2023年我国股份公司治理结构和督导机制的完善.docx

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1、2023年我国股份公司治理结构和督导机制的完善 我国股份公司治理结构和督导机制的完善 （一）企业治理结构的涵义 它是指由股东会、董事会、经理和监事会组成的一种规章规章制度安排和运行机制，以规制所有权与经营权分离产生的股东与董事会之间的信托关系和董事会与经理之间的代理关系。从法学角度讲，企业治理结构是指，为维护股东、企业债权人以及社会公共利益，保证企业正常有效地运营，由法律和企业章程限制的有关企业组织机构之间权力分配与制衡的规章规章制度体系。以企业所有权与经营权相分离为前提，实质是为实现企业和股东利益的最大化，而对企业组织机构之间的权力分配与制衡所作的一种规章规章制度安排。企业的治理不仅是一套静

2、态组织机构和制度安排，而且是一个实际运行以及监督指导的过程。 如何建立和发展企业治理结构，为什么美英等国选择了外部治理的模 式，而日德等国形成了内部治理的模式？这并不是一种偶然的巧合，而是各国的 制度环境、历史发展和技术背景自然演化的结果，其进一步的发展也与此有关、例如，日本之所以形成以法人相互持股和主银行制度为特征的内部治理结构，既 与日本战后一方面实行民主化，解散财阀，限制个人持股量，增强经营者地位有 关；另一方面也同日本人回避风险的稳定投资偏好以及注重内部关系协调和合作 的国民心理有关。这一点对于中国企业治理结构的建立和发展极其重要。中国企 业的治理结构究竟如何发展，不仅需要处理好新、老

3、三会（即股东会、董事会、监事会与党委会、职代会和工会）的关系问题，而且也与中国企业的资本结构和 融资结构如何变化密切相关。真正有效的治理结构应是与中国的历史文化传统相 契合的产物。 （二） 股份公司督导机制的完善 我国公司治理结构存在的问题，既源于传统体制下国有企业内部管理模式（如厂长负责制）的影响，也是因为公司法实施后社会经济的迅速发展和企业组织结构的不断演化使得既有的立法模式无法适应新的形势。因此，我国的公司治理结构需要进行立法上、制度上的完善、变革或创新，我认为至少可以从以下8方面入手： 1.建立以董事会为中心的公司治理结构，扩大董事会的职权范围。 由于只有董事会才能负责经营管理活动和决

4、策，从本质上决定公司的经营状况，因此公司治理结构必须以董事会为中心而构建。为此，需要采取四方面的改革措施：其一，缩减股东大会的职权，将其限定在任免部分董事，审批董监事报酬，审议利润分配方案、增资减资、合并分立终止、修改章程等方面，而将有关经营管理方面的权力移交董事会行使；其二，对股东大会和董事会之间的权力配置原则作出明确的法律界定，即股东大会只能行使公司法明确规定的股东大会职权，除此之外的其他职权，除非公司章程另有规定，概由董事会行使；其三，公司法不再对董事会的职权作出列举式规定，而改由公司章程规定；其四，取消公司法对经理设置的职权条款，而授权董事会根据公司章程的规定予以处置。 2.建立多元化

5、法定代表人制度，禁止董事长总经理由1人担任。 根据国外的作法，公司可以设董事局主席或董事长，但他不一定是法定代表人，或不一定是惟一的法定代表人，公司章程可以授权执行董事在不同的业务领域作为公司的法人代表。公司法将董事长规定为惟一的法人代表，就排除了其他执行业务的董事的代表权，这样一方面限制了其他执行董事的权力，不利于及时作出经营决策，另一方面又为董事长高度专权并凌驾于董事会之上提供了条件，在董事长兼任总经理的情况下更使这种集权得到了顶峰。因此，法律应将公司的法定代表人授权公司章程规定，法定代表人可以是董事长，也可以是其他执行董事，既可以由1人专任，也可以由23人在不同的业务领域分别担任， 董事

6、长在作为法定代表人的情况下不得同时担任公司经理。 3.从法律上引进和确认独立董事制度，并允许董事会设立专门委员会。 我国公司董事会之所以不能真正履行董事会的职责，或者在履行职责时忽视公司利益、损害股东利益，其中一个重要原因在于董事会的构成单一，其成员基本上来自控股股东，在董事会的议事和决策过程中很少听到不同的声音，很多董事习惯听命于由控股股东委派的董事长的旨意，对需表决的议题不进行认真的甑别、思考和权衡，也不判断在文件上签字可能导致的法律风险。针对这一问题的医治良方只能是引进独立董事制度，大比例引进外部董事进入董事会。法律上应允许有关的管理公司、咨询公司、律师事务所、会计师事务所、投资银行、保

7、险公司、基金公司等向上市公司委派阶段性的全职董事或兼职董事，以改变目前公司董事会基本由内部董事组成的现状。此外，可以仿照美国模式，允许董事会设立专门委员会，如设立财务委员会、工薪委员会、提名委员会等，并主要由独立董事组成。 4.进一步明确董事的义务。 公司法中虽然也规定了董事的义务，如要求董事“应当遵守公司章程、忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”（第123条）， 但这种规定过于笼统、宽泛，缺少量化标准，在实践中很难据此判断董事的某一项具体行为是否违背此规定。我认为，我们应该全面引入英美公司法中的谨慎行事义务和忠诚义务。在谨慎行事义务方面，应主要为董事设定“谨

8、慎行事”的标准，即他应以一个普通董事所应具备的专业知识、管理经验、合理判断参与公司的经营管理和决策，不得因故意、疏忽、懈怠等原因而给公司造成损失或损害。在忠诚义务方面，应要求董事以公司的最佳利益为履行职责的出发点，亲自履行董事职责，除非法律、公司章程另有规定，不得从事任何与公司利益发生冲突的业务或活动，不得以任何个人目的侵犯或利用属于公司的财产、信息或机会。此外，公司董事也应承担对经理阶层的监督和对社会的责任。 5.扩充监事会的权力，建立名符其实的监事会制度。 我国仿照大陆法系建立的监事会机构在制度设计上就变了样。比如，在德国法中，监事会有权聘任和解聘董事，有权监督董事会的业务经营，有权审查董

9、事会制作的年度财务报表、资产负债表、损益表、财务报表附注、财务状况表，并批准董事会的年度报告，即实际上监事会行使了传统股东会的职权。我国公司法第126条主要是从消极方面赋予监事会对董事、经理违法违章行为和损害公司利益行为的监督权，而缺少从积极方面的职权赋予，造成监事会实际上形同虚设，我认为扩充监事会的权力可从以下几方面着手：将部分董事的提名权交给监事会；由监事会主席主持召开股东大会；由监事会决定会计师事务所的聘任或解聘；财务报告由董事会编制后交监事会审核并由监事会提交股东大会审议；监事会代表公司起诉违法董事和高级管理人员。 6.限制控股股东的权力。 我国上市公司往往是作为主要发起人的国有企业持

10、有绝对控股的不上市股份，这就造成了控股股东在上市公司中拥有巨大的权力，董监事的委派及报酬、董事长总经理的任免、公司章程的制订与修改、股利分配、增资减资、收购兼并等，均是由控股股东一手操办和决定。为此，法律上有必要对控股股东的权力加以限制（或授权公司章程加以限制）。比如，可以规定：控股股东不能全部占据董事、监事职位，应留出一定的比例给其他发起人、公众股股东或独立人士；限制控股股东的投票权；董事长、总经理、监事会主席的职位不能均由控股股东出任；上市公司子公司的负责人不能全部从控股股东委派；控股股东不得在章程和股东会决议中写入扩大其权益而缩小其他股东权益的内容。 7.建立代表诉讼制度。 代表诉讼（r

11、epresentative Suits）源于英美衡平法，经过一百多年的发展，已被世界各国的商法、公司法广泛采用。根据这一制度，当有权代表公司的机关或个人怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的董事、监事或其他高级管理人员的责任以维护公司利益时，符合法定条件的股东可以代表公司提起诉讼。代表诉讼制度是加强股东对经营管理者的监督，促使其勤勉尽责，防止权利滥用，防止管理层“官官相护”的有效法律机制。 8.建立帮助投资者实现诉权的诉讼支持制度。 我国证券监管机关和有关行政部门每年都查处大批违反公司法、证券法及相关法规的案例，但由于这种查处主要限于行政处罚，并没有使受到损害的股东权益或公司利益得到补偿，甚至向

12、公司所处罚款实际上分摊了股东的利益。另一方面，由于公众股东持股额小，地域分散，取证困难，对公司董事、高级管理人员的违法活动无法获得充分的信息资料，因此即使他们想向公司董事、高级管理人员进行民事索偿，在客观上也困难重重。如果我们仿照欧美建立“诉讼支持”制度，这一问题便不难解决。诉讼支持，英文为amicus Curiae，有的译为“法院之友”， 是指行政机构在行政程序或诉讼程序中所采用的证据，经法院许可后可以提供给私人诉讼的当事人，以对私人的诉讼请求进行证据支持。近年来美国SEC 在由共同基金股东以代表诉讼形式提起的损害赔偿诉讼中， 就频繁利用amicusCuriae制度来支持起诉人的诉讼请求。我

13、国立法和司法制度一旦引入这一机制，证券监管部门在实施行政稽查和行政处罚过程中所获取的大量证据，就可以合法地提供给法院和当事人，从而使投资者不再因取证困难而放弃诉权。 如何完善股份制企业的内部治理结构和督导机制 股份制商业银行自建行伊始，就已经设立了股东大会、董事会、监事会、高管层，但各机构及其相互作用的机制并未发挥相应的公司治理功能。还要进一步采取有效措施，改善董事会结构，强化激励机制的完善，充分发挥监事会的监督职能，规避内部人的控制，规范公司的决策领导。 1、建立健康强大的股份制商业银行董事会 在现代公司治理中，尤其在股份制商业银行的公司治理中，董事会的重要作用更加显而易见。建立强大的股份制

14、商业银行董事会要做到：第一，通过进一步减少股份制商业银行内部董事数量、改变股份制商业银行董事的产生办法，在股份制商业银行章程或公司治理规则中规定明确的董事选任程序等途径，进一步增强股份制商业银行董事会的独立性；第二，通过增加代表中小股东权益董事和独立董事的数量，优化结构，发挥股份制商业银行董事会的决策作用，使股份制商业银行董事会在决策时充分考虑所有股东的利益，防止控股股东的自利行为；第三，规范整合股份制商业银行董事会所属相关机构，以增强董事会监督银行业务的效率与能力；第四，制定股份制商业银行董事会议事规则，正确定位董事长角色，使董事长真正成为董事会发言人和董事会召集人，强调董事会一人一票的民主

15、决策和明确董事长本来的角色。 2、强化商业银行监事会的监督功能 监事会在银行公司治理结构中有着特殊的重要地位，其职能发挥如何，直接关系公司治理的有效性。要通过建立内容透明、程序开放的工作流程和评估机制来强化监事会的职能发挥，更好的发挥监事会的作用，应该做到以下几点：第一，明确监事会的职责正确行使权力，重塑监事会在股份制商业银行中的监督权力中心地位，扩充监事会的权力，以财务监督和防范风险为核心，对银行的财务活动及银行负责人的经营管理行为进行监督。但是，股份制商业银行监事会不能参与、干预银行的经营决策和经营管理。第二，扩大和提升股份制商业银行监事会人员构成，除了股东代表（股东监事）和职工代表（职工

16、监事）之外，应加上债权人代表，即从股份制商业银行具有代表性的客户中，经过层层选拔、严格考核，使债权人代表进入银行监事会，既可以保护债权人利益，又可以充分发挥银行在财务监管方面的专业优势。第三，提高监事业务能力，确保知情权，杜绝荣誉性任职、养老性任职、不善经营管理易位性任职等现象。同时，应制定有关规章制度以确保监事会的知情权，包括会议制度、银行文件和资料送达制度、财务报表报送制度、监事会咨询回应制度等。股份制商业银行经营状况、财务、统计报表、重大经营活动的法律文本等资料、文件在报送董事会的同时，必须报送监事会。 3、建立有效的激励机制 健全的股份制商业银行的治理机制要着重解决好对高级管理层的约束

17、和激励，要设计一套有效的激励约束机制。激励机制的建立和完善是多层面的，具体要从微观上做到以下几个方面：第一，激励模式上，股份制商业银行要实施薪酬组合激励。股份制商业银行应该根据自身经营水平和实力，设计合理的薪酬组合，以实现对高级管理人员和员工短期行为和长期行为的激励，以更好地提升薪酬激励的有效性。第二，激励结构上，股份制商业银行要扩大长期薪酬比例。一方面，提高银行员工整体薪酬水平，即使在短期薪酬水平保持不变的情况下，其整体薪酬水平也会更有竞争力；另一方面，可以提高银行薪酬与经营业绩的相关度，使银行的高级管理层与员工重视银行的经营业绩与长远发展，可以加快实施股票期权、员工持股计划等长期薪酬激励措

18、施。第三，激励对象上，股份制商业银行要实施全体员工激励。对高层管理人员突出股票期权、期权制等薪酬激励，对中层管理人员突出限制性股权薪酬激励，对普通员工可以采取员工持股计划或者制定适合本银行的员工奖励计划进行激励。这样，通过多层次的员工薪酬激励，使员工利益与银行的整体利益密切相关，以提升激励的有效性。 4、完善股份制商业银行产权多元化改革 股份制商业银行通过引入战略性机构投资者，改变国有股一股独大的局面，是实现股权多元化一种行之有效的方式。在股份制商业银行不同的股东中，机构投资者由于专业性强，实力也强，较之其它类型的股东更为积极地参与公司治理。引入机构投资者有以下优点： （1）机构投资者股东积极

19、行动程度的高低，取决于他们的持股规模。持股规模越大，退出就越困难，在股份制商业银行公司治理中发挥积极作用的动机也就越强。 （2）持有股份制商业银行股权的机构投资，提高了监督银行管理层的可信度和影响力。机构投资者的持股比例越高，股份制商业银行管理层和其他股东采纳机构投资者的建议就越严肃。 （3）机构投资者能够更加有效地使用股东权利，在公司治理结构方面发挥直接的作用。最重要的是，机构投资者的存在将使监督者能够采纳并实施多层次的管理制度，并通过机构投资者而不是通过直接干预股份制商业银行的经营获得更加有效的监管效果。但是，股份制商业银行应当提防和避免在引进境外战略投资者过程中极有可能出现的下列问题：第

20、一，股份制商业银行股权转让价格的确定。第二，战略投资者套利变现、恶意收购。第三，在吸引国际战略投资者的同时，还应积极培育国内战略投资者，善于发现和培育国内市场资源。 5、建立和提高有效的信息披露制度及股份制商业银行经营透明度 股份制商业银行治理框架应当保证真实、准确、完整、及时地披露与银行有关的全部重大问题，包括银行治理结构状况、经营状况、所有权状况、财务会计状况等信息。就目前来说，加强股份制商业银行信息披露应当注意：第一，按照银监会关于信息披露工作整体部署，分步骤、有选择（先披露核心信息，再逐步扩大披露信息范围）推进；第二，监管部门或指定公认的中介机构对股份制商业银行实施信用（风险或者全面）

21、评级，督促银行改进自身状况，提升股份制商业银行自身实力；第三，发挥股份制商业银行董事会办公室的作用，尽快建立完善的报告制度和信息流动制度，及时准确地提供兴业银行风险变化信息，推动股份制商业银行公司治理的完善。 股份公司治理结构 一公司治理结构，或称法人治理结构，是一个全球性话题，也是我国建立现代企业制度必须研究解决的课题。能否建立我国现代企业健全的公司治理结构，关系到国有企业的公司化改革能否成功，上市公司能否持续发展，也关系到中国公司参与国际竞争、抵御市场风险的能力。 二我国公司治理结构制度性缺陷 我国公司法规定，股份公司设立股东大会，为公司的权力机构；设立董事会，对股东大会负责；设经理，由董

22、事会聘任或者解聘，对董事会负责；设立监事会，负责检查公司财务，监督董事、经理的行为等。立法初衷是建立股东大会、董事会、经理层层负责，各司其职；监事会履行监控职责的组织模式。这种设计最本质的缺陷是忽视了应建立以董事会为中心的公司治理结构，在立法时没有充分研究和吸收大陆法系和海洋法系公司治理结构的最新发展和经验教训，对“内部人控制”无法制约，因此，形成了我国公司治理结构的制度性缺陷。 在股东大会、董事会、监事会的关系上，究竟是层层隶属，还是彼此牵制？这是设计公司治理结构的基础性问题。我国公司法与国外不同，没有明确董事会在经营管理的中心地位。这一立法模式本身无可厚非，但必须建立在股东大会名符其实以及

23、与董事会职权正确划分的基础之上。我国公司法并没有创设出一种新的机制以确保股东大会可以避免“流于形式”的世界性趋势。监事会也是如此，缺少对董事会行为的有效制约措施，其设置从制度上就形成了一种“摆设”。同时，上市公司独立董事的责权利不明确，独立性不足，被指为“花瓶”，是我国现时独立董事制度致命伤。 从现代各国公司法和公司制度的发展来看，适应“董事中心主义”的潮流，基本上强调股东大会只能行使法律明确规定的权力，而由董事会行使股东大会权力范围之外的所有其他权力，对法律没有明确规定的权力，则由董事会行使。董事会的权力一经法律规定或公司章程确认，它就是一种独立的、排他的权力，股东大会无权予以剥夺、限制或变更。 我国股份公司治理结构和督导机制的完善 股份公司治理结构和督导机制 股份公司的治理和督导机制的完善 我国公司治理结构的完善研究 第五章 公司治理结构和督导机制 如何完善我国企业公司治理结构 对完善我国公司治理结构问题的思考 有限公司和股份公司 论公司治理结构的完善 我国企业公司治理结构中的问题及完善