论民事诉讼法官释明义务制度的构建.docx

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1、xx大学“人才培养模式改革和开放教育”法学专业专科毕业论文论民事诉讼法官释明义务制度的构建学生姓名： XXX 学 号： 10109XXXX 指导教师： XXX 专 业： 法 学 年 级： 10秋 学 校： 青田电大 2013年X月目 录论文摘要2关键词2一、 现行法律有相关规定2（一）对当事人举证的释明3（二）对法律概念的释明3（三）对当事人诉讼请求的释明4（四）对当事人诉讼行为的释明5二、 国外立法比较5（一）大陆法系的法官释明权5（二）英美法系的法官释明权6三、 构建法官释明义务制度应当遵循的原则7（一）法定原则7（二）公开原则8（三）对等原则9（四）程序原则10四、 立法的基本构想11（

2、一）基本原则11（二）审判程序中释明的形式及主要内容12（三）履行释明义务的限度条件13参考文献14（空一行）论民事诉讼法官释明义务制度的构建（空一行）内容摘要民事诉讼中法官释明义务的履行有利于实现实体公正、程序公正及提高司法效率。两大法系的很多国家都将其作为民事诉讼程序的基本组成部分加以规定，而我国法律未明确的加以规定，仅在司法解释中有零星规定，缺乏系统性及可操作性。笔者试图从现行法律的相关规定、国外立法比较分析，提出构建释明义务制度应当遵循的基本原则，并对各阶段义务履行的主要内容及限制条件等提出初步构想。关键词民事诉讼 法官 释明义务 释明义务是法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力

3、上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行有效和积极辩论的义务。其作用：有利于实现实体公正，实现社会正义；有利于实现程序公正。法官必须始终处在中立地位上，且必须当庭公开、公正地履行释明义务，而不能搞“暗箱”操作，这又使程序中立原则和程序公开原则得以实现；有利于提高司法效率，减少了当事人上诉、申诉、缩短了诉讼周期，减少了当事人的诉累，节约了国家司法资源，提高了司法效率。法官释明的法律性质，我国学者的主流观点都将其称为法官释明权，释明权作为法官的职权，也是法官行使的一种诉讼指挥权，从职权、职责角度进行分析更为恰当，释明权既是法

4、官的职权，也是法官兵一致职责。但笔者认为究其实质看将其定位为法官义务而非权利可能更为合适，因为权利是主体以相对自由的作为与不作为的方式获得利益的一种手段”，义务是“主体以相对受动的作为与不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段”。【参考文献】 中村英朗：新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律出版社2001年版。对于释明，法官必须以作为方式向当事人施行，否则就须承担一定后果，显然其应被视为当事人（即权利主体）获得利益而约束法官的一种手段，作为法官义务更为合适。两大法系的很多国家都将其作为民事诉讼程序的基本组成部分加以规定，而在我国民事诉讼程序的基本法中华人民共和国诉讼法对此并没有明确的规定，仅在

5、最高人民法院的司法解释关于民事诉讼证据的若干规定中有零星规定，缺乏系统性及可操作性，笔者试图从现行法律的相关规定、国外立法比较分析，提出构建释明义务制度的初步构想，以期抛砖引玉。一、现行法律的相关规定我国现行法律对法官释明义务制度未作规定，仅在最高人民法院的司法解释关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）中有零星规定，其内容主要有：（一）对当事人举证的释明告知当事人举证要求，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证（见证据规定第三条）。对举证告知应至少包括四个方面：举证责任的分配原则与要求；向人民法院申请调查取证的情形；当事人约定举证期限的方式或人民法院指定举证期限；逾期提

6、供证据的法律后果。（二）对法律概念的释明由于我国长期实行超职权主义诉讼模式，在引入对抗制后，一些法律概念如抑制、自认、举证等群众较为陌生，法官有义务向当事人释明法律概念的内容，防止因当事人理解错误而影响裁判的公正性。对一些较为复杂的法律要多种释明方式并用，除充分说明要领的内容外，还要进行必要的解释、询问，探知当事人的真实意思（见证据规定第八条）。（三）对当事人诉讼请求的释明主要包括：诉讼请求不明确的释明、诉讼请求不充分的释明和诉讼请求不正确的释明（见证据规定）第三十五条）。具体而言，1）诉讼请求不明确是指当事人的诉讼主张不明了或自相矛盾，法院无法理解其本意。对这类不明确的诉讼请求，法院可以直接

7、向当事人发问，让当事人将自己的诉讼主张陈述清楚。此时的释明也应以探知当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处理；2）诉讼请求不充分的释明是指当事人因对法律理解不够而造成不能正确、充分提出诉讼主张。如可以提出多个诉讼请求而少提或只提一个，可以请求全部权利而只请求了一部分。在这种情况下，法院应主动探求当事人的真实意思，告知其法律具体规定，让其正确提出自己的诉讼主张。当事人在权利被释明后，补充诉讼请求的，法院应予准许。如果经法院释明当事人在理解法律上并无障碍，当事人仍维持原诉讼请求的，法院应尊重当事人对自己权利的处分，根据当事人的主张进行裁判；3）诉讼请求不正确的释明是指当事人诉讼请求主

8、张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形。在此情况下，法院亦应当履行释明义务，告知当事人可以变更诉讼请求。如果当事人拒绝变更的，法院可以判决驳回其诉讼请求。（四）对当事人诉讼行为的释明因当事人诉讼能力弱而造成诉讼行为明显不当的，法院应当履行释明义务，探知当事人真实意思，启发其纠不当之处，如错列当事人、诉讼标的不适当等。二、国外立法比较（一）大陆法系的法官释明权大陆法系的法官释明权最初是德国等国家为了克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即法院不协助当事人进行诉讼的古典式的当事人主义的弊病而提出来的诉讼指挥权制度。当今德国的民事诉讼法（即1999年修改后）第139条第

9、12页规定了法官司的释明义务：审判长应当使当事人就一切重要事实作充分说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系的法律关系进行阐明并且发问。日本民事诉讼法第149第明确规定：“法院享有可以要求当事人释明之权限。”因此，由于辩论主义在西方民事诉讼中的核心地位，就决定了法官释明权的地位，几乎在西方在陆法系所有的关于民事诉讼理论基本问题的专著中都会涉及法官释明权这一问题，由此说明法官释明权是源于大陆法系国家的立法，是该法系国家民事诉讼的一项重要法律制度。（二）英美法系的法官释明权是引进的一项制度。因为释明权

10、是作为职权主义的固有之义而产生的，然在辩论主义已“西风压倒东风”的年代，它更多的被视为是辩论主义的补充，并已到了“没有释明术，民事诉讼制度便不能按照他们所预定的目的运行”的境界4。在英美法系的国家普遍采取当事人主义，法官必须严格被动地恪守司法中立原则，原本是不应当出现法官干预当事人诉讼的现象，但长期的审判实践使英症状法系的国家的法官司和学者都认识到，绝对的、不参任何干预的当事人主义会带来“诉讼冗长和浪费司法资源”“过分注重形式而忽略实体正义”等问题。由此受大陆法系的影响，在诉讼中强化了法官司的程序管理和控制职能。美国联帮民事诉讼规则第16条第3款规定：在审前会议中，法院可以采取相应的行为商议下

11、列问题：（1）争点的明确和简化，包括无根据的请求或答辩的排除；（2）补正诉答书状的必要性与妥当性等。释明义务的履行，可以说是一定意义上的补充性的证据调查活动，但其目的还是为了明了某一方当事人所主张的诉讼关系，而不是代替当事人证明责任。因此，辩论主义原则与法官释明权二者是对立统一关系，释明义务是对辩论主义原则的限制和补充，当然，也有学者认为，是辩论主义的例外。综上所述，法官行使释明权是为了保证当事人诉讼地位平等和提高司法效率，依职权所采取的一项程序管理和控制措施。它的核心意旨是维护程序正义，通过法官施行释明义务，加强对案件和诉讼的管理，能够及时查明事实，防止诉讼拖延，从而维护实质正义。三、构建法

12、官释明义务制度应当遵循的原则（一）法定原则法定原则要求法官做到：1）必须释明。即法官遇到释明的情形，就应当主动地履行释明义务，不可随意弃舍。如果不释明，就将会产生一定的后果。如法官“未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤消原判决，发回重审。”这不但损害了当事人的利益，而且法官也要承担错案责任。2）释之有据。法官履行释明义务必须要有法律依据，不可随意扩大增加释明范围。3）不可遗漏。释明必须全面，该释明，就应当释明。既不能部分释明，也不可单方释明。（二）公开原则有一则古老的格言说“正义不应当是被实

13、行的，也应当是被看见要实行的”。而看得见的正要求法官履行相应义务时必须公开，才可做到程序正义。法官履行释明义务将对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响，因此它成为诉讼程序的一个不可或缺的组成部分。诉讼程序必须公开，释明也应当公开，不能搞暗箱操作。否则，则会引起对方当事人的合理怀疑，也不利于保护当事人的诉讼权利。公开原则要求法官做到：1）释明方式公开，必须向双方当事人公开。释明时必须公开说明，不要私下与一方口头解释；2）释明内容必须公开。也就是说，释明应当充分，不能粗糙、简单，该释明的内容，应全部地、彻底地告知当事人，以使相关当事人明白，从而让其自由的决定采取相应的诉讼对策，实现释明的目的。（

14、三）对等原则司法解释规定的释明内容不是针对当事人一方的，在个案中，既可能向原告释明，也可能向被告释明，还可能向第三人释明，所以法官在行使释明权时应当坚持对等原则。对等原则要求法官做到：1）应对诉讼法律关系的相关当事释明。即按照个案的具体情况，该向原告释明的，就要向原告释明，该向被告释明的，第三人也是如此。释明时，切忌厚此薄彼。不能向一方释明时，热情有加，而向另一方释明时，则含混了事，甚至怠于说明。否则，当事人的权利就无法保障；2）向一方释明的，必须告知对方，民事诉讼程序本质上就具有对抗性，这是由当事人各方的诉讼利益所决定的。法官在审理民事案件时，必须尊重这一规律。在释明时，也是如此。当法官依法

15、向一方释明时，该当事人就会因此享受到相应的诉讼利益，而如果另一方当事对此朦胧不知，就无法采取对策，从而失去辩解和举证机会，导致双方的权利失衡。所以，无论通过何种途径、利用何利方式，法官均就在向一方当事人释明后，尽快告知对方当事人，这样才符合对等原则的要求。如果未将释明的情况告知对方当事人，其结果剥夺了对方当事人提出适当主张的机会时，构成释明义务的违反。（四）程序原则法官对释明义务的履行尽管直接影响当事人的实体权利，但其仍属于程序法的范畴，其行使也是在民事诉讼程序中进行的，因此，释明必然地要遵守程序原则。程序原则要求法官做到：1）释明应当在民事诉讼程序中开展。 法官释明的时间范围是自立案至结案这

16、段期间，庭前、庭中、庭后都可进行，不可逾越诉讼阶段。诉讼外，法官对相关问题的解释，不能成为释明，只能认为是法制宣传或接受法律咨询；2）法官释明是民事诉讼程序的有机组成部分。法官释明是正式的、公开的，同时也属于程序的。既然释明也是民事程序的一个部分，那么释明的过程中要在程序中体现，要物化为卷宗的内容。卷宗对法官履行释明义务的行使（包括向一方当事人释明，也包括告知另一方当事人）要有明确、具体地记载。当然，表现形式可能是多种多样的，既可以是书面通知，也可以通过谈话而形成的专门笔录，还可以是在庭审中当庭释明而记入开庭笔录；3）释明也应当按照一定的程序进行。遇有释明的情形，法官在确定释明的具体内容后，首

17、先，应当正确地解决向谁释明、何时释明、如何释明等问题。如果释明的对象判断错误，那么就不能产生释明的法律后果，等于未释明。在确定了释明对象后，法官就应及时释明。释明的及时性要求是由诉讼程序的效率原则和释明的随时发生所决定的。释明采取何种方式，一般由法官自由确定，但必须体现释明的充分性和公开性。其次，将释明情况告知对方当事人，让对方知悉。再次，释明对象在法官释明后，采取了相应的诉讼行为（可能是举证、也可能是补充陈述、还可能是变更诉讼请求），法官应将这些诉讼行为通过明白无误的形式展示给对方，以给对方实施措施的机会。四、立法的基本构想随着我国经济体制改革的不断深入，社会政治、经济的发展变化，人们在强调

18、程序正义和诉讼效率的同时，客观上也要求民事诉讼法也有相应的调整和发展。目前我国民事诉讼法全面修改的条件与时机已经基本成熟，并且已经纳入议事日程。笔者认为，对法官的释明义务的规范也正好可借此东风，在修订后的民事诉讼中予以明确。其主要内容应当包括：（一）基本原则（前文已有阐述，此处不再赘述）；（二）审判程序中释明的形式及主要内容1.释明形式法官可以采取书面或口头形式进行释明。书面形式即向当事人送达举证通知书，在通知中必须清楚明确地对相关事项予以记载；口头形式即法官根据具体案件情况向当事人作出说明，可随时进行，但一般要记入笔录；2.审判程序中释明的主要内容（1）审前阶段。（2）庭审阶段。（3）再审程序。（三）履行释明义务的限度条件为限制法官过大的自由裁量权、保证程序的公正及保持法官职务的中立性，需对释明义务的履行规定一定的限度条件。（空一行）