6839（3.10）论我国同性恋的法律思考.docx

《6839（3.10）论我国同性恋的法律思考.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《6839（3.10）论我国同性恋的法律思考.docx（9页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、论我国同性恋的法律思考【摘要】同性恋现象在较早时期就已经在世界的普遍范围内出现，人类社会对同性恋的认识也在经历着有不接受到不断增进了解的过程，针对同性恋现象在中国当前的现状应该注重从法律方面加以思考，由于同性恋是一种正常的现象，并且不会他人造成伤害，因此，在对法律方面的一些体系缺失加以研究之后，对于同性恋者应该从法律层面来加以保护，促进同性恋者的正常生活与发展。【关键词】同性恋；法律思考；措施随着社会的不断进步与发展，法律体系的不断健全与完善，同性恋问题逐渐成为了一个社会普遍关注的话题。就关于目前我国有关同性恋问题的法律规制来看，虽然中国从春秋战国时期就有相关同性恋的事例，但是在中国传统思想与

2、文化的影响下，同性恋问题即使在当今社会精神文明与法律体系不断健全的中国仍然是一个社会漠视或回避的问题，对同性恋的法律规制与相关的权益保障体系在中国几乎不完全甚至不存在。同性恋虽然不是社会的普遍现象，但是在当前自由平等的社会主义核心价值观引领下的社会中更应该对这一少数人的利益加以法律上的有效保障与维护，针对当前中国在同性恋问题上的法律规制的缺位，我们更应该从法律的角度、历史发展的角度、各国针对这一问题的法律研究与发展的角度、历史传统的角度以及如何有效改进这一状况的角度来对当前我国针对同性恋有关问题的法律缺失加以深刻的思考。一、同性恋的概念及历史发展（一）同性恋的概念同性恋（homosexuali

3、ty）一次最早由德国医生（Benkert）于1869年创造并使用，是指以同性为对象而建立起亲密关系，或以此性取向作为自我认同的行为或现象，同性恋者对异性没有性反应，却对同性产生性倾向，致使其情感、性爱和心理被同性所吸引的现象。同性恋现象是由于一种性倾向而导致的，在这种性倾向的影响下而产生同性恋行为。（二）同性恋的历史发展由于同性恋出现的历史时期较早，人类社会对同性恋的认识也经历了漫长的过程，随着人类社会的不断发展与社会文明的不断进步，社会对同性恋的态度也在不断转变，到目前为止，同性恋的发展大致经历了一下几个阶段：第一是宽容阶段，无论是在古希腊时期还是在中国的春秋战国时期，社会对于同性恋的态度都

4、是宽松的，人们不仅认同同性恋者还把这一现象看作是人类的自然状态，认为这是人类的本能的表现，同性恋在这一时期的发展较为兴盛；第二是罪行化阶段，纵观国外，随着宗教思想的不断发展，基督教逐渐成为古代罗马的宗教，由于基督教圣经中规定“不可与男人媾和，像与女人一样，这本是可憎恶的。”这一条文的大致含义是：同性恋是有违自然规律的，是不被允许的。因此，同性恋被罗马法规定为违法行为并有相应的惩处性规定。另一方面，由于同性恋这一现象从道德伦理方面也是难以解释的，这一现象从根本上是与传统的道德伦理相违背的，因此，几个世纪以来，同性恋现象长期处于罪行化阶段，不断受到来自道德与法律方面的谴责与禁止。在中国的近代历史上

5、虽然为将同性恋纳入到犯罪惩罚体系当中，但是在历史上仍有将同性性行为纳入到“流氓罪”的相关条款中的事例，随着中国的刑法体系的不断完善与发展，关于同性性行为虽然逐渐被剔除在流氓罪之外，但是法律并没有相关的是否为罪的规定；第三是非刑事化阶段，在世界大部分国家和地区的同性恋现象并没有因为法律的禁止与道德的谴责而消失，同性恋现象仍处在普遍的发展过程当中，许多社会学家为有效提升社会的整体幸福感进而促进社会整体的福利的提升而提出应该将同性恋现象无罪化，受这种思想的广泛性影响，在世界的大部分国家和地区逐渐将同性恋行为非刑事化；第四是病理化阶段，由于同性恋行为从根本上与道德伦理是相为抵触的，因此，广泛国际的学者

6、认为同性恋是一种疾病，应该从心理上加以治疗。在中国的旧中国精神障碍分类与诊断标准当中也将同性恋划分为了精神类的疾病；第五是非病理化阶段，随着社会关于这方面研究的不断发展，相关的研究表明同性恋是一种属于少数人的正常状态，在此研究后，各国逐渐将同性恋行为从精神类与心理障碍类的疾病中划分出来；第六是立法阶段，欧洲地区最早提出对同性恋实施立法保障，同性的伴侣地位不仅得到了承认，同性伴侣在婚姻的合法性方面也逐渐得到了保障与认可。与欧洲各国的广泛立法相比，中国几乎没有同性恋方面的相关立法，虽然早在2000年，中国社科院的研究员李银河多次在正式场合提出关于同性婚姻方面的问题，希望同性恋的婚姻权利可以得到立法

7、方面的保障，提出可以对当前婚姻法当中的“夫妻”一次更改为“配偶”，并对“配偶”增加“性别不论”的补充说明，或者针对同性恋者而专门设立一项同性婚姻法案，但是学界对于这方面一直未有太大的反应。纵观美国关于同性恋婚姻合法化的发展史可以发现，同性恋的法律保障制度的发展经历了漫长的斗争过程，任何变革与发展都不是一帆风顺的。回头去看美国关于同性恋婚姻合法化的斗争史可以发现关于同性恋这一问题是在民主社会的发展过程中不可避免的，只有不断对这一问题加以讨论，并且注重对社会公众的观念加以合理引导，中国关于同性恋方面的相关立法保障体系一定能够得到的形成并健全、发展。二、关于同性恋在我国的法律思考由于同性恋实质上是人

8、类社会发展的一种正常的特殊情况，同性恋者在其性倾向的影响下而产生选择伴侣、实施性行为、形成婚姻关系、构建家庭等行为。在这一过程当中同性恋者的平等自由权利与选择伴侣、实施性行为、形成婚姻关系、构建家庭的权利都必须通过相关的立法体制来加以有效保障，由于我国关于同性恋方面的立法较为欠缺，因此，在对有关我国同性恋的法律问题开展研究时应该从同性恋在中国的法律规制的缺位方面加以重点思考。针对当前中国的法律现状，对于同性恋在法律方面的保障首先应该从立法方面加以有效开展，一方面，对于同性恋的权利应该从法律制度上加以认可与保护，另一方面，对于同性恋的行为应该加以有效的限制与保障。其次，对于同性恋与传统的道德思想

9、相冲突这一问题是在对这一问题的研究过程当中不可避免的，在对同性恋加以立法上的保障的同时还应该从社会道德方面加以引导，从根本上转变社会原有的思想观念，让同性恋者能够受到应有的尊重；最后，针对同性恋婚姻方面的法律问题的建立与健全可以对国外的成功案例加以借鉴，对于中国的传统婚姻登记制度、收养制度等方面加以补充与更改。（一）同性恋权利保障在我国面临的问题1、传统伦理道德观念的影响与西方同性恋主要受到来自宗教方面的阻碍不同，中国对于同性恋现象的不认可是由于中国长时期的民间传统思想观念所导致的，在中国古代虽然同性恋现象得到了一定程度上的接受与认可，但是这仅仅停留在少数贵族阶层上，将这一现象放置于广大的传统

10、民间社会中往往不被接受，在中国的传统“娶妻生子、代代传承、多子多福”等思想的影响下，如果不能够完成传宗接代的任务必然会遭受到来自社会各方面的唾弃。另外，在中国传统的封建体制下，嫡长子继承制的盛行也从皇族层面对同性恋加以限制，同性恋在中国难以得到立足之地，合法化更无从谈起。在当今的婚姻制度与生育制度的影响下，对于同性恋问题社会也是持有广泛的否定态度。由于同性恋从根本上与传统道德中的一些思想相抵触，因此，即便在社会精神文明兴盛发展的民主中国社会当中，普遍大众都将同性恋现象以及同性恋者非正常者，同性恋这不仅遭受着来自社会各方面的压力与谴责，还由于社会的普遍的歧视态度而对自身进行质疑，在各种压力的影响

11、下，同性恋者的发展甚至生存都受到了很大的冲击。2、个人的私权利未受到足够的重视个人权利作为当前民主法治社会的建立过程中需要高度重视与考虑的问题，在当前社会经济的发展过程中仍然存在着很大的问题。例如，在中国的法律体系中关于个人的基本权利的规定仅仅规定在宪法当中，与大部分发达国家不同，中国的宪法作为基本法不能够再具体的司法实践当中加以援引与利用，当在现实生活中真正发生了一些公民的基本权利遭受到侵害的事件时常常会由于在法律原因方面的阻碍而难以把问题加以有效的解决。由于中国受封建思想的影响较深，公民对于自身的权利观念仍然不足，个人的私权利意识淡薄。权力本位在中国社会的发展过程中根深蒂固，国家在针对集体

12、利益与私人利益方面的重视状况也反映了当前国家在对集体利益、公权力的重视程度远远高于个人私利。在这种社会环境下个人的欲求难以得到有效的重视，同性恋者作为社会的小部分群体，其利益呼声不仅难以在整个社会当中得到广大公众的理解与支持，更难以对国家的相关体制调整方面造成影响，因此，大部分同性恋选择对自己的权利保持沉默甚至对自身的状况加以掩饰，对于同性恋者的沉默，国家法律在这一方面也保持着“失语”的状态。在这种状况下，对于同性恋的权利保障根本无从谈起。3、社会的法律制度与观念的不健全与落后随着中国法律体系的不断健全与完善，在针对法律当中相关规定与传统的道德文化相冲突的部分都在不断的调整过程当中，例如，当前

13、刑法修正案九的颁布中减少了实施死刑的罪名数量并废除了“嫖宿幼女罪”，这些法律的修正表明法律在发展过程当中正不断地寻找与社会道德相平衡的关键点，法律的文明化、人性化程度也在不断提升。针对同性恋这一现象，法律在发展的过程中虽然逐渐将同性恋非罪刑化，国家对于同性恋在法律上既没有做出相关的禁止性规定也没有做出肯定性的规定，因此，在当前中国公民在社会生活中以法律的相关规定即“是否明确授权”作为行事的标准的状况下，对于同性恋在法律上没有被明确规定的这一状况，我国大部分公民即认为同性恋是法律所禁止的行为，对于同性恋也很可能会产生敌对与厌恶的态度。中国的法律体系在发展过程当中虽然在“猥亵罪”中将被害对象由原来

14、的“女性”更改为“他人”，这一更改虽然从某些方面与保护同性恋者的利益这一主题有所关联，但是从实际的影响方面来看，针对同性恋的权利保障问题上仍然需要更多的制度规范来加以规制与保护。（二）应该给予同性恋者的保障权利1、自由平等权自由平等权是公民的基本权利，自由权利不仅表现为公民在行为方面具有自主权，还表现精神方面的自主权，对于精神情感方面的自主权是现代社会关系调整过程中极易忽视的，针对同性恋者的自由权主要表现在精神方面，同性恋者在精神情感方面与性行为方面的自由权利都应该予以保护，不仅要在法律层面上加以规制与保障，还应该在社会的道德思想理论方面加以调整。自由权应该在法律制度的保障下并不受到来自政府方

15、面的干涉。平等权是现代社会的重要权利之一，同性恋者作为社会的成员之一，其在法律方面的权利并不会因为自身性取向的不同而发生改变，同性恋的社会地位与其他社会成员相同，应该对其权利加以有效保护，在肯定其公民的平等权的同时还应该通过对其社会权利的确认来引导社会对其看法的转变，促进同性恋者在生活中得到应有的尊重。2、婚姻养育权利由于同性恋伴侣在身份上与异性伴侣具有很大的差别，因此，在中国相关的法律规定中几乎没有关于同性恋婚姻的内容，同性恋者不仅要在平等与自由方面得到应有的尊重与保障，在婚姻权利方面也应该得到保障，同性恋者与异性恋者在婚姻关系上的法律地位是否平等这一问题是当前中国法律改变关于同性恋的地位平

16、等权利失衡这一现状必须要考虑的内容。同性恋的婚姻地位不仅应该得以确认，在婚后的相关地位也应该得以认可，在关于同性恋者的婚姻方面的相关关系的保护时还应该制定相关的特殊协议，为同居者的权利维护提供法律保障。虽然目前中国对于同性恋行为已经没有了相关罪行化与病态化的认定，但是由于法律关于这方面的规定仍然处于几乎空白的状态，所以，关于保障同性恋的婚姻权利这一提议仍然要经过法律与道德层面的重重考验。对于同性恋者的养育权利也应该加以保障，虽然同性恋者从生物学的角度难以实现生育，但是不应该对同性恋者的养育权进行剥夺，应该通过相关法律制度来同性恋者的收养权。三、如何加强对同性恋者的权利保护在当前关于保护同性恋者

17、的法律体系不健全的情况，如何对同性恋者的权利加强保护是在推进社会民主化与法制化进程中不可忽视的问题，社会文明的发展不仅要体现在社会公众的普遍利益得到有效的保护，还应该表现在社会的少数群体的利益也得到相应的保障并不受侵犯，同性恋者作为社会群体中的少数者，其权利不仅没有得到充足的重视，在社会传统思想观念的影响下其权利还被大量忽视。在对同性恋者的权利的保障过程中首先应该从法律与制度的层面上加以认可与保障；其次，在社会的政策方面也应该加强与同性恋者的相关政策的设立，有效保障同性恋者的利益；最后，在社会文化方面还应该注重缓解同性恋者的精神压力，促进同性恋者得到社会的广泛认可与尊重。（一）完善相关立法保障

18、制度法律在健全与保障大多数人的利益的同时还应该对少部分人的利益加以兼顾，促进同性恋这一部分少数群体利益的保障，通过立法保障制度能够从根本上保障同性恋者的权益，在促进当前法律制度的完善的同时还能够体现出社会的公平与正义，在建立相关的立法保障体系时可以借鉴西方发达国家的法律规范体系。在对同性恋的权益加以保障时不仅要对同性恋者的同性关系和行为进行制度上的设计，还应该在保障同性恋行为非罪行化的同时在法律规范中明确规定对歧视同性恋者的行为加以禁止，在积极保障与消极保障的双重保障下促进对同性恋者权利保障制度的建立与健全。当前西方关于同性恋的规范主要有以下这几种模式：1、给予同性之间的结合以“婚姻”的法律地

19、位，用特殊的婚姻法律来对同性恋者加以规范，在同性者与异性者婚姻关系上给予同等的重视程度，同性伴侣在法律层面也有相应的法律省份；2、伙伴关系模式，在这种模式下同性恋者能够以家庭伙伴的方式生活在一起，同居的关系得到法律上的相关保障，对于同性恋者的保障也能够更加全面；3、协议保护形式，在进行对同性恋者的保护时不特别创设一种新的身份，而通过设立关于同性恋者的相关协议并运用法律来对这些协议加以保障来促进其权益的有效保障。（二）完善相关的政策保障体系在对中国背景下同性恋者的生活状态进行了解并研究后可以发现，中国的同性恋者与外国的同性恋者的精神压力来源不同，前者的来源主要是传统观念与社会而后者的来源则主要是

20、宗教观念。在保障同性恋者的法律方面的相关权益的同时更重要的是让同性恋者能够在社会生活中收到更多的来自家庭、学校、工作区域乃至全社会的支持。为有效达到保障我国同性恋者顺利融入社会的效果，政府应该积极在这方面发挥作用，积极从以下几个方面来对同性恋者提供帮助：1、加强对同性恋现象合理性的公众宣传教育随着当前网络媒体的不断发展，社会大众普遍接受信息的方式都是通过网络、电视、广播、报纸等方式传播的，在网络信息传播技术迅速发展的过程中，在文学作品与影视作品方面的影响下，同性恋也逐渐成为了一个网民普遍关注的话题，在网民对这一话题的了解不断深入的同时，媒体方面针对这一问题也做出了一系列的反应，中国在关于同性恋

21、方面的网络影视作品的不断出现正是媒体的反应的表现。但是针对当前网络媒体出现的这种状况，中国的有关部门不但没有正视这种现象的发展反而采取了一系列的禁止性措施，凡是与同性恋有关的影视作品不论是来自外国或者出自于本国，都全部采取禁止播放与传播的措施。这种措施的实施不仅是对同性恋现象的根本否定还是一种对同性恋在社会公众心理的形象的丑化，如果不对这一系列的措施及时采取纠正与补救措施，让同性恋在中国得到公众的广泛接受就会成为一个永远也无法完成的任务。为了从根本上转变这一现状，应该通过相关的政策来提高社会群体对同性恋的认识，逐步转变公众对于同性恋者的观念，让同性恋者能够收到更多人的重视，促进同性恋者融入社会

22、。2、对于同性恋者应该采取合理的措施由于同性恋者在当前的社会思潮的影响上通常会把自己的性取向与他人不同当作一种疾病甚至是变态的表现，同性恋者通常出于自卑的状态中，他们为了不被社会其他人异样的眼光看待而对自己的状态加以掩饰，几乎很少有同性恋者有勇气站出来对自身的正当权益进行诉求。同性恋者在长期的自卑心态的影响下经常会产自残甚至自杀的念头，由于在生活、学习和工作过程中难以得到他人的理解与认可，同性恋者的正常生活状态受到了很大的影响，在对同性恋者加以保护的同时应该加强对同性恋者的身心健康的保护。在对同性恋者进行心理上的治疗时应该摒弃原有的纠正同性恋者性取向的治疗观念与目标，从同性恋的自身利益出发来对

23、同性恋者的状况加以认可，从根本上促进同性恋者转变自身的观念，帮助同性恋者成功跨越原油的心理障碍，让同性恋者能够用积极的心态来面对生活。另一方面，同性恋产生自卑的心理的另一个主要原因是通常同性恋者认为自己与其他人有很大的不同，像自己一样有这种倾向的人很少甚至没有，在这种心理状态的影响下，同性恋者的内心会产生恐惧感，他们会把自己当作怪物来看待，对自己的生活也会失去信心。为了有效促进同性恋者的心理压力的释放，应该积极为同性恋者创造互相倾诉、帮助的环境，让同性恋者能够通过集体需求的方式来缓解自己紧张的心理状态，让其能够在这些活动中找到归属感，促进其对自身的认可。综上所述，同性恋者作为中国的少部分群体，

24、中国的相关法律在对大多数人的利益加以保障的同时还应该对少数人的利益加以维护，对于同性恋者的利益，在今后法律的不断健全与发展过程中不仅要对同性恋这一问题加以正视还应该提升对这一群体的重视程度，促进同性恋者在社会生活中的合法权益得到有效的保障。对同性恋问题加以正视并注重保护同性恋者的利益不仅将会是中国法律史的重大变革，这也将会是中国法制进步的一种集中性的体现，这对于中国法制的文明化与国际化进程的推进具有重要的意义。参考文献：1 马莉莉. 论同性恋者权益保护J. 法制与社会. 2009(30) 2 杨彬权. 宪政视角下同性恋者的基本权利保护J. 法制与社会. 2009(36)3 付尧. 关于同性恋者

25、婚姻权利的探讨J. 法制与社会. 2011(08) 4 李永. 赋予同性恋者婚姻权的必要性与可行性J. 黑河学刊. 2011(11)5 郗长举. 中华人民共和国同性恋者权益保护法草案建议稿J. 中国性科学. 2011(10) 6 王歌雅. 论同性恋者婚姻权的法律规制J. 甘肃社会科学. 2008(01)7 沈赵. 试论我国的同性恋立法J. 理论观察. 2007(02) 8 何东平. 社会排斥维度下的我国同性恋者发展权J. 福建论坛(人文社会科学版). 2011(09) 9 杜嘉. 关于我国同性恋法律问题思考J. 商. 2013(21) 10 黄剑林. 同性恋者在传统婚姻下的法律问题探讨J. 法制与社会. 2011(33) 11 何东平. 论我国同性恋者的人权保障J. 安徽农业大学学报(社会科学版). 2011(05) 12 汪地彻. 中国同性恋群体权利保障问题探讨J. 中国性科学. 2009(08) 鸣谢9