2023年民法_民法适用解释的政策检视.docx

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1、2023年民法_民法适用解释的政策检视 齐恩平 天津商业高校副校长 民事政策是国家对民事领域的民事活动进行导引和规范的法政策，在详细的民事法律关系 利益衡量中，民事政策自觉或不自觉地通过各种因素起着重要的作用。民事政策是民法适用说明的辅 助依据，也是民事法律法意说明适当性衡量的重要标准。民法适用说明进行政策性考量具有正值性，利 于深化立法原意，契合现时代民事实践的须要。法官引民事政策适用民法说明，能有效规范司法审判自 由裁量权的适用，从而弥补社会有机体法律之治的欠缺。一、“民法适用说明”与“民事政策”的内涵界定 民法适用说明不是民法学者一种单纯的探究民事法律文本含义的抽象思辨嬉戏，而是涉及民

2、事主体以及各方主体利益衡量的法律实践。民法适用说明本身尽管已经有各种规则、习俗及制度 性的因素制约这种利益衡量活动，使其遵循公允、正义、同等、诚恳信用等民法基本原则，但在详细的民事法律关系利益衡量中，民事政策依旧自觉或不自觉地通过各种因素起着重要的作用。因此，探寻民事政策对民法适用说明的意义，具有极其重要的理论价值和现实价值。 对法律说明的关注正在成为法律学术界不谋而合的主要范式之一。德沃金曾宣称，在更为一 般的意义上，法律实践本身就是一种说明实践。“说明乃是一种媒介行为，借此说明可将他认为 有疑义文字的意义，变得可以理解” ，说明是个体理性自我加工后的释明，是一种归纳或演绎的逻辑方法。凯尔森

3、认为，法律说明就是去澄清一个规范，而澄清它就是去说明和锁定那个意义的总体，而该意义的总体揭示了法律规范作为可能的适用之框架的特质 。虽然我国法学界对法律解 释的理论探讨还处于百花齐放、百家争鸣的无序状态，很多理论问题未能在学者中形成共识，但通说所谓的法律说明，“就是为得出可接受性法律结论而对法律规范或相关事宜进行说明的方法或 过程” ，法律说明不单纯为法学方法，其最重要价值在于详细的法律实践。民法说明依据有权解 释的主体不同，分为民法立法说明与民法适用说明。所谓民法适用说明，是指在民事司法中，法官对民事法律规范的准确内涵、真实意旨以及所运用的民事法律概念、术语等所作说明的方法或适用过程。 民事

4、政策是指国家对民事领域的民事活动进行导引和规范的法政策，是国家对民事立场所表 达的观点和看法，是国家处理其民事领域事务的一系列路途、方针、原则和指示的总和。民事政策是国家的法政策，它在详细的民事法律关系中，能引起同等主体之间民事权利与民事义务产生、 变更、终止的民事法律后果; 它所涉及的是国家对民事活动的相识与管理，是国家对民事活动的导 引和规制，指明民事主体应当做什么或不应做什么，规定哪些行为受激励或哪些行为受限制; 它针 对的是整个社会的民事活动、民事生活，是“以国家为动身点，而以国民为对象的”干脆或间接地 推动民事社会生活不断的进化、发展。民事政策通常表现形式是“党和国家颁布的有关民事方

5、面 的规范性文件”。 建国后很长一段时期内，由于民事法律的阙如，民事政策在事实上仍担当着民事法律的角色，1986 年民法通则制定后，“民事政策”渐渐被冷落。至当代，虽然民事政策渐渐退出了事实担当 民事法律的角色，但政策即法律或准法律的观念却早已形成。民事政策是否能成为民法的渊源， 我国学者之间有着极大的争议，且多持否定看法。 笔者认为，民事政策在肯定条件下可以成为民事法律的渊源，在法律未作规定或规定不详细时，民事活动可以“适用或参考适用有关的国家政策”。而且，即使有民事法律规定，但民事法律 规定须要在详细案件事实中适用说明时，民事政策也是民法适用说明的协助依据，是民事法律法意说明适当性衡量的重

6、要标准。所谓法意说明不是探求民事立法者于立法当时的思想、意思，而 是依民事社会现有的民事观念，对历史上的民事立法资料进行评估或价值推断，以发觉民事法律 符合现实的客观的规范意旨。 “当旧法律资料不能为我所用时，就应当既谨慎又大胆地进行创新，并将它们都塑造成人们的 欲望和要求所赐予传统信念与信仰的那种形式。”所以，民法适用中在作法意说明时，立法资料仅 为说明民事法律的参考，丰富的社会民事实践更为重要，正如芬兰学者阿尔尼奥所说，“理论和实践在全部科学的领域里携手合作，理论的结构必定会影响实践”，而民事政策无疑是当代民事实 践重要的滋养源之一，它集中反映国家在现时代民事领域的意旨、目标与指引。 在金

7、融危机、社会阶层差异凸显的社会背景下，国家强调司法裁判要达到“法律效果和社会效 果的统一”，目的就是加强法律说明中政策因素的重量。民事政策成为民法适用说明的重要“背景 规范”，并通过法律适用说明将民事政策转化为国家的法政策，可以降低我国社会转型期的风险。 二、民法适用说明政策检视的正值性分析 正值性源于合法性，“合法性信念退缩成为一种正值性信念，它只满意于诉诸作为一种确定的正值程序”。“任何政治统治都要尽力自我标榜为合法，唤起人们对其统治的合法性信仰。” 传统法律学者在探研实质意义的正值内涵时，多求诸自然法或道德法。而民事法律适用是一个由多 因素综合作用的构成，也是一个特别困难的社会化过程，表

8、达着社会有机体法律诉求的各种利益 关系。构成因素多元、利益多元之多元性是民事法律适用的主要特征。民法适用说明进行民事政 策检视的正值性探讨进路，不单单是自然法或道德法所能囊括的，亦需多元化的新锐路径。 ( 一) 法益衡量目的价值的一样性 从民事法律适用说明的视角视察，法益衡量所涉诸多因素，不限于单纯的法律事实和法律规 范。法官基于法律素养、生活阅历、习惯以及道德传统等引领法益衡量，法官不是被动地将法律条 文套在详细纠纷事实的头上，而是通过理解、说明主动地建构、发觉、修正或补充法律，使民事主体 各方利益以详细化个案的路径得以公允、公正地安排。 国家制定民事政策的目的就是针对民事生活中各种问题而进

9、行的价值安排，是民事利益在民 事主体间的安排过程，民事主体的合法权益通过民事政策对民事问题的处理而得以实现。民事政 策产生的社会基础在于民事生活秩序的维护和民事主体利益的供应，其本质功能是维护民事主体生活的公允与正义。如 2023 年，国家劳动和社会保障部与卫生部发布的关于维护乙肝表面抗原 携带者就业权利的看法规定，“用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝技用或者辞 退乙肝病毒携带者”，就是一个通过详细的民事政策来实现就业权中的“同等与反卑视”。民事政 策只有遵循公允原则来解决民事问题，才能使民事主体的利益得以有序实现，并达维护社会公允 的根本价值目标。 民事法律适用说明与民事政策的目

10、的是同一的: 维护民事主体利益配比的公允。这为法官在 详细个案中以现行民事政策说明民事法律供应了直观的价值参考。正因为如此，“在实践中，法院常以公共政策为由宣布这个或那个不能予以执行或这样或那样的结果必需予以禁止，以此来衡量各种社会利益”。如在我国的现实条件下，考虑社会公正和社会安定的民事政策须要，法官在审理详细破产案件时，把转让土地运用权的所得优先用于安置破产企业的职工的民事政策确定为审判规范，这事实上是把担保物权的效力作了相对化的解读，其目的是调整和平衡担保物权人与破 产企业职工利益。诚然，民事法律适用中的政策说明，在详细个案中虽可能损害诉讼另一方诉诸 司法解决纠纷的法益，但它却爱护了特定

11、时空条件下生活中更重要的法益，应视为正值。 ( 二) 弥补社会有机体法律之治的欠缺 社会有机体之规则系统是由多层面的规则复合而成，不同的规则在本质上存在诸多交叉与融 合，成文立法无疑是这个社会有机体规则系统之本，是社会的“稳定器”。但法律总是滞后于当代 的社会关系，成文立法欲调整的社会关系与立法机关立法预设相比要困难得多，新的社会关系冲突会出现，已有的各种社会关系在新条件新形势下的冲突、碰撞中也会产生新问题、新状况; 而且抽象的成文民法规范条文在详细化个别案件事实上，亦有空白、模糊之处，无论是法律规则还是法律原则，都蕴含着适用的弹性。要扩张成文民法适用的张力，法官必需对民事法律条文进行说明 和

12、界定，“法官的角色就是帮助在社会需求与法律之间架设桥梁，以免使法律制度衰颓或者无 序”。民事政策是国家处理民事领域事务的一系列路途、方针、原则和指示的总和，能刚好反映时代的变革精神与要求，理应为“民法适用说明”的有效“构成要素”，从而弥补法律之治的欠缺。 民事政策是当下社会作出的理性的价值选择，其精神主旨融入民法适用说明能导引民事主体的行为方向，有效平衡时代变革要求与法律稳定的冲突。最先对法律文本的独立性和客观性提出质疑的代表人物加达默尔，亦强调法说明学的实践性，他指出说明者应将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今日的应用。法律适用合理性要求在法律规则的尺度范围内，依据案件事实的

13、详细性以及所引发生的社会背景，分析法律可适用的连接点，这是一个政策分析过 程，“是关于不同价值之间逻辑关系的推断”。 ( 三) 社会转型期法律之本土化 改革开放以后，我国正由人治转向法治，国家呼喊法律的健全和治理，而我国社会发展和民事 法律发展的不平衡、国内规则与国际规则的接轨，确定了民事法律移植的必定性。其他国家法律 发展的道路，亦有法律移植之途，正如公元 6 世纪查士丁尼编撰的民法大全，在几百年之后的中 世纪，不仅被移植到早期在罗马帝国版图内的国家，而且被移植到从来不属于罗马帝国的那些欧 洲大陆国家; 不仅在学术界得到承认，而且在法庭上被适用，极大地影响了欧洲许多国家的法律理论和法律实践。

14、我国也把借鉴和引入先进国家的法律原则和规范当作中国法律现代化的必由之路。但由于我国民事立法的超前和超速度，匆忙借鉴、移植的法律、法规难免患有“水土不服之 症”，有些法律规范、规则不能被民众认同、接纳，也难于渗透到民事生活实际领域，经不起理性的 检验，甚至适得其反。 面临民事法律与民事生活脱节，法官在适用民事法律于详细民事案件时，必需发挥法外之法的手段，运用法律说明机制进行弥补。具有“准立法”形式的民事政策，因其“土生土长”的特性，适时、敏捷的品行，相宜成为民法适用说明的考量因素。在涉及判决内容的确定时，法官通过民法解 释以民事政策作为裁判的依据，易于达成民事法律与民事生活结构及民事社会的契合。

15、 博登海默认为，正义是法律的最高价值，法院也不是立法机关或行政机关的传声筒，它有着自己的独立推断，当然更为主要的，它还是看管正义的最终一道门槛，“在确定各种审判要点的正值 范围中，政策因素常起作用”，并应把它们作为审判程序中的一种成分。法院“通过适时地供应判决，并且因此通过参与该制度政策产品的创制，司法机构维持了自身的存在和它在社会中的长久 作用”。所谓法律的目的说明，即探求法律的当前条件下的须要，通过民事政策检视民事法律适 用说明，能治愈法律移植“水土不服之症”，并成为重建法律本土化的重要资源。 ( 四) 国家意志的有效伸展 民事政策是国家政权机关为了实现国家在民事生活领域的利益与意志，以权

16、威的政令形式确 定在肯定的历史时期内民事活动应遵循的原则，民事秩序应达到的目标，以及所实行的工作方式、步骤和详细措施。民事政策的实质是国家在特定历史和国情条件下，为维系民事生活秩序而推行的现实政策，是规范民事主体活动的实践性反映和现实标准。就表现形态而言，民事政策不是法 律规范，也不是物质实体，而是国家政权机关将国家对民事生活的方向与观念外化为决议、指示、看法等信息载体，以此提倡、衡平民事主体的利益，规范民事秩序。 在国家治理中，行政机关存在两种基本的政府功能: 国家意志的表达功能与国家意志的执行功能。立法机关制定、通过民事法律是表达国家意志的方式，司法机关适用民事法律则是执行国 家意志的途径

17、，民事法律的制定与民事法律的司法适用即是在表达和执行国家意志。而在表达和 执行国家意志之间，必定存在说明、协调，以保证表达和执行国家意志的适时、适当与效率。民事 政策尽管是国家有权机关制定和实施的民事行为规范、活动准则和活动策略，表达了国家意志，但 它本身不具有强制性的力气，不具有国家强制力的后盾保障，其执行不如民事法律顺畅; 民事法律 因其立法滞后性与不确定性，不如民事政策敏捷、适时。而“法律说明是一种维护法治的实践活动，法律说明绝不是自由的，而是一种受法律约束的思维活动”。民法适用说明进行民事政策考量，民事法律与民事政策相融合，能扬各自所长，避各自所短，相互促进。民事政策亦能以国家强制力为

18、后盾而得到有力地推行，间接树立了民事政策的肃穆性和权威性，使各项民事政策得到切 实的贯彻实施，取得良好的民事法律效益，也使当下的国家意志得以适时有效地表达与执行。 三、民法适用说明政策检视的价值考察 ( 一) 适合当下须要 司法实践中，审判人员将一般法律规定和法院规范说明适用于详细案件时，因当时情势借助民事政策进行说明，使带有抽象性、普遍性的法律规范适用于个案，民法适用说明经政策检视在司 法实践中产生了无可争论的法律效力。 从本质上看，立法或司法中民事政策与民事法律都体现了肯定社会阶段的公允正义要求以及 对和谐民事秩序的追求，这样的共同点使得民事政策对民事法律的制定和运作过程的影响必定存 在合

19、理的一面。“在立法和司法中，政策和原则的作用是不同的，一般来说，任何困难的立法法案 都须要考虑政策和原则两个方面。”与民事法律的稳定性相比，民事政策具有敏捷性的特点，政策 目的即为解决当下民事生活中的详细问题，国家依据特定的民事目标，通过民事政策对主体的行 为和事物的发展加以引导，使得民事政策具有了导向性，从而引领民事秩序的方向。民法适用解 释进行政策考量，尤其是现行民事政策，契合法官行使自由裁量权时据以裁判的规则，使民事判决 有效调整和限制社会民事事务所出现的各种社会冲突，调控当下社会各种民事利益关系，发挥民 事司法的正导向功能，进而实现国家在不同时期在民事领域的不同侧重点和倾斜性，把价值或

20、利 益安排给最能代表社会生产力发展方向者。 以我国有关农夫土地权利的政策为例，1978 年底，小岗村搞起了大包干挑战了当时的土地制 度，但得到中心领导的确定; 1988 年宪法确认“土地的运用权可以依照法律的规定转让”; 直至1990 年，中共中心下发了关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题的通知，允许土地 承包到户。可见，在相当长的时间段内，同时期农村土地政策在土地承包判例的民法适用说明中发挥了不行忽视的作用，其适时调整了既存的民事法律制度限制的方向和力度，确保了民法适用 说明的时代性与针对性，而那些曾经发挥作用的土地政策就成为我国后续土地民事立法的导向。 甚至从民事政策的功能视角看，

21、民法适用说明的政策检视是民事政策的内在属性在民事立法实施 过程中所发挥的功效和作用，“政策功能总是在与某种社会目标的联系中得到判定的”。 “活法律”的观点历来被人称道，其提出者奥地利法学家埃利希也因此著名于世。所谓活法律，就是指支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文，而活的法律的科学意义，不限于对法院所适用的供判决用的规范，或对成文法的内容有影响，活的法律学问还具有一种 法律秩序的基础，尽管它不同于国家制定的法律。埃利希认为，“活法”学问来源于两个方面: 第 一，现代法律文件; 其次，对生活、商业惯例、全部联合的干脆视察，不仅是法律所承认的，而且还有 法律条文所忽视和省略的东西

22、，其实甚至还有法律条文所不赞成的东西。埃利希的法学理论将法 律生成的视角转向了法律赖以存在的社会条件和社会环境，对现实社会生活中已然存在的秩序包 括政策秩序赐予敬重，不再是单纯的法律规范、规定、原则。马克思韦伯也指出: 从社会学的角 度看，习惯、惯例和法律之间的演化界线是特别模糊的。累积的民事政策秩序，易于形成民事社会 的共识，并与民事制定法之间相互影响，相互作用。民法适用的政策说明恰为民事制定法与民事 政策间进行沟通、对话之桥梁，使民事制定法成为“活法律”。 ( 二) 深化立法原意 法律适用说明应依据立法原意，这是司法裁判的准则。法官从什么角度、以什么标准来理解和把握立法原意? 这一问题在学

23、理和司法实践中颇有争议，莫衷一是。 不行否认的一点是: 立法原意应是立法者在法律条文中宣示的主旨、意思、愿望和目的。尽管立法者的意图祈望通过法律条文的含义得以体现，“法律必需稳定，但又不能静止不变。因此，所 有的法律思想都力图使有关对稳定性的须要和改变的须要这种相互冲突的要求协调起来”。立法时被调整的事实或社会关系或一般价值观在法律颁布后发生了变更，或出现了新的事实或社会 关系，正如 1804 年法国民法典的主要起草人波塔利斯所言: “裁判官面对许多法律没有规定的事项是必定的”，而“在这种场合，应当允许裁判官再依据正义、良知和睿智光辉补充法律的权力”。 在稳定的法律和改变的详细事实之间的空隙与

24、模糊地域，民事法律适用说明必需探求立法原 意，而在该“空隙与模糊地域”起导向和引领作用的往往是国家的民事政策。民事法律适用说明进行民事政策考量，通常成为探求民事立法原意的有效路径。如在 1986 年颁布的民法通则之后， 至 2023 年 3 月 8 日最高人民法院发布关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的说明之 前，人民法院关于民事主体精神损害赔偿的适用说明，既是在相关民事政策的推动下对民法通 则立法原意的遵从，也是在改变的详细事实状况下对民法通则立法原意的深化和发展。 民事政策是民事法律适用说明的理性构成，也是对民法适用非理性的制约，使司法裁判中立 法的有限理性与社会现实的无限非理性的冲

25、突，通过法律说明规范达到协调，从而使彼此分别的民事政策与民事法律在适用说明的平台上实现携手。民事政策不仅是对民法适用说明理性的导引，也是民事社会理性需求的必定。 当然，在民法适用说明中，也应限制民事政策介入的条件和程度。对民事政策因素的考量，应以敬重法治为原则，坚持公允正义的价值指引，防止“政策反弹”现象的意外风险发生，避开侵害司 法的独立性和公正性。 ( 三) 自由裁量权的有效制约 拉伦茨认为: “法律必定有漏洞”，哈特则用法律的 “空缺结构”指称法律的局限性，他认为法 律的 “空缺结构”实质上就是法律的 “不确定性”，并指出正是法律的不确定性导致了法律疑难案件的存在，法官因此而拥有自由裁量

26、权。成文法适用过程中，法官有权对既有的不确定概念和一般条款的价值等法律规范进行适用说明，包括历史说明、目的说明、文意说明等，但事实上，不管 是何种说明都是具有主观色调的人为的说明，不行避开要掺入说明者的意志、想法等主观因素，刻 上法官自由裁量的印记。因此，法官自由裁量权易于造成法官司法权力的滥用，使民法适用说明 和裁判远离民事立法的宗旨和精神，甚至枉法裁判，破坏民事法律的实施。所以必需对民法适用 说明进行适度的限制、规范和限制。 法官对法律的适用说明不能与说明者的随意自由划上等号，裁量权的行使必需接受限制，听从规则，在遵循立法价值取向的条件下，考量说明的正值性与合理性。法官在运用民事自由裁量权

27、时，要保证民事司法裁决的正值性，必需综合考虑各种相关状况，衡量各种利益关系。不仅依据 民事法律的规定，还必需遵循民事法律的目标和基本理念，在民事法律应用的过程中，对法官自由 裁量权予以民事政策检视应为必要。 民事政策是国家通过一般规范性文件的形式，对肯定时期内、肯定条件下民事生活秩序的指 引，宣示当下民事变革的精神、民事立法的理念和对民事法律价值的追求，具有很强的时代性。法 官引民事政策适用民法说明，因为民事政策可能为处理某一详细事实供应一种恰当选择，但基于 民事政策干脆适用民事判决的受限性，而将其深化民法适用说明，成为民事法律裁决的间接依据。 “任何困难的立法案，都既须要原则也须要政策两方面

28、的考虑，尤其是在处理疑难案件时，往往不是规则而是原则和政策在起作用。”如此，民事政策不仅可以对现存民事法律的适用进行必要且 适当的补充，也可为后续民事法律的制定和完善创建条件。 ( 四) 方法论功能 理性的结论建立在理性的方法之上，理性的方法能“从法律规范的实然层面扩展至应然层面， 架构实然性的法律规则与道德、正义、理性之间的桥梁和纽带，为法律本身的内在品性输入养分和养分，使法律成为具有道德属性的人类为自身量身定做的行为规则”。“法律思维并不能只在一个层面上活动，而应当在直观和概念之间持续地居间协调，概念和规则须要通过直观来加以补 充。” 民事法律裁判方法的探讨，“不能只着眼于高雅，而应立足于

29、好用”。民事政策为法官进行有 效的法律适用说明的方法供应了规范目的，指明民法适用说明所追求的能动的、规范化的方向，从而使法官的说明活动避开沦为一种“简洁的机械操作”，也有效缓解规则与价值的惊慌状态，克服了民事成文法律的僵化性。通过法律适用说明，民事政策成为民事法律漏洞填补时的有效构成要 素，增加了民事裁判敏捷地回应民事现行实践的实力。借助民事政策进行民事法律适用说明，全 面衡量民事主体之间的法益关系，利于克服法官在法律适用中按图索骥式的民事法律的裁判方 法，充分发挥法官的职业素养进行创新性的思维，达至具有变革精神的、富有时代气息的、公允的判决。因此，民事法律适用说明的政策检视，应当是一种法的说

30、明适用方法，具有方法论的意义， 既是法官理解、应用民事法律过程的本体，也是说明、适用民事法律的方法。 四、结语 法律不单纯由书面写成，而应通过解读来成就。“法官行使着自由裁量权，因而过滤着相互竞逐的法律、公正和程序方面的概念，并且操控着日复一日的法律结果。”民事政策在民事法律制度与法律实践之间增加了一条关键的纽带，调和法律的稳定性与滞后性的冲突。庞德认为，“在现代 法律的全部发展过程中，法官对于自己所作出的判决可能没有清楚的理论相识，而是受一种好用 目的的本能指引”。民事政策恰恰为法官供应必要的权衡各方利益的处置方式，使相互冲突与重叠的民事利益得以折中与妥协。“组成一个法律体系的那部分法令(p

31、recept) ，包含两种成分，一种 是吩咐性成分，一种是传统性成分。前者是立法者的创作”，后者则是通过特定时空条件下其他 必要的社会限制方式来成就的。民事政策是一个国家的政权机关依据特定国情、特定时代和特定 领域制定的纲领性文件，与民事法律规则的普遍适用性相比，民事政策在细微环节的适应性方面更胜 一筹。社会所要的并不是一种企图削足适履地强使某项民事纠纷适应现存民事法律的“三段论”， 也不要试图证明民事法律可以测定一切民事生活实践。这意味着，当既存的民事法律无法满意人 们对它的合理期望时，须要由法律的操作者法官在民法适用说明中解决民事法律所面临的困 难，而不应“把在详细案件中适用法律的实践者狭隘地约束在制定法上”。民事法律适用说明中 对相关政策的检视，可以克服民事法律在应付诸多新问题、力图保障一个正在改变的经济社会生活中民事利益之间的平衡等方面的局限性。 本文原载南开学报2023年第5期。作者授权本公众号推送。著作权声明：本公众号所刊署名文章均为原创，内容受著作权法的爱护，凡未经权利人明确授权，转载上述内容均属侵权行为。 公众号w-civillaw