论著作权侵权归责原则 (2).docx

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1、论著作权侵权归责原则摘要：随着经济现代化和网络信息技术的飞速发展，著作权侵权形态呈现复杂化和多样化的特点，著作权人人身权益和财产权益保护的问题日显重要。学术界对于著作权侵权行为归责原则体系存在争议，研究著作权侵权责任归责原则，直接关系到著作权法的适用，以及著作权侵权案件的正确处理。确立我国著作权侵权的归责原则，既要考虑与国际接轨的因素，又要考虑本国的实际情况，构建以过错责任原则为基础，以过错推定原则为补充，在法律特别规定的情况下，可以适用无过错责任归责原则的体系应当是现阶段我国较为合适的选择。关键词：著作权；侵权行为；著作权侵权责任；归责原则；体系构建一、著作权侵权归责原则的基本理论（一）著作

2、权侵权行为分析按照著作权法的规定，凡未经著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。构成侵犯著作权的行为须具备两个条件:其一，使用的作品是受著作权保护的;其二，使用行为违法。著作权是一种民事权利，具有民事权利的一般特征。民法是统领包括著作权法等知识产权法在内的一般法，著作权法是民法的特殊法。著作权等知识产权和物权、债权等一般民事权利相比，确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果有无形、可复制的特点，著作权作为民事权利具有专有性、地域性和时间性的特点。这些决定了著作权侵权行为的特殊性。由于著作权客体的无形性，权利人的专有权范围被他人无意、无过失

3、闯入的可能性及实际机会，比物权等权利普遍得多。就是说，无过错而使他人的著作权受到损害，在某些情况下有普遍性。侵害物权则没有这种普遍性，因为侵害有形物的专有财产权，一般须采取入他人室、取他人物等较明显的违法行为，而侵害著作权则往往不表现为这类活动。这正是目前我国不少人侵害他人著作权而不知为侵权的重要原因。这种无过错而给他人著作权造成损害的“普遍性”，就成了著作权侵权行为的特殊性。此外，著作权等知识产权的特殊性，还表现在人们对这种特殊性的认识，在制定民事基本法时还不深刻。因为这种权利毕竟是在商品经济及科学技术充分发展的基础上产生的一种较新的民事权利。鉴于著作权侵权行为的特殊性，在确立其归责原则时，

4、既要考虑为权利人维护权利的可能性，又不至于把侵权人的责任范围无限扩大。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。归责原则的本意在于平衡正当利益失衡状态，合理填补损害。著作权侵权行为的归责原则是确定侵犯著作权的行为人承担民事责任的根据和标准，也是统领著作权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。（二）侵权行为归责原则分析著作权侵权行为究竟适用何种归责原则?在国际公约方面，有关过错责任或无过错责任的原则，比较突出地体现在世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议(Trips)的第45条中。该条分为两款，第1款规定:“对已知或有充分

5、理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。这一款说明侵权人主观上有过错，据此我们可以知道TRIPS协议在这里肯定了侵害著作权等知识产权损害赔偿的过错责任原则。但其第2款又规定:“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中还包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”在这里，无过错不仅可被定为侵权，而且可判其负赔偿责任，同时又是双重的赔偿责任。这就排除了“一刀切”地适用过错责任原则或无

6、过错责任原则。这一款可以看作是TRIPS协议对著作权等知识产权的无过错责任原则的适用。（三）我国著作权侵权归责原则学术争议1、一元归责原则分析一元归责说主要有种观点：过错责任归责原则、无过错责任归责原则、过错推定责任归责原则。前两种观点互相对立，在著作权侵权责任类型划分和归责依据的标准上产生了分歧：过错责任归责原则观点认为，著作权侵权属于一般侵权责任形态，应依据主观归责的标准进行归责；无过错责任归责原则观点认为著作权侵权属于特殊侵权责任形态应依据客观归责的标准进行归责。第种观点，是在过错责任的基础上，考量著作权人因举证不能而无法保护自己的受损利益，易使侵权人逃避法律责任的实际现状，从利益衡量的

7、角度应选择适用过错推定责任原则。2、二元归责原则分析二元归责说的理论是近年来学者们热议的话题，旨在维护化权利益之归属的秩序，是我国侵权法学者们通过中外立法比较和深入研讨取得的新成果，是对一元归责说理论的补充和发展。该学说针对适用一元归责原则不能全面保护著作权人利益之缺陷，主张应根据著作权侵权类型和著作权人的权利救济请求，依照侵权法理论对侵权行为采用主观和客观的双标准进行归责，使著作权人的双重权利之受损都能获得法律救济。可见二元归责说的理论主张比一元归责说理论更有实效优势，是比较符合著作权侵权特征的归责原则构建说。在知识产权法领域，学者们提出的二元归责说的主张主要有四种：过错责任为原则无过错责任

8、为补充、无过错责任为原则过错责任为补充、过错责任为原则过错推定责任为例外、过错推定责任为原则过错责任为例外。3、多元归责原则分析该学说是少数侵权法学者主张的观点，尚未形成共识。学说我国侵权法所确认的过错责任、过错推定责任、无过错责任及公平责任为内容，对前述二元归责说的理论进行了补充和发展。学说主张应在各一元归责或二元归责的基础上，根据保护著作权人合法利益之需要从利益平衡的视角补充适用第种责任。例如有学者主张：在著作权人利益之保护上，为使当事人利益得到平衡，应过错责任为基础，过错推定责任和无过错推定责任为补充。多元归责学说主张，著作权系二元权利属性的无形财产权，著作权特殊的权利属性，决定了著作权

9、侵权呈现复杂化、类型化、多元化的特征。而我国侵权责任法确认的是多元化的归责体系，不同责任形态其责任承担的归责依据和标准也不同，导致适用的归责原则也各不相同。因著作权兼具物权和债权的属性，对侵权责任进行归责时，要依现有的侵权法归责制度，对侵权巧为按照侵权责任构成要件进行责任界分，还要区分判断侵权类型，从而正确适用符合著作权侵权行为特征的责任承担方式进行归责。学者们提出构建多元归责原则体系之目的是与侵权责任法的立法功能分不开的，其学理基础仍然是要对著作权人合法权益之保护和利益损害之补偿：一是对受害人依法进行保护，防止和弥补受害人利益之损失；二是对不法侵害行为进行预防和制裁。二、国外关于著作权侵权责

10、任归责原则的立法实践（一）大陆法系关于著作权侵权责任归责原则的立法实践分析大陆法系国家（地区）因受法的历史传统影响，在自然法学派为量的推动下，法律将作品的概念由最初的版权概念发展为内容更为丰富的著作权概念。随着著作权的制度的发展，法律对著作权的保护范围，从最初保护著作权人对作品享有的个人权利、出版者权等权利利益，扩大为对著作权人身权益的保护。立法借鉴了天赋人权的思想，逐步形成了保护作者精神利益为重屯、的著作权理论制度。可见，大陆法系国家（地区）立法选择是人格价值观为基础的法哲学思想理论，构建的是体现自然法学派权利和自由价值观的著作权保护制度。但在同一法系下，因各国（地区）政治体制和经济制度的不

11、同，著作权侵权责任归责原则适用制度也不尽相同。大陆法系著作权保护制度发展比较完各的国家是德国和日本，法国现行版权法没有明确规定著作权侵权责任归责原则。（二）英美法系关于著作权侵权责任归责原则的立法实践分析著作权制度源于英美法系的英国，年英国安娜法令的颁布标志着著作权法律制度诞生。经过年的发展，著作权的基础理论由最初封建社会出版特许权理论转变为资本主义社会精神所有权理论。英美法系著作权法律观财产权利为重屯，将著作权看做是一种具有交换价值的私有无形财产权，财产价值论的观点影响了英美法系著作权制度的完善和发展，并最终形成了以财产价值观为基础的著作权法律保护体系。因此，英美法系国家的著作权侵权责任归责

12、原则是以著作权财产权益损害赔偿内容为重也的归责体系。三、我国著作权侵权归责原则立法现状及完善（一）我国著作权侵权归责原则立法现状1、一般法关于著作权侵权归责原则的规定在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的，著作权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括著作权法在内的著作权法的一般法，著作权法等著作权法是民法的特殊法。民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于

13、过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产，人身的，应当承担民事责任，”这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来，确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。著作权法第四十五条，第四十六条规定了著作权侵权行为。第四十五条规定的七项除去第八项未作具体规定的弹性条款及第四十六条规定的七项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为，如;实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创作为谋取个人名利，在他人作品上署名：剽窃、抄袭，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等。一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过

14、失的过错。根据民法通则和著作权法的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则，并且也应是最基本的最主要的归责原则，过错推定原则作为过错责任原则的特殊表现。2、著作权法关于著作权侵权归责原则的规定2001年10月，我国通过了著作权法修正案，在“法律责任”部分主要增加了两个条款，一是第49条的诉前保全措施条款，二是第52条关于承担法律责任的归责条款。另外，国务院在同年12月也修改了计算机软件保护条例，同样增加了两个条款，即第28条和第30条的侵权归责条款。修正后的著作权法第52条规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创

15、作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”这里显然采用的是过错推定责任，即如果“不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”，而反之，如果能证明其有合法来源的，则不负法律责任。这里存在这两个问题：一是该原则仅适用于复制品的出版者、制作者及发行者等出版、制作、发行和出租的侵权行为，还是同时也适用于其它的著作权侵权行为，即作为一项“总原则”？二是适用该条款时，如行为人证明其没有过错，则不承担法律责任，该责任仅指赔偿责任，还是也包括停止侵害、消除影响等责任？计算机软件保护条例第28条也同样存在着这两个问题。而计算机

16、软件保护条例第30条的归责原则与著作权法上述两条的归责有所不同。该条规定“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”很明显，这里是把赔偿责任和归责责任分开，即在归责上采用无过错责任，而在赔偿责任上则采用过错责任。（二）我国著作权侵权归责原则的完善路径1、科学确定著作权侵权归责的基本原则无过错责任原则的价值追求符合著作权保护制度的价值取向。考察著作权保护制度的历史可知，现代著作权保护制度的保护客体是

17、作品作者的智力创造成果，这一智力创造成果是基于作者的人格权而产生的，与人格权密不可分；因而著作权保护制度的目的在于保护基于作者人格权而产生的人身、财产权益；人格权神圣不可侵犯，基于人格权而产生的著作权同样神圣不可侵犯。因此，侵犯著作权的行为理应受到惩罚。无过错责任原则的归责基础在于权利受到损害，能够使权利人的著作权在受到损害时能够得到合理地补偿，更加符合著作权保护制度的价值初衷。其次，无过错责任原则的归责原理适于著作权侵权案件的客观需要。众所周知，著作权不同于普通物权，其具有明显的无形性、地域性等特征，因而被他人非故意或非过失的侵入专有权范围的可能性比普通物权要大得多，现实几率也确实比普通物权

18、要大得多。基于过错性惩罚价值追求的过错责任原则在这一普遍现象面前就显得软弱无力，以致出现“有侵害无侵权”、“有损害无赔偿”的现象，著作权人的合法权利得不到有效保障；而基于损害性补偿价值追求的无过错责任原则可以在此种情形下有效介入，有效弥补过错责任原则的漏洞，保护著作权人的合法权利在受到不法侵害的情形下能够得到合理地补偿。第三，无过错责任原则在司法实务中的实践运用。我国侵权责任法及著作权法等法律中虽对无过错责任原则没有明确的规定，但在诸如最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释、实施国际著作权条约的规定等司法解释、行政法规中确实能够发现无过错责任原则的应用，无过错责任原则已然

19、在解决著作权侵权纠纷案件中发挥了其应有的作用。如上文所述UP公司、北京京延电子有限公司诉广州雅芳有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案。最后，无过错责任原则已然在欧美各国著作权法中确立其地位。由前一章所述英、美、德、法四国著作权保护制度的立法、司法等方面可知，无过错责任原则在四国的著作权侵权归责原则中的地位：英国著作权法明确界定著作权直接侵权与间接侵权，并且对于直接侵权坚持无过错责任原则；美国坚持对著作权的强保护政策，侵权著作权的行为都将受到追责，并且建立完备的司法保障体系加以保障；德国著作权法通过明确规定侵权行为人过错责任的情形来反推无过错责任，并且基于对著作权的强保护设立无过错侵权包括民事、行

20、政、刑事在内侵权责任；法国知识产权法基于人格权神圣不可侵犯，确定一切侵犯知识产权的都应受到惩罚，确立了无过错责任原则在著作权侵权归责中的地位，同时通过明确列举的方式确定了过错责任原则的适用情形。2、我国著作权侵权归责原则立法完善思路首先从理论基点上确认著作权等知识产权神圣不可侵犯的地位，侵犯著作权的行为理应受到处罚，在著作权受到直接损害的情形下，依照无过错责任原则即启动维权程序，保证著作权人的合法权利在受到不法侵害时都能得到应有补偿；同时，通过明确列举的形式规定适用无过错责任的情形，即无过错依然需要负侵权责任的情形，以此限制著作权的扩张以及无过错责任的滥用。确认无过错责任原则为兜底性的补充原则

21、，一个非常明显的弊端就是容易导致无过错责任的滥用，进而导致著作权的无限制扩张，有碍于著作权作品的经济性开发和文学艺术作品的传播，有碍于社会公共利益。因而，应从立法技术层面即限制无过错责任原则的适用范围。反向来看，限制无过错责任原则的适用范围即是扩大过错责任原则的适用范围，而过错责任原则的适用范围同样可以通过明确列举的方式加以确认。这就非常容易理解了，为了限制无过错责任原则的无节制适用，将应适用过错责任原则的著作权侵权情形通过明确列举的方式规定于著作权法等法律规范之中。这种立法技术方式在英、美两国的著作权侵权立法中非常常见，其法条规范几乎囊括了社会生活的方方面面，几乎每一种著作权侵权类型中都有有

22、关适用过错责任原则的规定，这一特征在网络信息及新技术等著作权领域体现的尤为明显。然而，我国著作权侵权立法并不能照搬欧美的立法形式，原因有二：第一，我国侵权责任法确立的过错责任原则为基本归责原则，无过错责任原则作为法律明确规定的特殊情形下的补充原则的归责原则体系已经深入人心，因而，在著作权侵权领域照搬欧美各国的立法形式，颠覆性的将无过错责任原则视为一般归责原则、过错责任原则为特殊归责原则，在现阶段显然并不具有切实可行性；第二，我国的立法体系依然不够完善，法律规定不可能覆盖社会生活的众多方面，因而，采取明确列举的方式确定著作权侵权适用过错责任原则的情形并不现实，甚至出现越是列举遗漏越多的后果。综合

23、国外的实践经验以及我国的国情，基于我国民法通则、侵权责任法及著作权法等法律的立法基础，笔者提出，在立法技术层面合理规范过错责任原则与无过错责任原则的适用范围及适用顺序：第一，对于直接侵权，法律明确列举的重心应着重于适用过错责任的情形，著作权法等法律文件明确规定侵权行为人有过错须追究民事侵权责任的，则直接适用过错责任原则，依侵权行为人的过错、侵权程度及损害结果承担侵权责任；在法律没有明确规定侵权行为人有过错须承担侵权责任的案件，著作权人的专有权利受到损害的结果与侵权行为人的行为存在因果关系确需要承担侵权责任的，则适用无过错责任原则，通过司法解释的形式，使受害人无需证明侵权行为人主观上存在过错，直

24、接依侵权行为人依侵权程度、损害结果等承担责任，同时将不可抗力、受害人过错等因素纳入侵权责任归责的考虑因素之中。结语著作权侵权归责原则，是构建著作权侵权法律保护体系的基础性原理，体现着社会对著作权保护的社会价值取向，具有较高的理论研究深度；同时，著作权侵权归责原则，又直接引导和规范著作权侵权立法、监管、司法等实践活动，具有极强的现实指导意义。本文从著作权制度的起源发展着手，从著作权的人格权属性出发，分别探析了过错责任原则与无过错责任原则的社会价值追求，并寻求二者的社会价值契合之处，提出了我国著作权侵权归责原则体系的理论框架。参考文献：1王迁.著作权法学M.北京:北京大学出版社, 2009, 1.

25、2王利明.侵权行为法归责原则研究M.北京:中国政法大学出版社, 1992:17.3曲三强.现代著作权法M.北京:北京大学出版社, 2011:260-263.4郑成思.知识产权法论M.北京:法律出版社, 1998:268.5吴汉东.试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权J.法商研究,2001 (5) :5.6王利明.侵权行为法归责原则研究M.北京:中国政法大学出版社, 2004.7张新宝.中国侵权行为法M.北京:中国社会科学出版社, 1998.8阳平.论侵害知识产权的民事责任从知识产权特征出发的研究M.北京:中国人民大学出版社, 2005.9王爱琳.我国侵权行为法归责原则研究M.长春:吉林

26、大学出版社, 2007.10刘剑文, 张里安.现代知识产权法M.北京:中国政法大学出版社, 1993.11尹雪英.著作权侵权认定归责和损害赔偿的经济学分析J.经济论坛, 2005, (16) .12戴建志, 陈旭.知识产权损害赔偿研究M.北京:法律出版社, 1997.13吕斯特 (Ruster) .世界知识产权指南M.北京:知识产权出版社.1999.14汤纵舜.知识产权的国际保护M.北京:人民法院出版社, 1999.致谢本论文从选题开始到最后的定稿，虽几易其稿，但无论是论文小处的字词句，还是论文大体的框架结构和论文观点都得到了指导老师悉心、耐必、细致的指导。老师对我在校四年的学习指导，使我对法学基本概念、理论学说、论文的撰写、学术的素养培养等方面都受益匪浅。老师真诚善待和平易近人的风格让我巧白很多为人处世的道理。老师治学严谨、务实做学问的精神让我深为感动。在此，我向老师致最衷也的感谢和最祟高的敬意。