部门经济法理论的反思与完善 (2).docx

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1、 邢法专题研究结课论文题 目部门经济法理论的反思与完善学生姓名学 号学 院专 业课 程 班 级部门经济法理论的反思与完善摘 要：我国社会主义市场经济的发展催生了大量的经济法实践。在这样的形势下，即使是最保守的民法学者都不会否认经济法的存在。可经济法当前的理论建构本身，却无法从法学逻辑上有效论证经济法存在。本论文致力于经济法存在的法学论证，深入探讨植根于市场经济本体中的经济法存在。总之，本文旨在解决经济法理论研究的本体论进路问题，通过对市场经济本体的发掘，探讨符合市场经济规律的经济法调整，以此推动学科理性建设。关键词：部门经济法 反思 完善 一、研究背景与研究方法（一）研究背景 部门经济法到底是

2、否存在，它从哪儿来、具体是什么的疑问，自从部门经济法产生之日起就从来没有消失过，在部门经济法的发展过程中始终如影随形。这是既往的任何法部门都未曾遭遇过的尴尬。客观的说，经济生活现实中存在的纷繁芜杂的部门经济法现象直接导致了部门经济法认识对象的模糊，现有的部门经济法理论研究大多以描述性居多，人们都试图在对现象的描述过程中抓住部门经济法的本质。遗憾的是，部门经济法理论建构始终没有从法学逻辑上有效论证部门经济法，朱苏力教授在“从法学著述引证看中国法学”中，以实证研究揭示了法学界对部门经济法学术地位的质疑。对此，他指出“为什么部门经济法会在法学界的学术影响力不足，形成不了一个显著的学术共同体?也许部门

3、经济法本身的结构就有问题，或者是研究的问题不明，或者是其基本的理论框架和进路有问题。川虽然我国社会主义市场经济的发展催生了大量的部门经济法实践，在这样的形势下，即使是最保守的民法学者都不否认部门经济法的存在，但从存在的意义上而言，部门经济法远远不只是成就部门经济法学者的学术争鸣。回应社会经济发展本身的需要、实践才是法存在的目的，部门经济法理论研究不容回避、更需要担当。 既往的部门经济法理论建构之所以法学逻辑式微，根本原因在于法学逻辑原命题的缺失。没有从市场经济发展中的社会关系本身、从实践需要本身来诊释部门经济法的存在基础，而将学科构建过多地依附于国家经济政策，势必冲淡部门经济法作为法律科学所应

4、具有的科学理性和批判性格，理论也势必缺乏解释力、回应力。将部门经济法存在基础奠基在市场经济活动而非国家对市场经济的调整上，其实是方法论的转向，更是是法学研究的本体论转向，其实不光部门经济法学，甚至整个法学界都面临着这样的转向。市场经济现实中，经济震荡对社会生活的严重影响，使人们不禁对理性主义、对人的理性改造实践的能力产生质疑，而法律作为理性所建构的行为规则体系自然难以幸免。于是，人们不再满足于“什么是法律的基础性知识”，而追问“获得法律基础性知识的前提条件是什么”，存在理论和存在本身的关系高歌猛进地进入了法学研究视域。在部门经济法理论而言，国家调整经济产生的关系是否就是需要部门经济法调整的社会

5、关系本身?既有部门经济法理论用国家调整来说明社会关系，把国家调整看成是部门经济法存在的根本原因。（二）研究方法 现代社会背景决定了我们进行法学研究所运用的方法。“国家和法没有自己的历史”，不能用它们的昨天来说明它们的今天，更难以指向发展的未来。经济基础对法、国家等等上层建筑具有决定作用。人们的物质关系或社会交往形式决定法和国家的产生。那些绝不依个人意志为转移的个人物质生活，即他们相互制约的生产方式和交往形式，是国家的现实基础，也是法或权利的现实基础。这些现实的关系绝不是国家政权和法权关系创造出来的，相反地，它们本身就是创造国家政权和法权关系的力量。生产力与交往形式的发展决定着法的形成、发展和本

6、质。”当社会所生成的社会交往形式形成了生产力发展的侄桔时，社会存在本身的变就开始了，由此带来社会意识层面包括政权和法权形式的变迁。所以，社会中的人是“现实的人”，不是仅仅以国家政治生活联系起来的，这也正是经济发展比政治民主有更大生命力的根源所在。法理论的解释力和回应力只有重新回到现实的社会经济活动，用实存的、现实的人的需要来说明其所引发的社会意识的变迁、乃至法的发展。因此，研究部门经济法理论，说明“部门经济法为什么是以及是什么”的问题，方法论基础只能是从现实中存在的个人的需要及其满足的手段来说明；而更重要的是，从现实中不以单个人的意志为转移的人们的交往形式与生产力发展之间的矛盾运动，用社会存在

7、本身来说明社会的变迁，以及由此而来的作为社会意识的法的变迁。 二、研究目的与研究文献 法学的意义远远不在于自证其成，法学研究法律，而法律的生命在于实践，法学的生命也只在回应实践。历史现实中，现代性资本原则的适用奠定了市场经济发展的时代基调，部门经济法的本体论路向就在于确立市场经济实践需要本身对部门经济法建构的基础作用。我国目前比较有代表性的部门经济法理论中，源于对部门经济法本质属性认识不清，特别是没有对部门经济法在法哲学的本体论层面展开深入研究，所得出的部门经济法结论难以为法学界所接受甚至难以自圆其说，更逞论指导部门经济法律调整实践。所以，不同于既往研究大多将部门经济法存在附着于国家之上，无视

8、经济本体法、无视市场经济对于法律调整需要本身，本论文的研究旨在推动部门经济法学本体论路向“上下求索”，立足于历史真实，论释社会经济运动所需要的部门经济法律调整架构，从本体论的层面回答什么是部门经济法，并尝试从法律调整技术层面探讨部门经济法律调整，推动“知性科学”的学科化建设。 就对部门经济法理论研究进行反思及完善这一题材而言，其实部门经济法学界已经有了相当的学术积累。先行的学术史研究学者，在总结既有主要学说方面进行了卓著的努力，奠定了反思的基础，典型的研究如张世明学者所著的经济法学理论演变研究，该书由中国民主法制出版社于2002年出版，肖江平学者所著的中国经济法学史研究，该书由人民法院出版社于

9、2003年出版。在此基础上，后继的经济法学者不断对部门经济法学理论进行学科科学化的学术深化，以此为主题的典型研究有，李占荣、韩灵丽、苟军年等所著述的当代中国经济法理论的反思整合与发展，该书由浙江大学出版社于2004年12月第1版；曹平、高桂林、候佳儒所著述的中国经济法基础理论新探索，该书有中国法制出版社于2005年12月第1版；毛德龙所著的中国经济法学研究的转型与转型期经济法研究中国经济法学理论的反思与追问，该书由中国法制出版社于2010年出版。另外由于本论文论题涉及经济法理论研究的反思，命题宏大，几乎可以囊括所有的部门经济法学研究，但要完成一篇论文写作不可能只在总结，总结理论的意义在于将其作

10、为反思的起点，以辨识可行的研究进路。所以，最终的处理是，将学术史学者识别的、也为学界所公认的部门经济法学主要代表学说作为总结和反思的素材基础。这部分的研究依据是主要经济法学者本人的代表性著述，主要专著包括:刘文华，中国经济法基础理论，学苑出版社2002年版;王保树主编:经济法原理，社会科学文献出版社2004年版;张守文主编:经济法学，北京大学出版社2006年版；李昌麒主编:经济法学，中国政法大学出版社2007年版;杨紫恒，国家协调论，北京大学出版社2009年版;漆多俊主编:经济法学，高等教育出版社2010年版;史际春主编:经济法，中国人民大学出版社2010年版。三、反思部门部门经济法的缺点 部

11、门经济法学界的主流研究，即使关注了部门经济法存在基础，从社会发展来论述部门经济法存在，但也没有提炼出的社会存在基础本身与部门经济法存在之间的直接逻辑关联。学说都认同部门经济法的存在基础是市场经济，部门经济法是市场经济基础上的法律调整，但具体学说的研究起点或者定位为弥补市场失灵、或者定位为社会公共性，从而位移了部门经济法的存在基础，将市场经济的调整需要置换成了市场失灵的弥补以及社会公共性的保护。结果由于学者对市场失灵的不同认识和以及对社会公共性的不同解读，自然会得出不同的部门经济法具体调整领域的研究结论。这直接导致了研究结论体系性不足，相关的部门经济法总论研究和部门经济法分论研究脱节。而且立足于

12、国家来维护社会公共性和弥补市场失灵，也使研究陷入行政管理法的案臼。归根到底，根本问题就是，部门经济法关系国家管理经济这一理论预设，存在着方法论缺陷，其中没有基本的、前置性的概念范畴。(一)既有研究的缺陷:欠缺说服力的调整对象定位 部门经济法概念研究中，最有价值的在于对法哲学上命题“法旨在调整社会关系”的固守，而关注法的现实基础52使中国部门经济法学研究产生了不同于外国部门经济法学说的诸多创新。但具体的学说构建中，大多数学说都将部门经济法调整的部门经济法律关系定位为经济管理关系，却带来了部门经济法学说构建必须面对的两个问题: 其一，总论和分论“两张皮”，即概念共识之下却是歧异横生的分论体系具体构

13、成。个中原因正在于将经济管理关系(或者说宏观调控关系和市场管理关系)共识为构成部门经济法调整对象，可经济管理关系的内容却函须细化，对应于部门经济法所调整的现实社会关系还有必要进一步具体阐述，譬如将市场管理关系细分为维护公平竞争关系、产品质量管理关系和消费者权益保护关系等。于是，在有关部门经济法体系的分论建构中，“宏观调控法作为部门经济法的一个重要组成部分，在部门经济法学界己得到公认。 其二，在部门经济法概念中导入国家主体、渗入行政法理念，导致部门经济法研究领域和行政法研究领域都有学者用传统的行政法理念解读部门经济法调整对象，难免弱化甚至否认部门经济法学研究的独立性。部门经济法学界的石少侠教授认

14、为:“部门经济法调整的就只能是不平等主体之间的经济关系，亦即国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系。这种经济关系发生于政府机关与市场主体之间，以行政管理性为其基本特征，可以简单地枉括为行政管理性经济关系。如果将经济行政法放在行政法这个大的法律框要内进行研究，那么，那些长期困扰部门经济法学界的基本问题就会迎刃而解。”最终讨论“在行政法的框架内研究经济行政法，就不需要再去划分部门经济法与行政法的整对象，不需要再去费力讨论经济行政法的性质、地位以及它与行政法的区别，不需要再去人为地创设经济行政法律责任或经济行政诉讼的特殊机制。”四、完善:需要和满足间

15、关系之研究起点定位 部门经济法存在本体是当代社会经济活动。在市场经济内涵的资本制度和货币制度的不断发展下，信用经济时代来临，这是部门经济法产生的最大时代背景，信用经济中的货币资本化使得人们的预期经济活动根本地主导了社会经济的发展。再从人们之间结成社会关系的经济活动本体角度来看，市场经济中私法主体间在物权和债权中所实现的社会经济关系，其本体就在于不同市场主体的需要和满足这对经济活动间的矛盾运动。进而，结合社会经济时代背景中货币资本化这一社会经济活动新发展和社会经济活动本体，最终揭示出部门经济法的本质是信用货币媒介下的社会需要和社会满足间的矛盾运动。具体来说，社会需要和社会满足间的运动表面上只是资

16、本的运动、只是一定历史时期中所表现出来的资本集中运动。但当市场经济制度演进到信用货币经济时代，由于货币在市场经济中应用的广泛性、以及货币作为资本存在的普遍性，结果使得货币资本运动本身成为社会的主要经济活动。于是社会需要和社会满足间的运动也逐渐地上升为社会经济中的主要矛盾运动。这种以货币为连接的经济活动，其影响是社会整体性的，从而整体经济社会应运而生。整体经济社会中的主要矛盾正是社会需要和社会满足之间辩证统一的关系。就此，立足于经济活动本体定位了部门经济法调整对象，部门经济法调整就在于把握社会需要和社会满足之间的辩证统一，对整体经济进行符合市场经济本体规律性的调整，通过对接社会需要和社会满足来促

17、进经济良性发展。我们认为，只有当信用货币所媒介的社会需要和社会满足间的矛盾成为社会主要矛盾的整体经济时代到来后，才历史地呼应了部门经济法的勃兴。部门经济法的调整对象就是社会需要和社会满足间的矛盾关系。部门经济法概念研究本来就只能是探讨部门经济法存在本体的法哲学研究。(一)法律调整的市场经济背景分析结合历史分析与逻辑分析，社会发展中制度层面变迁引致的社会关系矛盾，是部门经济法产生的基础”，部门经济法的调整对象必然是社会经济发展中需要调整的社会关系本身。但如何认识部门经济法所调整的社会关系本身，却是个难题。金泽良雄就曾认为:“部门经济法沿革的起点，究竟追溯到何时，这确是一个较为困难的问题。”之所以

18、如此，是因为就部门经济法的本质而论，当然应以资本主义高度发展为其历史背景。而从日本的资本主义发生之初虽具有落后性，然为期不久，就不得不突进到资本主义高度发展阶段，同时也因为体现着资本主义高度发展现象的各项制度正在资本主义产生之初就出现了。不过，其中险哈指认出了关键的制度成因，“部门经济法产生于资本主义高度发展时期”而“体现着资本主义高度发展现象的各项制度正在资本主义产生之初就出现了”，制度演进遵循市场经济发展的内在演进逻辑。遗憾的是，在市场经济高级阶段的法律调整部门经济法研究中，市场制度本身的演进过程却被漠视了，显然市场经济产生之初的制度内涵与高度发展阶段的制度内涵大不一样。市场经济发展逻辑下

19、的资本和货币制度的演进，蕴含着经济社会中社会关系的巨大变化，对于变化了的社会关系而言，既有的法律调整不敷适用，新的法律调整势在必行。(二)社会中需要与满足关系本体 信用货币时代的来临，货币资本所媒介的社会需要和社会满足间的统一，对经济的决定力量前所未有的彰显。在历史中货币制度和资本制度发展的巨大张力之下，货币资本的流通和融通方式，使得货币本身成为了货币债券，只有在成功媒介交易的意义上，货币本身作为债的“法锁”才会在社会需要和社会满足对接的基础上得以“打开”。理解整体经济的现实，可以把货币资本看做一颗橡皮筋，逐利性的经济活动使得人们将这颗胶筋不断拉长，而每一次的社会需要和社会满足对接都可以使被拉

20、长的胶筋得以恢复原位，逐利性过程中的人们又会再将其拉长。一旦社会需要与社会满足无法对接、被拉长的橡皮筋不能恢复原位的情况下，由于胶筋的弹性有限势必会被拉断，现实也就是无法对接社会需要和社会满足所表现出来的货币贬值、恶性通货膨胀只能引发经济崩溃。在货币资本的媒介下，社会需要和社会满足之间的矛盾成为整体经济社会的主要矛盾。所以，整体经济社会主要矛盾的产生是历史的，历史过程的展开，具体来说是市场经济本身的逻辑发展。(三)经济关系本体论主导的部门经济法概念建构部门经济法随着整体经济的发展应运而生。部门经济法的调整就在于弥合隐藏在交换无法实现这一现象下面的社会需要和社会满足间的断裂，从而使交换可以继续。

21、所以调整的根本，不在于强调社会需要，即不只是保护资本运动背景下交换中的弱势个体而否认资本强势方;而是要实现社会需要和社会满足的辩证统一，只支持能够对接社会需要的资本强势方，使资本运动有利于经济发展、有利于增强整体性的社会财富创造能力。结论市场经济现实中，经济震荡对社会生活的严重影响，使人们不禁对理性主义、对人的理性改造实践的能力产生质疑，而法律作为理性所建构的行为规则体系自然难以幸免。于是，人们不再满足于“什么是法律的基础性知识”，而追问“获得法律基础性知识的前提条件是什么”，存在理论和存在本身的关系高歌猛进地进入了法学研究视域。在部门经济法理论而言，国家调整经济产生的关系是否就是需要部门经济

22、法调整的社会关系本身?既有部门经济法理论用国家调整来说明社会关系，把国家调整看成是部门经济法存在的根本原因。本文章的研的究意义在于，通过将经济法调整对象定着在整体经济活动本体中来夯实经济法体系建构的基础。参考文献1 孙育玮.再论部门法哲学的“双边性”及其深入发展的路径选择J.法制与社会发展.2010(03).2 孙育玮.从法哲学的范围与品格看部门法哲学研究J.法制与社会发展.2010(03).3 宋显忠.什么是部门法哲学?J.法制与社会发展.2009(04).4 孙育玮.中国法哲学的现实思考J. 上海师范大学学报(哲学社会科学版).2004(02).5 陈金钊.法律推理及其对法治的影响J.法律方法.2004.6 谢晖. 法律哲学M. 湖南人民出版社 .2009.7 蒋新苗.法律逻辑学M. 湖南人民出版社.2008.8 胡平仁等.法律社会学M. 湖南人民出版社 .20069 陈金钊等.法律解释学M. 中国政法大学出版社 .2006