浅论法律适用中得利益衡量原则2.doc

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1、 浅论法律适用中得利益衡量原则摘要:现代司法实践本身就是一个利益衡量的过程，在利益街量中司法者不可避免地受诸多因素影响，对于法律适用存在个人主观因素的影响，从而导致现代司法过程中，法律适用实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程。司法者面对多元而相互冲突的利益如何进行利益衡量，直接与司法公正、司法正义息息相关，本文拟对现代法律适用过程中利益衡量的若干基本问题进行简单探讨，希望能对利益衡量原则的准确适用提供些许个人的看法。关键词：法律适用；利益衡量；法理研究前言：利益衡量作为法律适用的手段，在个案衡平中被广泛应用，但是对于它发挥作用的机制长期以来只是进行形而上的研究，没有走向形

2、而下，这样就制约了该方法作用的发挥。从经济分析的视角,司法者通过对双方当事人之间的利益进行博弈分析，可以直观的显示法官利益衡量的方法与步骤，同时也体现出司法中进行利益衡量的必要性。因此，从这个意义上来说，进行法律适用中的利益衡量原则研究意义重大，影响深远。一、 利益衡量相关法理分析众所周知，在学术界对于利益衡量这一法律解释方法,其日益得到重视存在许多利好因素，是与其自身所具有的优势为基础的。首先，利益衡量具有可经验性,能够为人们认知和把握。并且相对具有可视性、稳定性,即使发生了变化,人们也能感知到,并根据变化作出调整。 李秀群. 司法中的利益衡量一个博弈论的分析J. 山东公安专科学校学报 ,

3、2004,(01) P2其次,在方法上它具有可操作性。由于利益能够进行具体的计量，因此可以利用有关经济原理和模型对双方当事人的情况进行具体的计算,得出利益大小。利益衡量之所以能够作为一种独立的法律方法，除了其自身所拥有的优势以外,多变的社会情势也是其得以存在的现实基础。究其原因，大致有二:（1） 法律相对的滞后性与社会发展的进步性之间的矛盾从立法者的角度而言,法是对已经成熟的社会关系的规范性调整,是对以前经验的总结,对其制定以后发生的事情不可能作出规定,同时,法律的制定、修改又具有严格的程序，不可能及时对已经规定但过时的法律进行修正,这就决定着它不可能及时对新出现的社会关系作出法律调整。这样,

4、当发生争议时就会出现无法可调整的状况,那么是依法无明文规定不作处理,还是根据法律价值进行衡量作出判决?如果只是争议不大的纠纷,则可以置之不理，但如果争议严重违反法律价值时，显然又不能置之不理。因此,为了实现法的价值目标,在司法中实时引入利益衡量具有实践意义。 胡玉鸿. 关于“利益衡量”的几个法理问题J. 现代法学 , 2001,(04) P1当前我国司法改革的目标之一是实现社会公正,在目前我国社会转型时期和司法体制下,如果把它寄托于一种制度,最后必然达不到司法改革的目的,不管是英美法的司法实践,还是大陆法系的司法实践表明,仅仅依靠制度机制,仍然不能制约司法腐败或者不公正的现象出现。毕竟,司法公

5、正的实现要靠人的能动性。处在新旧体制交错下,价值主体的多元化造成人们多种利益冲突,因此社会关系体现出错综复杂的局面,而法律的滞后性、不周延性又无法满足纠纷解决的需要,使法律存在着空缺结构或者规范与当下流行的社会价值相抵触。面对这些情况,如果不赋予司法者利益衡量的权力，争议的解决必然无休止，司法的功能难以得到实现。（2） 法律适用的主体是具有感情因素的普通人从人的角度讲，我们经常会有两种倾向,一种是认为司法者是超然的神，另一种又把司法者看作滥用权力的魔。实际上这两种观点都有失偏颇,司法者和我们一样,具有共同的文化背景和道德传统，与其他社会职业群体相区别的是,他们具有自己的职业伦理和一定的法律技术

6、。因此，法官不可能处于超然的地位，同时也不可能成为魔,因为他要受一系列伦理、规则、制度的约束。司法者作为一个正常的人，不可能没有价值判断，我们反对司法者运用自己的感情枉法裁，但我们不反对法官运用法律价值去衡量一个案件。在一个具体的案件中，司法者会面对各种各样的利益冲突，当事人之间的、个人利益和社会公共利益之间的冲突等等。当主体间的冲突、矛盾不能通过内在的平衡机制予以解决时，就要求助彼此都信任的公正的、超然的第三者来作出裁判。 李军. 利益衡量论J. 山东大学学报(哲学社会科学版) , 2003,(04) P2既然如此，作为裁判者的司法者又是依据什么标准进行利益衡量。司法者选择不同的进路，必然会

7、选择不同的标准来进行利益衡量。通过对一些典型的疑难案例进行研究，不难看出,司法者在对各种利益进行衡量时，并不简单的考虑本案双方当事人的利益，而更多的是考虑本案判决以后所带来的潜在的社会效果，是否能为社会增进效益。“他们在对作为审判行为客体的具体事件进行审判时,往往不只是将其作为一次性的事件，而是力求每一次的审理中抽象出具有普遍性的社会关系的类型并进行深入的分析。”法官要想使法律论证有说服力,就必须使自己的判决所带来的社会效果具有可测量性。摆脱以往形而上的分析，转向形而下的研究。只有对其判决的社会效果进行定量分析，尤其是进行经济的分析，才会对社会公众更有说服力，因为“经济学是研究人类理性选择的思

8、维方法。”虽然每一个司法案件不能保证有唯一正确的答案,但是对每一个司法争议都必须作出一个合理的判决。记得格梅林曾说过:“表现在司法决定和判决中的意志就是以法官固有的主观正义感为手段获得一个公正的决定,作为指南的是当事人利益衡量的有效掂量,并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法;除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时,应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益。”那么什么是值得保护的利益，站在不同的立场肯定会有不同的回答。 孙宏. 利益衡量的应用J. 引进与咨询 , 2006,(01) P2在

9、一些简单的案件中，利益评价比较容易，司法者很容易就能够依据法律的有关规定作出判决。但是在疑难案件中，不同主体之间的利益差别极为微小，法官作出如何判决都具有极大的争议。为此司法者为了避免自己的判决昙花一现，往往会运用各种手段进行价值评价和判断。各种手段中起主要作用的往往是利益衡量,正如“法律的终极原因是社会福利,”在司法过程中司法者所追求的目标也应当是一种社会福利。既然是一种福利、一种利益，那么,就可以用经济分析的方法对它们作出具体的利益判断。二、 利益衡量潜在的法律形态分析1、适用方法论的利益衡量利益衡量，是指对双方的利益进行估量后，考虑应置重于哪一方的利益。利益衡量论作为一种法律解释的方法论

10、，其思想源于德国的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学。19世纪末20世纪初，欧洲大陆主要国家的法典化已经完成或接近完成，概念法学以反对形而上学为名，抛弃自然法学的主张，仅仅承认实在法，认为法典一旦制定出来即可自给自足，足以解决各种纠纷。法官只需根据适当的逻辑推理，就可以从现有的由概念构成的法律条文得出正确的判决，无需考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需要。 李军. 利益衡量论J. 山东大学学报(哲学社会科学版) , 2003,(04) . P1然而，1896年德国民法典颁布后，概念法学的“自给自足”却遇到问题，“法典无漏洞”的幻想破灭，而且随着社会的发展法典的漏洞越来越多。加之，德

11、国民法典总则中有许多抽象原则，在具体运用中也遇到了困难。面对德国民法典在适用中所遇到的困难和问题，以赫克为代表的一批年轻法学家举起耶林思想的旗帜，在德国掀起了一场反对概念法学的利益法学运动。利益法学以利益作为出发点，指出利益法学方法的唯一任务是通过探究法律和生活环境，为正确的判决做准备，从而简化法官的工作。赫克认为，“利益法学从两个着眼点出发:第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突。利益法学的第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对于法律的

12、这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。”德国法学家卡尔拉伦茨在评价利益法学时说，它通过对复杂的案情和多种需要同时考虑的利益按照法则本身的评价标准进行权衡分析，逐步取代了仅依据呆板的法律规则进行逻辑概括的方法，确实对法律适用进行了方法论上的革命。尽管利益法学主张法官要善于发现法律规则的目的，通过创造性的、合理的解释去平衡相互冲突的利益，然而，利益法学并没有解决法官在处理案件过程中如何去平衡冲突的利益。作为适用方法论的利益衡量，系指“法官

13、在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，司法者自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。 胡玉鸿. 关于“利益衡量”的几个法理问题J. 现代法学 , 2001,(04) P2换而言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”。可见，作为适用方法论的利益衡量实质上是法官判案的一种方法，其内涵可以从以下几个方面把握：

14、（1）利益衡量方法论适用的前提是存在两个或两个以上的利益冲突。由于法律漏洞及法律的原则性，导致了法律适用上的不确定性，也给利益纷争提供了一定的空间。当存在多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又没有规定何者优先，因而，法官在处理这些利益纠纷时必须通过解释的方法进行相关利益的衡量。（2）利益衡量具有价值判断的性质，在做出决断之前必须确定相互冲突的利益之间的位阶。法官要在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益，这必然会融人法官的价值判断。（3）利益衡量是一种法律适用的方法。它是对传统之概念法学三段论思考方法所进行的批判，它实际上是先有结论后找法律条文依据，以便使

15、结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论，这正好与概念法学三段论的思考方法相反。2、立法方法论的利益衡量利益衡量是法学方法中的一种黄金方法，它自身既是一种独立的方法，同时它又贯穿于其方法之中。如上所述利益衡量作为一种司法或法律适用的方法研究较多，但将利益衡量作为一种立法方法的研究却涉足较少。本文认为作为立法方法论的利益衡量不同于作为适用方法论的利益衡量。作为立法方法论的利益衡量系指立法者在立法过程中，为了实现利益平衡，依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，并进行利益选择的一系列活动。 沈仲衡. 论法律推理中的利益衡量J.

16、 求是学刊 , 2003,(06) P3个人认为，作为立法方法论的利益衡量的基本内涵可以从以下几个方面把握：（1）利益衡量是一种立法方法论。它是一种在对现实利益识别之基础上，对所识别的利益进分析、比较、权衡，进而抽象利益、整合利益的一套基本方法和操作程式。它适用于立法的整个过程中，属于法律创制的范畴。（2）利益衡量方法论以利益识别为立法之起点。马克思指出，“法的利益只有当它是利益的法时才能说话。”全面、正确地识别利益，是制定“利益的法”，即符合社会利益客观规律的法的客观要求，唯此法才能够在利益调整中有效地发挥作用。因此，利益衡量方法论主张，对利益的全面了解，是法律适用的前提和起点。 李秀群.

17、司法过程中的利益衡量J. 法律方法 , 2003,(00) P3（3）利益衡量方法论主张依据一定的价值指引进行利益评价。面对多元利益的冲突，立法者如何进行利益衡量，实现利益平衡，这便把利益衡量带人了价值判断的领域。面对相互竞争、冲突的利益与价值，立法者必须进行价值选择，价值判断是立法者利益衡量无法回避的问题。（4）利益衡量方法论最终结果在于利益选择。立法的过程是一个利益选择的过程。在立法以及司法者对社会利益关系的调控过程中，运用的是权利义务的利导机制，最终将所识别之利益在规范分析之基础上转换为权利与义务。三、法律适用中得利益衡量及其原因司法者审理案件所要考虑的因素有很多，如公平问题、法律适用、

18、判决的承认与执行等，但是最只要的是进行利益衡量。利益衡量是指对双方的利益进行估量后，考虑应该以哪一方利益为重。利益衡量论作为一种法律解释的方法论，其思想源于德国的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学。利益法学以利益作为出发点，指出利益法学方法的唯一任务是通过探究法律和生活环境，为正确的判决做准备，从而简化司法者的工作。利益衡量是一种法律适用的方法，它对传统的三段论推理进行了批判，因为它实际上是先有结论后找法律条文依据，将法律条文作为支持自己判决理由的依据。这是与现实状况相一致的，因为法律作为规范公民行为的准则，其制定之初就是符合一般行为标准的，只是这种一般标准的文字化并赋予其法律效力而已。

19、林琳, 赵芳. 利益衡量在审判实践中的运用J. 山东审判 , 2004,(06) P2司法者作为一般人见到案件后也首先会以一般人的思维给案件定性。而加之司法者本身业务素质较高，其定性一般也比较准确。众所周知，法律之所以可以规范人民的行为是因为法律具有公示性。但是法律又有局域性，即每个国家的法律只在本国领土内针对本国居民的。因为内国承认外国人在内国的民事法律地位，在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力，这样国际冲突就必然产生了。进行利益衡量的原因就是因为两个国家对同一个案件的法律规定不相同，导致当事人的预期不同。所以就要求法官要对这类案件进行利益衡量，不能直接适用内国法而不理会外国当事人

20、的权益。利益衡量主要是私人之间的利益问题，涉及国家利益及社会利益的并不适用。用经济分析的方法解释一下进行利益衡量的客观原因。美国学者柯里提出了“政府利益分析说”，该说将不同国家的法律冲突说成是不同国家利益的冲突，即在审理案件的时候法官会适用自己的法律并且保护本国当事人。他混淆了国家利益和私人利益的区别，国家虽然强大，但还是要遵守一般的法则的，不能因为案件中有自己国的当事人就予以偏袒。法律的生命和价值在于公正，司法者对于正义的追求才使得我们对法律肃然起敬。若每个国家的司法者都偏袒本国公民，那至少在国际私法上是无公正可言的，这不仅损害了各国司法间的相互信任，还会是各国公民在进行国际交时往变得小心翼

21、翼。这样做的最终结果是各国固步自封，而不会出现现在这样密切联系的景象。并且国际法中有个重要的原则是对等原则，就是说一个国家如果对他国公民进行了不公正待遇，他国将对这个国家的公民也给以不公正的待遇。如果两个国家之间适用了对等原则则说明这两个国家的关系已经出现了问题，每个国家都不会为了一个小小的当事人的利益而置国家利益于不顾的，因为这样做是不经济的。四、我国法律适用中的利益衡量原则以涉外法为例由于法律适用中得利益衡量原则受法律主体影响因素较多，为了方便说明，以涉外法为例，进行详细分析，以求探讨利益衡量原则的立法层次和基本原则。我们都知道，国际私法中的利益冲突可以分为当事人之间私人利益冲突、国家利益

22、之间的冲突、私人利益与国家利益的冲突三种。我国涉外法在充分考虑了涉外法律冲突后，规定了不同情况下进行利益衡量的方法供法官和当事人选择，其中对于涉及国家利益的情况适用公共秩序保留和强制性规定的保留适用，对于私人利益的冲突则体现了意思自治原则、最密切联系原则和对弱者权益的保护。可以说涉外法体现了对国际私法学说的完美运用。1、意思自治原则意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。我国涉外法第三条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这是在第一章一般规定中充分体现了民事关

23、系的内涵和对当事人真实意思的尊重，也表明了我国对于涉外关系的态度是积极的开放的。我们承认当事人有对于适用法律有自主选择的权利，同时在有关委托代理、信托、仲裁、夫妻财产关系、离婚、动产物权、运输过程中的物权、合同履行、侵权责任、不当得利、无因管理、知识产权共十二个方面规定允许当事人协议选择适用的法律。这是涉外法与其他法律显著不同的地方。意思自治原则在法律选择过程中体现了许多有利的方面：首先意思自治原则有利于当事人形成行为预期。 常怡,黄娟. 司法裁判供给中的利益衡量:一种诉的利益观J. 中国法学 , 2003,(04) . P3当事人既然选择了出现纠纷时解决的适用法律，就知道自己行为的后果，同时

24、也可以规范当事人的行为，有利于避免纠纷的出现。其次意思自治原则有利于纠纷的解决。当事人协议选择了适用的法律，对于法官来说这当然就节省了选择适用法律这一环节，可以直接按照协议选择的法律进行裁判。最后意思自治原则有利于保护个人合法权益免受国家权力的干预。当事人选择了所适用的法律就避免引起国家司法主权之间的矛盾，而自主选择本身就将私人冲突与国家冲突区分开来了。2、密切联系原则最密切联系原则发源于美国学者里斯在第二次冲突法重述中提出来的“最密切联系说”，该学说认为在确定某一法律关系应适用的法律时，要看哪一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，就适用那个有最密切联系地的法律。“最密切联

25、系说”一经提出便在国际私法上引起共识，许多看着很复杂的案件适用该学说迎刃而解。以致后来成为处理国际民事法律关系的主要依据，并发展成为最密切联系原则。我国涉外法也将这一原则予以确定。涉外法第六条规定涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。这一条只是针对适用外国法律时外国各个区域有不同的法律（如美国）时适用该原则，对于案件发生跨国家的案件，就不能适用该原则了。该原则还体现在自然人国际的积极冲突上，如第十九条“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国

26、法律。”这两条是明确出现了“最密切联系”这几个字眼的法条，其实最密切联系原则已经渗透在涉外法中方方面面了，许多没有这几个字的法条其实对于适用法律的选择也都是与案件有密切联系的法律，除非当事人自由选择了与案件毫无关系的法律。3、保护弱者原则侧重对弱者权益的保护是我国涉外法的一大特色，在消费者合同、产品责任、扶养关系和监护中都有体现。在消费者合同中首先选择的是消费者经常居所地的法律，这样的安排有利于消费者积极维权，并且考虑到消费者对于生产者或者销售者来说是弱势一方，体现在具体方面就是消费者在人力、彩礼和物力上均弱于生产者和销售者，在案件审理过程中为了使消费者减少额外开支，所以这种选择十分人道。在产

27、品责任中亦是如此，同时这两个条款都给予消费者或被侵权人以选择的权利，这样弱者一方可以选择对自己有利的一方法律进行维权。涉外法第二十九条和第三十条都明确规定了对被扶养人和被监护人的特殊保护，明确规定了在法律规定的几个连结点中选择适用对弱势方有利的法律。一个国家的涉外法律的发达程度体现着一国的对外开放程度，我国涉外法的颁布表明了我国在国际司法领域有了一个质的进步。在涉外法中我们保留了国际大部分国家所认可的原则，同时也有所创新。涉外法对民事法律关系进行了比较详细的规定，与我国其他法律法规相协调，形成了一套比较完整的民事法律体系。使涉外案件在法律选择过程中的利益衡量变得有据可循。结语：利益衡量作为法学

28、方法论中一种重要的方法，对于法律论证、法律发现、法官解释、漏洞补充等其他方法同样起着不可或缺的作用。其实，从广义上讲,生活中我们在作出某一选择时,也首先要作价值判断，利益衡量是无处不在的。从这个意义上来说，司法过程中不因司法者主观意识，总是在自觉或不自觉地进行着利益衡量，利益衡量始终贯彻于司法过程本身。但不可否认，在学术界部分人排斥此方法,认为进行利益衡量是一种“功利”思想,是一种实用主义的思想在作祟,并且有悖于我们的伦理道德。即使在对利益衡量的介绍中,也只是泛泛的谈,具体运用什么方法、什么标准,很少涉及。尤其在司法过程中,法官对如何利用利益衡量这种方法更是知之甚少,虽然他们经常不自觉的运用此

29、方法，但对于如何具体的运作此方法，并没有一套应该遵守的规则。 高家伟. 论证据法上的利益衡量原则J. 现代法学 , 2004,(04) . P3因此为了避免和防止法官在司法过程中滥用利益衡量,为了在不确定性中寻找确定性,需要广大的司法者因地制宜，因势利导，充分发挥个人的主观能动性，让利益衡量成为维护司法公正的动力源泉。参考文献：1、 李秀群. 司法中的利益衡量一个博弈论的分析J. 山东公安专科学校学报 , 2004,(01) 2、 胡玉鸿. 关于“利益衡量”的几个法理问题J. 现代法学 , 2001,(04) 3、 郑永鹤, 吴金水. 论行政审判中的利益衡量J. 政治与法律 , 2001,(0

30、2) 4、 李军. 利益衡量论J. 山东大学学报(哲学社会科学版) , 2003,(04) 5、 张斌. 现代立法中利益衡量基本理论初论J. 国家检察官学院学报 , 2004,(06) . 6、 梁上上. 利益的层次结构与利益衡量的展开兼评加藤一郎的利益衡量论J. 法学研究 , 2002,(01) . 7、 黄金. 关于“利益衡量”的几个法理问题J. 武汉科技大学学报(社会科学版) , 2001,(04) . 8、 胡玉鸿. 利益衡量与“社会需求”诉讼过程的动态分析之一J. 法商研究-中南财经政法大学学报(法学版) , 2001,(03) . 9、 常怡,黄娟. 司法裁判供给中的利益衡量:一种诉的利益观J. 中国法学 , 2003,(04) . 10、 林琳, 赵芳. 利益衡量在审判实践中的运用J. 山东审判 , 2004,(06)