2023年刑法溯及力司法解释_刑法司法解释溯及力问题探微.docx
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1、2023年刑法溯及力司法解释_刑法司法解释溯及力问题探微 摘 要:刑法司法说明的溯及力,应当一律根据新的司法说明,还是根据从旧兼从轻原则,这是司法实践中的难题。现有的规定对这一问题的立场本身也是冲突的。司法说明的性质所呈现的志向与现实的错位,造成了刑法司法说明溯及力问题的逆境。从应然与实然两个层面解决这种逆境是较好的方案。一方面应当规范司法说明的内容,另一方面,当刑法司法说明属于刑法条文可能含义之内时,应当干脆适用司法说明,而当其突破刑法条文可能含义时,为了维护罪刑法定原则,则应当遵循从旧兼从轻原则。 关键词:司法说明;溯及力;罪刑法定;从旧兼从轻 中图分类号: DF810.2文献标记码: A
2、 文章编号:16720539(2023)02023206 一、问题的提出 法律的时间效力问题,往往是理论探讨中的薄弱环节,但事实上它对于司法实践具有重大的意义。关于刑法的溯及力问题,学界探讨较多,但是关于刑法司法说明的溯及力问题则鲜有涉及。事实上,刑法变动较少,所以,刑法的溯及力问题并不非常突出。相反,刑法司法说明颁布特别频繁,数量巨大,所以对于刑法司法说明的溯及力问题应当引起我们的重视。众所周知,罪刑法定原则的一个重要内容就是禁止法律的溯及既往。而频频发布的司法说明,假如不妥当地处理好其溯及力问题,将会有违反罪刑法定原则的风险。 2023年12月7日最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司
3、法说明时间效力问题的规定(下文简称规定),对适用刑事司法说明的时间效力问题提出了以下看法:第一,司法说明是最高人民法院对审判工作中详细应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中详细应用法律问题所做出的具有法律效力的说明,自发布或者规定之日起实施,效力适用于法律的施行期间。其次,对于司法说明实施以前发生的行为,行为时没有相关司法说明,司法说明施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法说明的规定办理。第三,对于新的司法说明实施前发生的行为,行为时已有相关的司法说明,依照行为时的司法说明办理,但运用新的司法说明对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法说明。第四,对于在司法说明施行前已办结的案件,根据当
4、时的法律和司法说明,认定事实和运用法律没有错误的,不再变动。 这个规定的第一条,事实上首先对司法说明的性质做了基本定性。第一,司法说明是具有法律效力的说明;其次,这个司法说明在法律施行期间都有效,这也就意味着司法说明是对法律的规范说明,是法律本体的附属,在法律施行过程中的任何一个阶段都具有溯及既往的效力。这个规定的其次条事实上是对第一条规定的进一步阐明。司法说明实施以前发生的行为,行为时没有相关司法说明,司法说明施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法说明的规定办理,这也就表明司法说明对在其实施以前的行为具有溯及既往的效力,一律按从新的原则来适用(1)。 然而,这个规定的第三条旗帜显明地破坏
5、了这种对司法说明溯及力的理论一样性。依据这一条的规定,新的司法说明实施前发生的行为,行为时已有相关的司法说明,依照行为时的司法说明办理,但运用新的司法说明对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法说明。这就意味在存在先后两个针对同一问题的司法说明的状况下,司法说明的溯及力问题适用从旧兼从轻原则。 通过以上的分析,关于刑法司法说明溯及力的问题渐渐清楚起来。首先,对于这个规定本身的效力问题就存在问题。司法说明的时间效力问题事实上涉及到司法说明本身的定性问题,那么这种定性由司法说明机关本身来做出规定则明显不合理。其次,这个规定本身对司法说明的溯及力问题就出现了不一样。正如前所述,对于司法说明实施以前发
6、生的行为,行为时没有相关司法说明,司法说明施行后尚未处理或者正在处理的案件,司法说明具有溯及力,而对于新的司法说明实施前发生的行为,行为时已有相关的司法说明规定的,则原则上不具有溯及力。那么,这种迥然不同的规定立法本意何在呢?从现有的材料来看,很难找出支撑这种做法的理由。 二、司法说明溯及力问题的详细绽开 在刑法司法说明已对此做出实然规定的基础上,有必要对这个问题做出进一步应然的探讨,以此从规范进入本体的探讨。 首先,关于事实上关于刑事司法说明的效力问题可以细分为三个问题:第一,刑事司法说明对所说明的刑法公布以前的案件是否有溯及力;其次,刑法司法说明对其所说明的刑法颁布以后,自身颁布以前所发生
7、的案件是否有溯及力;第三,刑事司法说明对其所说明的刑法颁布以后,自身颁布以前已有司法说明时发生的案件是否具有溯及力的问题1。 对于第一个问题,上述司法说明没有进行明文规定。规定第一条指出,司法说明效力适用于法律的施行期间;其次条指出对于司法说明实施以前发生的行为,行为时没有相关司法说明,司法说明施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法说明的规定办理。二者都没有涵盖刑法规范颁布以前的状况该如何处理。有的学者认为,刑事司法说明是对刑法条文所做的说明,因而其内容不能违反刑法的立法精神和刑法条文中确定的相关基本原则。依据这一精神,由于现行刑法第12 条已明确规定从旧兼从轻的溯及力原则,而其后制定的确
8、定或者修正案以及非刑事法律中规定的刑事责任条文都没有对溯及力的问题进行特地的规定,刑法又是基本法律,所以现行刑法所确定的有关溯及力原则应当没有任何改变2。 笔者认为,这种观点基本上是正确的,而且也没有引起争议。但是,在笔者看来,还可以接着深化探讨下去。当照旧刑法须要依法进行追诉时,且新刑法对于该行为的惩罚较轻,明显应当适用后一个刑法。但是,此种状况下事实上还存在适用后一个刑法的司法说明的可能性。但是这种可能性可以依据两种完全不同的理由做出:第一,依据规定的第一条中“司法说明实施以前”做出广义的说明从而得出。“司法说明实施以前”可以被广义地理解为是刑法实施以前。其次,将司法说明作为一种独立的法律
9、渊源而得出。当司法说明被当作一种法律渊源来处理的时候,我们进行从旧兼从轻的比较就可以在旧刑法、新刑法、新刑法的司法说明这三者中进行比较。假如司法说明比新刑法规定的刑罚还要轻,那么这种状况下也可以适用新刑法的司法说明。但是在这里我们要留意,虽然结果一样,但是理由却是完全不一样的。前一种理解对“司法说明实施以前”所做的宽泛说明虽然比较牵强,但是仍旧是将司法说明当成是法的附属部分;而后一种理解则是将司法说明当成了一种法律渊源从而得出的。 对于其次个问题和第三个问题,主要存在三种观点:第一种观点认为,在我国,刑法立法说明、司法说明和判例均不属于刑法的渊源,不受从旧兼从轻原则的限制;相反,刑法说明具有与
10、说明文本即刑法同步的时间效力337。其次种观点认为,对于刑事司法说明生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法说明的状况,刑事司法说明原则不应加以适用,除非这种说明对行为人是有利的2。 有学者对这两种观点的逻辑结构进行了分析。区分适用论采纳了三段论的推理方式:刑法应当实行从旧兼从轻的原则大前提;刑法有权说明属于刑法小前提;刑法有权说明也应当实行从旧兼从轻的原则结论339。而同步适用论采纳的三段论的推理方式:刑法应当实行从旧兼从轻的原则大前提;刑法有权说明不属于刑法小前提;刑法有权说明不存在溯及力的问题,故应与刑法同步适用结论。 通过简洁的逻辑推理就可以看出,两种不同观点的关键差别对于
11、司法说明的性质定位不一样。在此处,要得出一个正确的观点首先要明确司法说明的性质。 三、问题的症结司法说明的性质 首先,司法说明不是法。关于司法说明的定性,首先要追溯到全国人大常委会的两个立法说明:全国人民代表大会常务委员会1955年制定的关于说明法律问题的决议做了如下规定:(一)凡关于法律、法令条文本身须要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会分别进行说明或用法令加以规定。(二)凡关于审判过程中如何详细应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行说明。全国人民代表大会常务委员会1981年制订的关于加强法律说明工作的决议其次条规定:凡属于法院审判工作中详细应用法律、法令
12、的问题,由最高人民法院进行说明。凡属于检察院检察工作中详细应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行说明。 从以上立法说明我们可以看出,我国有权进行司法说明的是最高人民法院和最高人民检察院。而进行司法说明的前提是审判工作或者检查工作中的详细应用问题。“应用”意味着是对法律、法令的阐述,而不是做出超出法律本身肯定范围内的立法。 假如我们假设司法说明具有了独立的时间效力,这就意味着司法说明具有了独立的适用地位。在这种状况下,我们首先应当考查是否违反罪刑法定原则。假如认为司法说明不是法,那么它如何能得到适用呢?罪刑法定的经典表述就是:法无明文规定不定罪,法无明文规定不惩罚。所以,在不违反罪刑法定原则
13、的前提下,适用的只能是法。假如适用的是法,那么意味着司法机关取得了立法权,那么又侵扰了立法机关的立法权。所以,如此推理,司法说明是不能具有独立的时间效力的。 基于这样的结论,笔者认为,规定对于司法说明时间效力问题的规定是前后冲突的。司法说明作为刑法的一种附属,对于新的司法说明实施前发生的行为,行为时已有相关的司法说明的,仍旧应当根据新的司法说明来处理。 除此之外,基于这个观点,还可以对一些问题得出相关的结论。第一,在刑法颁布以前制定的司法说明,在刑法制定以后具有何种效力?笔者认为,由于刑事司法说明是对刑法的附属,所以,当新刑法颁布以后,旧刑法自动废除,那么附属于旧法的刑事司法说明也不再具有法律
14、效力。但是,终归司法说明是关于审判过程中或者检察工作中如何详细应用法律、法令的问题所做出的规定,所以在司法实践中可以借鉴。应当留意的是,这种借鉴应当不能对被告人造成不利后果,否则就违反了罪刑法定原则。其次,刑法修正案对刑法进行修订的,对被修订的刑法规定做出的司法说明不再具有法定效力,但是其仍可以比照适用。同样,这种适用不能对被告人造成不利后果。 四、应然与实然的错位:司法说明的两难逆境 然而,尽管上文已经对司法说明的应然性质做了定位,但是司法说明在现实世界中,又是另外一幅图景。这种应然与实然的错位,恰恰是造成刑法司法说明溯及力难题的深层次缘由。 作为一种附属的规范体系,刑事司法说明不应当替代刑
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