处分上海市市委委员、静安区委书记龚德庆党内严重警告处分上海市副市长沈骏行政记大过处分上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/312第二节第二节201320132
19、0132013版施工合同以及新的合同管理制度,应高度重版施工合同以及新的合同管理制度,应高度重版施工合同以及新的合同管理制度,应高度重版施工合同以及新的合同管理制度,应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/313(一)协议书第(一)协议书第(一)协议书第(一)协议书第7 7 7 7条条条条“承诺承诺承诺承诺”规定三项要求中前两项主要针对承、发
20、包各方,规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方,规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方,规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方,对此,通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实;要求承诺对此,通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实;要求承诺对此,通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实;要求承诺对此,通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实;要求承诺不签订黑白合同,则是不签订黑白合同,则是不签订黑白合同,则是不签订黑白合同,则是2013201320132013版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别版施工
21、合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定,双方当事人对此应寄于高度关注。约定,双方当事人对此应寄于高度关注。约定,双方当事人对此应寄于高度关注。约定,双方当事人对此应寄于高度关注。1 1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2 2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工,确保工程、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工,确保工程质量和安全,不进行转包及违法分包,并在缺陷责任期及
22、保修期内承担质量和安全,不进行转包及违法分包,并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。相应的工程维修责任。3 3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的,双方理解并承诺不再、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的,双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。协议书在原协议书在原19991999版施工合同基础上增加的第版施工合同基础上增加的第7 7条条“承诺承诺”规定:规定:双方互双方互相担保相担保 黑白合黑白合同同 上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12
23、/314(二)施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为(二)施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为(二)施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为(二)施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺,必须大力加强分无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺,必须大力加强分无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺,必须大力加强分无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺,必须大力加强分包管理和项目管理,预防表见代理则是施工企业加强工
24、程分包管理的重点。包管理和项目管理,预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。包管理和项目管理,预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。包管理和项目管理,预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。“确保工程质量和安全,不进行转包及违法分包”是协议书要求承包人所作的特别承诺。承包人转包和违法分包的法律责任:承包人转包和违法分包的法律责任:司法解释第司法解释第4 4条规定:条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以借用有资
25、质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022/12/315司法实践中,工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有:司法实践中,工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有:司法实践中,工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有:司法实践中,工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有:第一,非法转包、违法分包
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