2023年刑法第20条第3款规定的特殊防卫权探析.docx

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1、2023年刑法第20条第3款规定的特殊防卫权探析中华人民共和国刑法其次十条第三款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严峻危及人身平安的暴力犯罪，实行防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，这是特别防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正值防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。特别防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及爱护公民的人身利益，无疑具有非常重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。 为了激励公民见义勇为，惩处犯罪，爱护防卫人的利益，刑法第20条第3款规定了特别防卫权，但是特别防卫权设立欠周密性，法律用语不规范、词意不明留有悬念，在错综困难的刑事

2、案件中，特别防卫权可能被滥用，不利于人权的爱护，同时会被部分法律素养不高的司法人员误会，从而造成错案。为此，笔者有必要对此条款进行阐释： （一）何为行凶 在现代汉语辞海中，行是实际地做、表示行动。凶是指杀人或损害的行为。行凶是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义模糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。 对行凶的含义说明众说纷芸，第一种理解为伤人,其次种理解为是指无法推断为某种详细的严峻侵害公民人身权利的暴力犯罪的严峻暴力侵害行为。第三种是指有意损害犯罪，第四种理解为运用凶器的暴力行凶，还有的理解为是损害和杀人等.。行凶不是法

3、律术语，法律没有对行凶的含义明确地作出规定，而刑法上也没有行凶这个罪名，但刑事立法把行凶与杀人、抢劫、强奸、绑架等并列在一起，好像有特别的用意。 笔者以为，第一种理解有失偏颇，伤人的伤字是指损害。而损害包括肉体上和精神上损害，依据刑法第20条第3款理解，损害虽仅指肉体上的损害，但伤人一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若行凶是指有意损害犯罪，那为什么不干脆在条文予以规定呢？对社会危害性极大的八类犯罪即犯有意杀人、有意损害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任，那刑法第20条第3款为

4、啥不干脆用有意损害致人重伤或死亡。又有特别防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为，虽然贩卖毒品、放火、爆炸、投毒社会危害性极大，但不是肯定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把贩卖毒品、放火、爆炸、投毒列入刑法第20条第3款中，这说明行凶有着深层的含义。第四种的理解也不精确，如运用凶器的暴力行凶内涵或宽或窄，对行凶的性质表明单一化即运用凶器,且暴力程度不明，若给予被侵害人对此类不法侵害者实施特别防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违反人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，假如行凶包括有意损害和杀人，那刑法第20条第3款为什么将行凶与杀人并列规定呢？

5、行凶的含义应结合暴力犯罪与危及来诠释，行凶应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身平安的行为。从而不言得知，其次种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示严峻暴力的严峻程度，结合各家之言，笔者认为行凶是指有意实施足以对他人致命或严峻危急到他人人身权利的暴力犯罪行为. （二）对杀人、抢劫、强奸、绑架的理解 刑法第20条第3款规定的杀人、抢劫、强奸、绑架是指四个详细的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？从对本款的立法技术进行分析来看，应当认为这四种犯罪，既是指详细罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。 笔者以为，这里的杀人、抢劫、强奸、绑架应是指四种形式

6、的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命平安，如允许实行特别防卫权，有悖于立法宗旨。假如是指采纳四种手段所实施的触犯刑法规定某个详细的罪名，那么应对杀人、抢劫、强奸、绑架作广义的理解。第一、杀人不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采纳放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采纳放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。其次、抢劫不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特别物品、违禁品的抢劫，例如刑法第

7、127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。第三、关于强奸，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第236条第2款规定的奸淫幼女罪，依据2023年3月15日最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定之规定，在中国刑法中取消了奸淫幼女罪这个罪名。第四、对于绑架，不应单指刑法第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如刑法第240条规定的采纳绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪，第353条第2款规定的采纳绑架的手段实施的强迫他人*罪。第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的

8、犯罪向此四种犯罪转化的情形，刑法第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强行与被收买的妇女发生性关系行为转化为强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特别规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应给予特别防卫权。 （三）对其他严峻危及人身平安的暴力犯罪的理解 第一、人身平安中人身和平安作何解？平安比较好理解，应是没有受到威逼或侵害之意。关于人身是何意呢？在现代汉语辞海中，人身是指个人的生命、健康、行动、名誉等，通常是指人的生命权或健康权。结合国外法

9、和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，人身应理解为生命权、身体权、贞操权等。其次、其他何指？这里的其他应是除了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并同类项。其他是对刑法条文中规定的详细暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特别防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包涵性词语其他以表示对没有穷尽全部的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪

10、的罪名是对其他所概括的内容的提示。另外，其他的暴力犯罪程度应达到了严峻危及人身平安的程度。 笔者认为，其他应包括刑法第123条规定的暴力危及飞行平安罪、刑法第226条规定的强迫交易、刑法第234条规定的有意损害罪、刑法第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、刑法第238条规定的非法拘禁罪、刑法第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、刑法第293条规定的寻衅滋事罪、刑法第307条第1款规定的妨害作证罪、刑法第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、刑法第317条第2款规定的暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、刑法第333条第1款规定的强迫*罪、刑法第353条第2款规定的强迫他人*罪、刑法第3

11、58条第1款规定的强迫卖淫罪等等。第三、严峻危及如何把握？危及是有害于或危急到之意。在刑事司法实践中，危及应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身平安，而不是以己经损害到防卫人人身平安作为衡量标准，这里的危及是或然性概念，不是己然性概念。我国是依据主客观相统一的归罪原则，要正确把握危及涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严峻性之强度。严峻与危及不行分别，严峻修饰暴力手段的强度性质，严峻推断标准应以防卫人所处形势进行推断，即防卫人正遭遇着致命损害或生命平安的紧急威逼为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以依据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。

12、另一方面还可以依据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，假如法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严峻的程度，假如法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严峻的程度，是轻暴力犯罪。例如，刑法第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、刑法第277条规定的妨害公务罪、刑法第247条规定的暴力取证罪、刑法第256条规定的破坏选举罪。危及如何驾驭呢？危及是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，危足以让防卫人感到危急将来临且惊惶失措。在客观上，危有可能转化为损害现实的紧迫性。要驾驭危及的涵义，依据如下公式即可，损害的现实可能性紧迫性危及，也就是说，假如某种暴力犯

13、罪的存在足以使法律所爱护的人身权利随时遭遇不行能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭遇的暴力侵害是处严峻危及状态。第四、暴力犯罪的诠释。暴力是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不行能是每个暴力犯罪的都可以实行特别防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里暴力犯罪是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的(明示的暴力)，这暴力犯罪行为必需达到了严峻危及人身平安程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特别防卫权。假如不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严峻危及人身平安，一般不能适用特别防卫条款,只能适用一般防卫权即正

14、值防卫权。另外，这里的暴力犯罪的犯罪形态应是未遂状态。犯罪形态包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。假如是犯罪完成形态的话，一方面这时的暴力犯罪的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这简单造成防卫人滥用防卫权； 另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不行能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正值防卫的问题，例如杀人罪。事实上，不管防卫人进行防卫的场合处于何时，不法侵害人所实施暴力的犯罪大都处于未遂状态。 有社会就存在冲突，对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行，且不现实，国家必需把某一项权利给予公民用救助以稳固社会的安定。特别防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但是特别防卫权的滥用可能破坏刑法的机能，不利于人权保障。本文的阐述，正是笔者目的之所在。