政府采购法及其号令实务解读lanzhou.ppt
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1、政府采购法及其号令实务解读lanzhou Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定,当然也不能够完全由政府一方即予以决定,所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见,凡是涉及到公共利益的问题,任何一种办法都不可能是十全十美的,但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多。因此,公权力的行使往往就成为了程序性的问题。如依特定程序设定的评标委员会的
2、评标权利,以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。说到底,招投标制度的核心还是“契约自由与市场管制”的关系问题,亦即公法与私法的关系问题。中国政法大学终身教授 江平招标投标活动公权力私权利的关系示意图建立交易中心的法律依据招标投标法实施条例第五条第五条招标投标交易场所招标投标交易场所及电子招标第一款第一款 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。建立交易中心规范招标投标活动是群众的创造经历了的三个阶段1、1993年北京建筑行业建立了第一个有形市场。建筑市场治乱
3、、企业管理治散、工程质量治差、工程造价求合理之后,建设部于1997年颁布了建立建设工程交易中心的指导意见推动了有形市场的发展。第二阶段,招标法颁布后,特别是条例出台后,各地依托建筑有形市场对政府采购、土地房地产、产权交易、药品整合解决多头监督的问题,公共资源交易中心蓬勃发展。以2012年南昌会议为标志,纪检监察部门牵头,全国建立了全国省、市、县涵盖四类集中的交易中心1203个单项性质的交易中心2794个。一委、一办、一中心重点依据国务院的要求整合规范根据国务院关于健全和规范有形建筑市场若干意见的通知(国办发【2002】21号)文件的精神改变了以往监督和管理“一套班子、两块牌子”的做法实现“职能
4、分离、机构分设、财务分立、人员分开”第三阶段、十八大之后,纪检部门退出公共资源交易中心的牵头管理,由发改委牵头进入整顿提高阶段。各地结合本地实际规范公共资源交易中心的活动。交易中心将招标采购活动集中起来,使无序的招标采购规范起来,把隐蔽的交易活动暴露出来,规范了市场,增强了采购人市场观念、提高了市场主体的法制观念以及加强监督,保护了干部。资源交易中心的作用两个面向提供服务:面向招标采购交易当事人;面向政府有关部门。(一)面向招标采购交易当事人信息服务(事),信用服务(人);程序服务(缔约),合同服务(履约)。(二)面向政府有关部门面向主管部门:信息加工,咨询报告。面向监督部门:方便便捷,公开透
5、明。举例:一、中国特色的公共采购制度二、政府采购法的适用范围和政策目标三、政府采购当事人四、政府采购方式和程序五、政府采购合同六、政府采购的法律救济七、政府采购活动的监督检查八、政府采购活动采购人的法律责任一、中国特色的公共采购制度一、中国特色的公共采购制度(一)采购及其采购方式(二)经济管制和契约自由(三)招标采购的管制(一)采购及其采购方式(一)采购及其采购方式1、采购的概念采购又称购买、采买或采办,是指采购人或采购实体基于生产、转售、消费等目的,购买商品或劳务的行为。采购是市场经济条件下社会产品交换的一种必然过程,是社会消费的前置环节。采购除了以购买的方式占有货物或服务外,还可以通过租赁
6、、借贷、交换等途径取得标的物之使用权,达到满足需求的目的。租赁的表现形式是一方用支付租金的方式取得他人货物的使用权;借贷是指一方凭借自己的信用和彼此间的友好关系获得他人货物的使用权;交换是指双方采用以物易物的方式取得货物的所有权和使用权。雇佣是指一方用支付报酬的方式换取相对人的智力或体力服务。采购的目的就是要满足采购方的需求,采购工作首先要确定需要什么、需要多少、何时需要,所以采购就其功能来讲不仅仅是采购人员或采购部门的工作,而是整个管理团队的工作,是采购人整体供应链的重要组成部分。2、采购方式及其发展采购交易方式的发展是随着科技的迅速进步与新兴部门的涌现不断发展,交易规模扩大,市场竞争加剧,
7、使得具有各种功能的采购交易方式呈现多样化并催生了新的产业,进一步推动了市场规模的发展。表现在,采购人在采购中集交易过程、运输、仓储等业务于一身的传统方式,催生了仓储、运输成为独立的物流企业;采购人在双方间进行商业交易的结算转为银行业务;采购人有限的商务信息和需求催生了出现收集、整理和提供市场信息的物流信息业及与之相适应的咨询业;供应商单打独斗的吆喝推销催生了专门制作广告,进行策划和宣传的广告业。商品交易的风险由当事人部分转移到保险业。甚至交易双方不介入商品的所有权转让交由经纪人、代理人。显然,采购方式的发展,促进了市场的繁荣,直接影响了市场的发展和交易的结果。(二)经济管制和契约自由(二)经济
8、管制和契约自由由于采购方式关系到采购交易的结果,因此,在国民经济建设中,一些关系到国家公共利益、公众利益的特定的商品,国家通过法律对交易采购方式进行规范。在2000年1月1日实施的中华人民共和国招标投标法(以下简称招标法)中,规定招标采购方式依据公开程度分为公开招标和邀请招标。所谓公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标;所谓邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。招标采购的最大优势是通过采用公开、公平、公正的方式,以诚实信用为基石,经过充分的竞争,采购人选定交易对象及其方案的一种采购方式。可以用于购买,也可以出售标的,例如土地使用权的
9、招标就属于使用权的出售行为;毋庸置疑,招标采购也需要成本、其刚性的程序可能在某些采购活动中造成采购效率低下等弊病。政府采购法规定的采购方式除了招标方式以外,竞争性谈判、询价、单一来源采购和其他方式。所谓其他方式如协议供货、定点服务等。在2003年1月1日实施的中华人民共和国政府采购法(以下简称采购法)中,规定的采购方式除了公开、邀请招标采购方式规范的同时还增加了竞争性谈判、询价、单一来源谈判和其他方式。采购法规定的非招标方式对采购人的法律意思表示作了进一步的限制,如采购文件是由采购小组编制而不是类似招标投标活动中由招标人编制招标文件,因此在企业的非强制招标采购活动中不能套用政府采购规定的采购程
10、序,应当由企业以满足生产需要为目的,自行选择采购方式,法律仅对特定商品的交易方式进行管制,除此之外采购方式的选择属于企业经营自主权的范畴,由企业自行决定。(三)招标采购的管制(三)招标采购的管制我国著名法学家江平指出,在规范经济秩序中,用经济学家的观点看有两只手,一是市场这只无形的手,二是国家这只有形的手;从法学家的观点看,市场这只手在法律上表现为民法,民法就是私法;国家这只手在法律经济规制中表现为经济法,经济法主要属于公法。从公法的视角考量,招标法属于经济法中的一部特别法;从私法视角考量,它属于民商法中的一部特别法。招标投标属于程序法。政府采购法属于实体法。主要规范政府在公共采购管理中的权利
11、、义务和责任。政府采购法主要属于公法,但其签订合同适用于合同法。合同法属于私法。招标投标法 政府采购法第一章 总则 总则第二章 招标 政府采购当事人第三章 投标 政府采购方式第四章 开标、评标中标 政府采购程序第五章 法律责任 政府采购合同第六章 附则 质疑与投诉第七章 监督检查第八章 法律责任第九章 附则招标投标法2000年1月1日实施该法共六章68条、总则、招标、投标、开标评标中标、法律责任和附则。招标法的一、三、三、四一个基础:招标人公正三个中国特色的组织:招标代理、评标委员会和招标投标交易场所三种管理:程序管理、结果管理和投诉管理三种责任:民事责任、行政责任和刑事责任四项工作:制订招标
12、方案、编制招标文件、执行招标程序、完成中标项目。政府采购法2003年1月1日实施。该法共九章88条:总则、政府采购当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任、附则。采购法第一条:立法宗旨为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护当事人的合法权益,促进廉政建设,指定本法。招标投标法第一条:立法宗旨为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,指定本法。政府采购法律体系法律:政府采购法规章:暂缺 政府采购法实施条例(稿征求意见)部门规章:政府采购货物和服务招标
13、投标管理办法第18号令政府采购信息公告管理办法第19号令政府采购供应商投诉处理办法第20号令政府采购代理机构资格认定办法第31号令政府采购非招标采购方式管理办法第74号部令(2014年2月1日实施)规范性文件(最新)中央预算单位批量集中采购管理暂行办法财库2013109号文件(2013.8.21)2013年12月19日财政部颁布财政部74号令政府采购非招标采购方式管理办法。2014年2月1日施行。第一条 为了规范政府采购行为,加强对采用非招标采购方式采购活动的监督管理,维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益,依据中华人民共和国政府采购法(以下简称政府采购法)和其他法律、行政法规的
14、有关规定,制定本办法。第二条 采购人、采购代理机构采用非招标采购方式采购货物、工程和服务的,适用本办法。二、政府采购法的适用范围和政策目标二、政府采购法的适用范围和政策目标(一)法律适用(二)采购标的的法律定义(三)政府采购定义(四)政府采购的政策目标(五)政府采购信息公开(六)政府采购的回避制度(一)政府采购法的法律适用(一)政府采购法的法律适用采购主体:各级国家机关、事业单位和团体组织采购资金:财政性资金采购范围和规模:集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。政府采购的限额标准包括纳入政府采购管辖的最低限额标准和公开招标的标准。(两个标准)政府采购管辖的最低限额标准和公开
15、招标限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定。政府采购法实施以来,国务院办公厅公布的中央预算单位政府采购管辖的最低限额标准为:货物和服务单项或批量50万元,工程为60万元;(目录外)公开招标限额标准为:货物和服务单项或批量120万元,工程为200万元。根据政府采购法,下列采购活动不属于政府采购管理范围的是()。A.某国家部委使用财政资金40万元采购集中采购目录以外的专用仪器5台B某国家部委使用财政资金5万元采购集中采购目录以内的计算机3台 C某事业单位使用财政资金100万元从国外聘请技术咨询专家D某国家部委办公楼使用财政资
16、金70万元采购集中采购目录以外的家具例外条款:A:采购法第四条政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。B:采购法第八十四条 使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定,但不得损害国家利益和社会公共利益。C:采购法第八十五条 对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。D:采购法第八十六条 军事采购法规由中央军事委员会另行制定。案例1、召开国际会议可能涉及会议场地、住宿、餐饮、用车、会务、注册信息系统等服务采购;上述采购属于政府采购的服务采购,适用于政府采购法,判断其是否
17、需要纳入政府采购管理,一是上述采购是否列入北京市或中央机关采购目录,其次按照采购标准50万判断。其中超过120万,需要公开招标2、工程采购中涉及工程以及和工程不可分割的实现其功能必须的货物和服务如方案设计、勘察、监理属于招标法规范;造价咨询、工程验收及竣工决算、造价审核等不属于招标法中强制招标范围;工程建设项目招标适用招标法,但200万以下的项目由于招标法规定可以不招标,适用采购法。上述工程项目超过法定规定,工程200万、货物100万、服务50万依照如下办法执行。上述采购任务纳入依法必须招标的项目是:工程施工(200)、配套的货物(100)和服务采购项目(50)如方案设计、监理。应该依法招标。
18、其他内容造价咨询、工程验收及竣工决算、造价审核等无论金额大小都无需招标采购,采购方式由采购人自行选择。采购主体是国家机构、事业单位,上述施工、配套货物和服务没有达到法定标准,采购资金属于财政资金其采购方式应当按照政府采购法的相关规定执行。财政性资金的解释:财政性资金,包括财政预算资金和纳入财政管理的其他资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金、以事业单位和团体组织占有或使用的国有资产作担保的借贷资金视同财政性资金。政府采购法第二条所称使用财政性资金采购,是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。(二)政府采购定义(二)政府采购定义:本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的
19、行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。政府采购标的物的定义:本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。采购项目中含不同采购对象的,以占项目资金比例最高的采购对象确定其项目属性。(三)政府采购的组织管理(三)政府采购的组织管理采购范围采购组织方式采购管理 1集中采购目录内目录内的货物、工程和服务委托集中采购机构集中采购机构代理采购、集中采购目录内实施部门集中采购部门集中采购或依法自行实施采购政府采购管理(集中)2集中采购目录以外目
20、录以外的货物、工程和服务采购限额标准标准以上以上的货物、工程和服务分散采购:依法自行实施采购或委托政府采购代理政府采购代理机构机构采购的行为。政府采购管理(分散)3集中采购目录以外目录以外的货物、工程和服务采购限额标准标准以下以下的货物、工程和服务采购方式自行决定不属于政府采购管理2、集中采购目录内政府采购的不同组织形式集中采购目录内项目 采购组织形式 1通用的政府采购项目应当委托集中采购机构代理采购,有特殊情况报经同级财政部门批准的除外。集中采购机构不得把采购人委托的采购项目再委托其他采购代理机构采购;2本部门、本系统有特殊要求的项目由采购人组织部门集中采购。部门集中采购项目中属于通用的政府
21、采购项目,应当委托集中采购机构组织实施;3本单位有特殊要求的项目可以由采购人依法自行组织采购。政府采购法通用的政府采购项目,是指采购人普遍使用,可归集形成采购规模的标准化产品;政府采购法第十八条第二款所称本部门、本系统有特殊要求的项目,是指集中采购目录中属于非通用的,只适合某一部门或者系统使用的项目;政府采购法第十八条第二款所称本单位有特殊要求的项目,是指已经纳入集中采购目录,但采购人按其专业要求需要特别定制,不宜实行集中采购,难以归集形成批量的项目。2、关于关于财库2013109号文件(2013.8.21)中央预算单位批量集中采购管理暂行办法的通知中央预算单位批量集中采购管理暂行办法的通知
22、涉及采购人的相关条款解读(1)强制集中采购制度第二条 列入国务院公布的中央预算单位政府集中采购目录及标准中的集中采购机构采购品目应当逐步实施批量集中采购,中央预算单位要严格执行批量集中采购相关规定。对已纳入批量集中采购范围,因时间紧急或零星特殊采购不能通过批量集中采购的品目,中央预算单位可报经主管预算单位同意后通过协议供货方式采购,但各部门协议供货采购数量不得超过同类品目上年购买总数的。(2)关于标准办公用品第五条 中央预算单位应当执行基本配置标准,并根据预算及实际工作需要,确定当次采购品目不同的档次或规格。部分主管预算单位因特殊原因需要另行制定本部门统一执行的通用或专用办公设备等配置标准的,
23、应当按基本配置标准规范确定相应配置指标,且相关指标不得指向特定的品牌或供应商。同时,还应明确专用办公设备等品目的预算金额上限。(3)集中采购的程序规定第七条 集中采购机构应当广泛征求中央预算单位、供应商及相关专家意见,科学合理编制采购文件。应当根据每期不同品目的需求特点及计划数量,依法采用公开招标、询价等采购方式,于二十五个工作日内完成采购活动。应当及时将中标供应商名称、中标产品完整的技术服务标准等信息在中国政府采购网和各集中采购机构网站上公告。因需求特殊等原因导致采购活动失败的,应当及时通知相关中央预算单位调整需求标准,并重新组织采购。A、征求意见编制文件、B、确定采购方式C、25个工作日完
24、成、D、及时公告、E、失败处理(4)政府采购程序管理第八条 中央预算单位应当通过中国政府采购网或各集中采购机构网站查询相关中标信息,严格按照计划填报数量和当期中标结果,及时与中标供应商或授权供货商签订采购合同。验收时,应当根据中标公告中的技术服务标准,认真核对送货时间、产品配置技术指标等内容并填写验收书。验收后,应当按照合同约定及时付款。对中标供应商在履约过程中存在的违约问题,应当通过验收书或其他书面形式向集中采购机构反映。A、查询中标信息;B、填报数量和结果;C、签订合同;E、验收并填写验收书;F、及时付款;G、违约处理(5)集中采购的监督第十二条 财政部应当加强对批量集中采购工作的组织监督
25、管理,将批量集中采购工作纳入集中采购机构的业务考核范围。对主管预算单位及所属单位规避批量集中采购、不执行采购计划以及无故延期付款等行为应当及时进行通报批评。应当根据集中采购机构提供的报告,对中标供应商虚假承诺或拒不按合同履约的行为进行严肃处理。集中采购机构考核增加集中采购工作内容主管预算部门及下属单位、中标供应商违规的责任和处罚(四)政府采购的社会发展政策目标(四)政府采购的社会发展政策目标(1)扶持环境保护、不发达地区和少数民族地区和促进中小企业发展采购法第九条 政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。政府采购制度是
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