论对行政裁量权的程序控制.doc

《论对行政裁量权的程序控制.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论对行政裁量权的程序控制.doc（11页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、论对行政裁量权的程序控制 摘 要：行政裁量权是现代行政权的核心内容，它的广泛存在,意味着规范和控制行政裁量权是行政法学界长期关注的课题。尽管传统三种控权模式在控制裁量权的行使上发挥了重要作用，但随着二十世纪中期“行政国家”的出现，仅依靠立法控制和司法控制已经不能完全有效地解决裁量权的滥用和腐败问题。而行政程序控制理论的出现，与立法、司法控制互相配合形成全方位的监督控制体系，可以促进行政裁量权的合理行使，推进依法行政。关键词：行政裁量权；立法控制；司法控制；程序控制 中共十八届三中全会在全面深化行政执法体制改革这方面上特别提出：“要逐步完善行政执法程序，合理规范执法自由裁量权，加强对行政执法的监

2、督，全面推行和落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度，做到严格规范公正文明执法”，在这基础之上，党的十八届四中全会又进一步提出：“建立健全行政裁量权基准制度。细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”由此可以看出，我国对规范行政裁量权的认识是逐步深入的，这将有利于建立和完善行政执法领域中行政裁量权的控制制度。 一、行政裁量权不合理行使的表现及原因分析行政裁量权是指国家行政机关在其法定的职权范围内，基于法理或事理对某些事件所做的酌量处理的行为的权力。行政裁量权的存在对于发挥行政机关的主观能动性，提高行政效率，弥补立法的不足，保证个案正义方面都起到了积极的作用。1但是任何事物都有两面

3、性，行政裁量权也不例外，行政裁量权也有被滥用的危险，正如美国行政法学家施瓦茨所说：“无限自由的裁量权是残酷的统治，与其它人为的统治手段相比，它更加有破坏性。”2（一） 行政裁量权不合理行使的表现行政裁量权是行政过程中不可缺少的因素，也正是因为行政机关被赋予了行政裁量权，行政机关才能有效地进行管理活动，但鉴于我国行政程序法的不完善，行政裁量权的行使存在很大的自由空间，而这种自由成为了腐败的温床。实践也证明，在现实的行政管理过程中，行政裁量权不合理运用的现象普遍存在，主要表现为：1、行政机关利用法律概念的模糊性和不确定性打“擦边球”不确定法律概念的一个重要特征就是其内涵和外延的模糊性，比如“显失公

4、正”、“从轻处罚”、“明显高于”等等。法律之所以采用抽象概括的概念来规定，目的是增强其包容性，使其覆盖面更广，给司法者一定的造法空间。但有些行政机关为了谋取利益或出于不负责任的工作态度，钻法律的漏洞或打“擦边球”，违背了立法的初衷。比方说，我国的治安管理处罚法中有这样一条，聚众斗殴的，可以处以五日以上十日以下拘留，处以五日以上拘留究竟是处以五日、六日七日还是八日，这就是一个选择裁量行为，如果行政机关收取了一定的好处，或与案件当事人有血缘关系，那么就有可能给予当事人处最低的五天的处罚，尽管当事人在案件中的表现应该处十天的拘留，但该处罚决定在法律规定的范围内，不算违法，也不能追究行政机关的责任，但

5、是这样会严重影响行政执法的公正性，而且，过度授权于行政主体，在给行政裁量权的行使创造宽松的条件的同时，也为其不合理使用奠定了法律基础。2、行政行为的作出反复无常行政行为是行政主体代表国家、以国家名义实施的行为，以国家强制力作为实施的保障，具有确定力，它要求行政主体在作出行政行为时，要本着严肃、慎重的原则，行政行为作出后，非依法定理由和程序不得随意变更或撤销其行为内容。例如，行政许可行为，行政机关在发给公民许可证或执照后，就不得随意更改许可事项和范围。这种实质确定力的目的，主要在于防止行政主体反复无常，任意变更、撤销、废止其已作出的行政行为，导致对行政相对方权益的损害。但是在具体操作中，由于行政

6、主体在作出决定时考虑到政治经济等社会背景，或者出于考虑本地区的利益，对于同样的事情差别对待，不同事情同等对待，行政行为的作出反反复复，无章可循，超越了法律法规所允许的误差。3、行政行为的作出基于考虑不相关因素所谓不相关考虑，就是指行政主体把不相关的因素作为作出某具体行政行为的依据，而应当考虑的相关因素却被排除在外，导致该行为失去了基本的合理性。 3从概念上理解，它的表现主要有两个方面：一是考虑了不相关的因素，例如，在同一个行政案件中，对其中一个违法相对人进行处罚，因为该人是自己的亲戚或朋友就从轻处罚，对另一个违法相对人就从重处罚；二是没有考虑相关因素，例如在处理违反治安管理秩序的打架案件时，只

7、根据打架的结果来作出处罚决定，而没有考虑打架的原因。法律法规赋予行政主体行政裁量权的目的是让行政机关可以根据行政管理实施的实际情况选择最适当的措施，达到最佳的管理效果。然而，某些行政主体为了给自己带来经济利益或没有考虑行为所涉及到或影响到的所有相关情况，依靠主观臆断对具体行政行为或某种行为方式作出选择，导致行政裁量变成了随意裁量。4、法定职责的拖延履行在我国，近期的一些单行行政程序法也十分注重对行政主体遵守时限义务的规定，最典型的莫过于行政许可法关于行政机关作出许可决定的一般期限规定。但该法只对行政机关履行法定职责的时限给出时段性限制，比如该法第四十二条规定：“行政机关应当在收到行政许可申请书

8、之日起二十日内作出行政许可决定。因情况复杂，不能在规定期限内作出行政许可决定的，经本级行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人”。因此行政机关有选择何时履行法定职责的权利，但在实践中，行政机关在作出某具体行政行为时出于对私利的考虑或是打击报复等原因，故意等到时限届满之日或者损失结果已发生后才处理，或者以不作为的方式非法拒绝，拖延履行法定职责。众所周知，效率是行政程序追求的价值之一，行政主体不遵守时限规定甚至故意拖延的后果是极其严重的，它不仅会影响到行政主体自身的形象，使行政相对人对其行政能力产生怀疑，而且还直接影响到行政相对人的合法权益。尤其是在依据行政相对人的申请而

9、启动的行政程序中，如果行政主体久拖不决，那么相对人就无法从事其所希望从事的生产、经营活动，甚至会因行政主体的懈怠而丧失了诸多良好机会并造成相对人经济上的损失。除此之外，在行政管理过程中，行政不作为或者程序瑕疵的问题也大量存在。（二）行政裁量权运用不当的原因在行政执法过程中，法律所赋予行政机关的行政裁量权应建立在正当考虑的基础之上，而不是根据自己的好恶任意行为，或凭借法律赋予的特殊权力获取私益。而实践中，行政裁量权的行使之所以有时会违背法律法规的立法精神和初衷，其原因是多方面的，具体来说，主要有以下几方面原因：1、权力扩张的本性从权力本身性质来看，它是欲望的转化物，具有很强的腐蚀性，如果没有设置

10、一定的规则或制度对其进行控制，那么权力的享有者必然会滥用他手中的权力。4法国学者孟德斯鸿就指出：“一切有权力的人都容易滥用其手中的权力，直到遇有界限的地方才休止，这是一条万古不变的真理。”5因此，任何不受限制的权力都有被滥用的可能，特别是对于裁量权，当裁量的范围和幅度很宽的时候，行政机关在作出裁量行为时就有了较大的回旋余地，同时也就为被滥用提供了可能。2、立法方面的缺陷从立法方面看，我国对于规范行政裁量权的法律法规较少，目前通过立法对裁量权的空间进行规范的有治安管理处罚法、行政处罚法和行政许可法等这几部法律，还有一些通过省区市政府下发的文件来提出规范裁量权的原则和要求。尽管如此，涉及规范行政裁

11、量权的法律弹性过大，实施的范围和幅度不够细化，加上行政相对人对法制的理解非常狭隘，行政机关在行使行政裁量权的过程中对行政程序的重视程度不够，有的行政主体就趁机钻法律的空子或打擦边球，使得权钱交易等腐败行为越来越多，危及了行政相对人的合法权益。3、行政执法人员的整体素质偏低行政执法是依法执政的重要组成部分，它直接关系到法律的尊严权威和群众的切身利益，要想高质量的完成行政执法任务，这就要求行政执法人员具备较高的专业素质、道德素质、政治素质等综合能力。行政裁量权是国家赋予行政主体的，而具体的操作人员是国家的公务员，执法的质量除了取决于完善的法律依据外，还取决于行政执法人员的素质。但在现有的行政执法队

12、伍中，执法人员的整体素质偏低，真正受过系统专业的法律知识教育的执法人员比较少，很多执法人员是“半路出家”，他们对法学理论知识没有进行系统的学习，或者粗浅学习了几部有关的法律法规文本，就被委托上岗执法。再者，对执法人员缺乏有效的选拔录用机制和执法工作机制，执法队伍一直都存在“近亲繁殖”的现象，尽管有的人文化程度较低，但只要有“关系”，他们都可以进入行政机关成为行政人员，而所谓的岗位培训、考试也只是虚设，以至执法队伍的整体素质较低。而在执法过程中，执法人员综合素质的参差不齐或价值取向的不同则会造成行政执法中的巨大差异。4、缺乏有效的监控机制现阶段，我国行政监督机制还没有完全纳入法制化、规范化的道路

13、，现存的监督机制对行政裁量权的监督还没有完全发挥其应有的作用，具体表现在以下三个方面：一是行政内部监督方面，各部门之间的相互监督存在保护或者包庇的倾向，监督力度也不够大；二是专门监督机构方面，政府法制监督机构缺乏独立性，容易受行政机关的牵制，权威性不足，缺乏与工作任务相匹配的监督力量，监督手段不足，严重制约了监督机构对行政裁量权的监督效果；三是人大监督方面比较宏观、抽象，对于广泛的行政裁量权无法进行实质监督。这种不完善的监督机制给行政机关滥用行政裁量权提供了空间，保障公民的合法权益更是无从谈起。而对权力的监督制约不力是腐败产生的根源之一，只有把权力置于监督和控制之下，才能真正把权力关到笼子里，

14、行政机关才不会懈怠，才能有效遏制滥用权力和以权谋私。正是因为行政裁量权存在被滥用的现象，世界各国都设立相应的控制机制来防止行政裁量权的异化和蜕变。在我国，由于受到传统控权理念的影响，行政裁量权的控制模式主要有：立法控制模式、行政控制模式以及司法审查模式，三者形成一个较为严密的控制机制，发挥着极大的控制作用。但随着时代的发展，传统行政裁量权的控制机制暴露了各种弊端，导致行政裁量权的控制出现了困境。因此，在这种大背景下，世界各国的学者要求从行政程序的角度去探索新的控制机制来规范行政裁量权的行使，新的控权路径既要保证行政裁量权在不背离现代法治基本精神的前提下更好地发挥其应有的作用，又要防止行政裁量权

15、在行使的过程中发生异化或变质，成为为私人谋利的工具。二、行政裁量权控制模式的比较传统的控权机制对行政裁量权的控制主要有两种方案，一种是通过立法机关制定比较详细的法律规则来规范行政裁量权的行使，另一种则是通过启动司法审查控制模式，利用行政救济这种途径来监督行政裁量权的行使。6但是，仅通过立法和司法这两种手段在行政国家的现实下已难以发挥功效，相反地，通过体现正当法律程序的行政程序制度的设置这种方式日渐受到重视，同时也让新时代的控权手段有了新出路。（一）行政裁量权传统控制模式的缺陷毋庸置疑，传统理念下所确立的控权模式，形成了一个防止行政裁量权滥用的“防火墙”， 在规范行政裁量权的行使上发挥了重要的作

16、用。但随着行政裁量涉猎的领域日益多元化，在现代积极行政背景下传统的控权模式不可避免的显现出一些缺陷。1、立法控制模式的缺陷所谓立法控制，是指立法机关通过完善行政立法，对行政机关的权限进行严格的限制，从源头上约束行政裁量的行使，防止行政机关的专断与恣意。7这一控制模式在传统控权活动中对于遏制裁量权的异化和蜕变发挥了重要的作用。但尽管如此，立法控制不可能真正解决控制裁量权的问题，因为立法机关在控权活动中所固有的内在缺陷无法消除。首先，人们希望通过立法机关制定范围明确、规则清晰、可操作性强的法律来对行政裁量权进行约束和控制已变得越来越不现实，制定的法律很难实现面面俱到。因为随着时代的发展，行政权力不

17、断扩张，社会事务也变得复杂、多样，加上立法者知识的有限性和行政环境的复杂多变性，会导致立法机关无法预测未来所有可能发生的各种事务并制定出相应的精确无误的法律来对其进行控制。其次，立法授权范围泛化。对行政裁裁量的立法过于宽泛，很多法律条文为原则性规定，没有明确的指定性，可能会导致行政机关作出的具体行政行为缺乏法律依据。同时，有些需要行政裁量权的又授权不足，例如在行政处罚和行政强制措施方面。“情节轻微”、“情节严重”等模糊性语言间接地扩大了行政裁量权的行使范围，削弱了立法的有效性和影响裁量结果的权威性。再次，关于制定法律法规如何适度的问题，即“过粗”或“过细”的问题。长期以来，我国一直都把“宜粗不

18、宜细”作为立法的指导思想，因为这种思想符合我国各地域发展不平衡的基本国情。但是在控制行政裁量权行使的行政立法中，如果行政立法内容过于泛化，行政机关裁量的随意性存在很大的空间，行政立法的有效性也会被削弱；如果行政立法的内容过度细化，会使行政机关及其人员变成执行规则的机器，刻板执行法律，这样会造成事实上的不公正和不平等。因此，对于如何把握适度的原则，制定出粗细适宜的行政法规，达到有效控制行政裁量权的目的是立法机关面临的一个难题。2、司法审查模式的缺陷司法审查是一种事后监控机制，是司法机关运用国家审判权对行政机关作出的裁量行为的合法性和合理性进行审查，这对于规范行政裁量权的行使、保护相对人合法权益发

19、挥着重要作用，但是这一模式在实践中也存在着明显的不足。首先，我国对行政裁量权的司法审查范围比较狭窄。行政诉讼法第五条规定了对于行政案件，法院只审查行政机关运用行政裁量权作出的具体行政行为的合法性而不审查其合理性，合理性审查作为例外，仅局限于行政诉讼法第五十四条规定的“滥用职权”的具体行政行为和“显失公正”的行政处罚两个方面。此项规定，为行政裁量权的滥用提供了空间，很多合法不合理的裁量行为司法机关无法进行审查。其次，司法机关对行政裁量权的控制时间具有滞后性。司法审查是一种事后监控机制，与行政行为不具同步性，不能挽回行政行为所造成的损害结果。也就是说，只有当行政相对人的权益已经受到行政行为的侵害以

20、后，经过行政相对人的申请，司法程序才可能正式启动。“它一般须以侵害结果的产生为代价，仅限于对行政机关滥用行政裁量权所造成的侵害结果进行追究或纠正，而在事前预防以及制止其侵害结果形成方面，往往是鞭长莫及的”。 8再次，诉诸司法程序的成本较高。一旦向人民法院提起诉讼，经人民法院受理后，再通过审理行政案件，对争议的具体行政行为进行司法审查，在这一过程中，当事人不仅要承担昂贵的诉讼费用还要经历漫长的诉讼周期，而且，司法公正的实现也需要消耗大量的时间和诉讼资源，况且即便是投入了较大的成本，也不一定收到理想的效果。9另外，在最后如果要对行政机关实施的具体行政行为所造成的损害结果进行弥补时，也是由国家来赔偿

21、，从这个层面上讲，走司法程序是需要付出高成本代价的。最后，司法控制中法院的独立性差。行政裁量案件通常灵活性较大，相对的给予法官的裁量余地也较大，这就要求法官必须独立、不受干扰的进行处理，而在法院内部更要避免不必要的干扰。10但实际上我国的司法系统没有完全独立，由于行政案件的被告是行政机关，它会利用职权、地位或者拉关系、托人情甚至施加压力等手段，干扰和影响人民法院的审判活动，因此司法监督的效能发挥也很有限。综上所述，由于传统控权手段各种弊端的暴露，行政程序控权理论才慢慢被人们认知并日渐受到重视，通过规范行政程序来控制行政裁量权顺应了时代发展的潮流。（二）程序控制行政裁量权的优越性程序控制是以强化

22、行政程序来促进行政裁量权行使的合理化，即是将对行政裁量权的监督由事后向事前、事中扩展，避免损害的发生。行政程序的实质是管理和决定的非人情化，它是保障行政权力合理运行的一种安全装置，其一切布置都是为了限制行政决定的恣意和任性。11与传统的控权手段相比，程序控制有其特有的优越性。1、弥补传统控权手段的不足传统的控权理念认为：“公权力是必要的恶”，因此，法律在对行政主体授权时，将行政主体的权力限制在严格的范围和幅度内，这样行政主体的权力受到限制了，裁量权被滥用的机会就会减少。但严格的、僵硬的限权、控权会束缚了行政主体的主观能动性，在应对日趋复杂的新形势、新任务时，行政主体难以及时、有效的作出回应。而

23、通过行政程序为主要环节架构的现代法治控权机制来规范行政裁量权的行使，一方面既可以避免了传统实体控权机制的僵硬和死板，不过分束缚行政主体的权力，充分发挥行政机关的能动性，灵活应对各种复杂事务，提高了行政效率，发挥行政主体在 现代社会中应该发挥的作用；另一方面又可以防止其作出具体行政行为的恣意、滥权，让行政机关有法可依、有章可循。 2、弥补司法审查模式事后补救的缺陷，对裁量权进行事前预防、事中控制以行政程序为主要环节架构的现代法治控权机制相对于司法审查控制模式来说，其最突出的优势就是可以防患于未然，尽可能将滥用行政裁量权的行为扼杀在摇篮中，使行政相对人和社会公众避免了因具体行政行为的实施而可能造成

24、的损失。诉讼控权是一种事后的纠正机制，它是以侵害结果的为代价的，也就是说，在行政主体的相应行政行为的违法已经铸就，行政相对人合法权益的侵害事实成立后，经相对人申请，诉讼程序才能正式启动，尽管司法审查监督对追究违法行政机关的责任以及对侵害结果进行补救仍然有重要意义，但毕竟是一种事后监督和事后救济制度，它无法及时预防及制止行政裁量权滥用的形成，也无法改变危害结果已发生的事实。而行政程序不仅可以通过事中的监控弥补司法审查事后控权的不足，还可以使行政行为在实施的过程中就受到有效的监督，行政相对人的合法权益不至于在受到侵害之后才通过司法途径来进行补救，这样可以起到防微杜渐的功效。通过对传统的实体控权及现

25、代的程序控权方式进行比较，揭示了行政裁量权的程序控制的一系列不可替代的优势，在法律控权的问题上，现代社会应当突出以程序法治来控制权力，重视事中的程序控制，通过行政主体自觉以程序法规范自己的行政行为，才能有助于全面提升政府的公信力，建立和谐社会。三、建立行政裁量权的程序控权机制的探讨程序控制是一种事中控制，它能够克服传统控制机制的不足，保证行政裁量权在各种利益主体诉求的影响下获得合理正当行使。虽然我国学者对于行政程序机制的研究取得了一定的成果，但鉴于我国程序立法不统一的现状，程序控制行政裁量的制度设计尚不明确，行政程序控权的功能还没有引起行政机关的足够重视，行政程序对于行政裁量权的控制作用还没有

26、完全发挥，因此，要结合我国实际情况，规范和完善行政裁量权的程序机制，逐步建立起完备的行政程序制度框架体系。（一）信息公开制度信息公开又称情报自由，是指国家行政机关和法律法规以及规章授权和委托的组织，在行使国家行政管理职权的过程中，通过法定的形式和程序，将涉及到相对人利益的所有行政信息资料向社会公众公开，并允许公众依法查阅或复制，法律明文规定应予保密的除外。12（22）例如，相对人的权利义务、违法事实、行政机关的执法依据、执法程序和执法结果等等，都应一律向社会公开，保证相对人的知情权。近年来，在推行依法治国、惩治腐败的大背景下，社会各界对政府机关信息公开的呼声越来越高，虽然2008年5月1日我国

27、颁布施行了政府信息公开条例，但信息公开上还存在着尚待完善的地方，信息公开制度还面临着深层次的矛盾和阻力，主要有两个方面：一方面，信息公开制度缺乏法律保障。尽管我国自改革开放以来颁布并实施了一系列行政法律制度，但对行政机关的信息公开制度作了部分规定的只有村民委员会组织法和行政处罚法，截至目前都没有制定专门的法律来对信息公开制度进行规范，例如行政程序法或者信息公开法。另一方面，我国各级行政机关行政信息的公开度和透明度依旧比较低。在各地关于信息公开的规定中可以看出，我国推行信息公开制度主要是为了防止腐败，在这个指导思想下，公开的重点无疑是加强财务制度的公开化和透明化。而国外主流的信息公开制度除了防腐

28、外，更重要的是建立透明的政府和推动信息资源的共享。但由于我国有些行政机关对于把自己的信息拿出来共享的意识还不够强，导致信息公开的内容非常有限，行政机关拥有的信息资源难以通过共享来实现增值，公众申请获取信息也比较困难。因此，要想改变这一现状，一方面应该从我国国情出发，制定一部比较系统而完善的政府信息公开法，通过立法的途径将实施信息公开制度的行政机关、信息公开的范围、公开方式、应当向公众公开的信息而没有公开的需要承担何种法律后果及公众的救济途径等作出详细的规定，如果缺乏法定的救济措施，就算制定了政府信息公开法，信息公开制度也难以得到真正施行；另一方面，各级行政机关必须明确自己在信息公开化中的职责，

29、主动向公众公开相关的政务信息，自觉接受公众的监督，让行政工作在阳光下进行。（二）听证制度行政听证，是行政机关在作出涉及行政相对人合法权益的行政决策或者行政决定之前应当通过比较正式的形式充分听取相对人的意见和申辩的法定程序。它是现代行政程序制度的核心，是相对人参与行政的重要形式。通过举行听证会，为所有具有利害关系的当事人提供表达其意见的机会，允许他们就受到的影响陈述其观点和理由，出具有关证据，就对方当事人提供的证据进行质证，或就适用标准问题进行辩论，让行政决定的作出更加科学合理。在法律层面上，我国行政处罚法率先对听证有比较明确的规定，如该法第42条规定责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚

30、款等重大行政处罚决定应当以听证的方式作出。虽然在2004年行政处罚法颁布实施后听证程序也适用于行政许可、价格决策等其他行政管理领域，不过，即便是在这些领域，听证方式也只是适用于行政机关作出的重大决定这一层面上。实践证明，我国行政听证范围显得过于狭窄，而且不是必经程序，也没有相应的补救措施。这种现状对于保护行政相对人的合法权益和实现行政法公正价值的目标是非常不利的。再者，目前我国抽象行政行为的听证程序不够严谨，导致行政立法听证流于形式。当前，我国立法法只规定对行政立法中行政法规、行政规章的制定过程举行听证，而对于除此之外的行政决定的制定则没有被纳入听证范围。而且，根据我国现行立法法的规定：“行政

31、法规起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以以座谈、论证会、听证会等形式进行。”就这一规定而言，“可以”采取听证会等形式，这使得行政机关在执行过程中裁量权的自由空间过大，很容易使听证成为“走过场”，这毋庸置疑是我国抽象行政行为听证的一大缺陷。 因此，要完善我国的听证制度，使其真正发挥应有的作用，必须在以下方面取得实质性的进展：首先，扩大听证的适用范围。听证程序的适用范围应该从前文提及的行政处罚、行政许可等领域逐步扩大到其他的诸如行政裁决、行政强制、行政征收等具体行政行为领域；在抽象行政行为领域，立法行为、司法行为也应该逐渐引入听证程序作为保障立法质量、司法质量的有效手段

32、。13因此，听证制度可以在此基础上，逐步在其他领域的重大行政决策以及一些机构的政治性决策中推行听证制度，加强行政听证程序对于行政决定的影响力。其次，明确听证笔录的效力。听证笔录的核心内容是对案件调查人员、当事人陈述的意见和提供的证据所作的一种书面记载，在决定过程中，应当依据听证笔录，了解各方对证据的质证、对事实的陈述、对法律适用的辩论，把经质证无异议的证据作为行政决定的重要依据。由于听证笔录对行政决定的作出产生决定性的影响，因此行政机关必须根据案卷作出行政决定，不能把当事人不知道或没有经过质证的事实作为行政决定的依据，奉行“案卷排他主义”。只有这样才能保证行政机关作出的行政决定更具说服力，而且

33、经过双方当事人对提供的证据的质证和辩论，确保了听证笔录的客观真实性，因而可以作为以后可能提起的行政复议和行政诉讼中的证据。再次，推进听证公开。在开听证会之前一定的时间内通过媒体等向社会公布需要听证的有关材料，让公民能够了解听证的信息，从而有机会表达自己的意见。同时在举行听证会的过程要公开，各利益代表需在场旁听，重大的听证会甚至可以通过媒体做现场直播。切实解决公开的问题，进而保证听证的民主和科学。除此之外，还可以从完善听证代表的推选制度、听证主持人的保障制度以及听证活动的监督机制和责任追究机制、制定听证法等方面来弥补当前听证制度的缺陷。（三）告知并说明理由制度行政主体在行使行政职权过程中负有将涉

34、及行政相对人法定权利的实现或与其有利害关系的事实及时、如实地告诉相对人的程序性义务，特别是行政主体在依据裁量作出行政决定前，必须将其在裁量时所考虑的因素如法律目的、利益衡量、公共政策等向相对人予以说明，法律有特别规定的除外。14这项制度的设立对预防行政机关滥用职权、超越职权有着重要的意义，它要求行政主体在作出对相对人不利行政决定时必须给以合理的解释，以达到增强行政相对人对裁量决定的可接受性的目的。它可以迫使行政主体更加合法、合理、公正地行使行政裁量权，提高了行政裁量的透明度，避免态意行政对相对人的合法权益造成损害。我国行政立法中对行政机关的告知并说明理由制度作了初步的规定，比较典型的有行政处罚

35、法和行政许可法。例如行政处罚法第第41条的规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的，该行政处罚决定不能成立。可见，我国行政立法对告知并说明理由制度是比较重视的。但是，法律对于行政机关告知的方式、告知的时限、告知的程序以及违反该制度的执法人员的处罚程序没有明文规定，而是完全依靠授权给行政机关自行处理，这样不利于对行政相对人的合法权益进行保护。因此，建立和完善对执法人员的责任追究机制是非常有必要的，通过各种形式公开行政执法的程序，对于什么情形应给予什么行政处分作出详细的具体的规定，明确执法人员的职责，对于错案的承办人员应及时给予处分等。通过这

36、项制度的实施，行政相对人能够切实地感受到行政机关裁量的合理性，从而增强行政决定的可接受性，同时也保障了裁量过程的合理与正当。（四）职能分离制度所谓职能分离，是指对行政机关内部的各个机构进行分工，把层及内部相互交叉联系的职能加以分离，使之分别由不同机构或不同的工作人员来行使。例如行政处罚中，处罚决定的作出和处罚决定的执行必须要由两个相互独立的部门来行使，通过职能分工可以免受其他部门职能的干扰，尽量避免偏私。随着行政程序立法的完善，职能分离制度也日渐受到重视。对于该制度我国行政法律也作出部分规定，例如，行政处罚法第42条第4款规定：“听证会的主持人须由行政机关指定的非本案调查人来担任；如果当事人觉

37、得主持人与本案存在利害关系的，有申请让其回避的权利”。这是职能分离制度在行政处罚听证程序中的体现，听证主持人和调查人的分离，可以让听证主持人的立场保持客观公正，从而作出公平的裁决。还有行政处罚法第38条做出了调查取证和决定处罚相分离的规定，第46条作出了罚款决定和收缴罚款相分离的规定等等。职能分离强调了各部门间的相对独立，它的意义在于使裁量决定人处于客观公正的立场，作出合理的决定，利于行政机关内部建立起相互制约的机制，防止行政机关滥用行政裁量权，利用公权谋私利。因此，在行政管理活动中，各级行政机关必须职能分离制度落到实处，让行政机关层级内部之间互相监督和制衡，可以有效防止因权力过于集中所造成的

38、弊端和保证行政相对人的合法权益不受侵犯。此外，回避制度、表明身份制度、时效制度、不单方接触制度等行政程序要素都能对行政裁量权的不合理使用起着一定程度的规制作用。总之，上述各种行政程序要素从不同的角度、在不同的环节上对控制行政自由裁量权发挥作用。12（29）但单靠任何一种程序要素都不能有效的控制行政裁量权，控制裁量权需要的是一个全方位的、系统的程序机制，各种制度互相配合，从而达到有效控制的目的。行政裁量权的存在对于行政主体来说像是一柄“双刃剑”：一方面，行政裁量的灵活性使得行政机关能够适应社会的发展变化，提高行政效率；另一方面，因为行政裁量权所具有的本质特性也决定了其有被滥用的可能，如果缺乏有效

39、的控制机制，对行政相对人的合法权益来说是一个严重的威胁。因此，法律在赋予行政机关一定的裁量权的同时，对于如何控制对其可能被滥用的危险，是现代行政法治建设的重要问题。现阶段，行政程序在行政裁量权的控制中尽管有很大的优越性，但这并不代表其能完全排斥甚至取代立法、司法控制的作用，要想行政程序控制机制发挥其最大的功效，仍然需要与立法控制、司法控制互相配合，共同构成一套集立法、行政、司法三位于一体的全方位监督控制体系，这样才能达到有效控制行政裁量权的目的，保证裁量权在公平、适度、正当的基础上运行，为建设法治政府添砖加瓦。参考文献 1辛建华论行政裁量权的滥用及规制J法律研究，2009（5）：27-28 2

40、美伯纳德施瓦茨行政法M徐炳，译，北京：群众出版社，1986：153高胜华关于行政裁量权之解释J中国发明与专利，2013（6）：754林丽海事行政处罚自由裁量权的程序控制研究D兰州大学硕士学位论文，2012： 225法孟德斯鸠论法的精神M上海三联书店，2009：1546刘芳浅析行政裁量权的程序控制J韩山师范学院学报，2010（8）：457朱媛媛行政裁量程序控制研究D郑州大学硕士学位论文，2013（5）：88崔卓兰行政程序法要论M吉林人民出版社，1996：49祁凤娟权力竞争理念下行政裁量权的程序控制研究D华中师范大学硕士学位论文，2013：1410刘金洋论我国行政裁量权的内部控制D黑龙江大学硕士学位论文，2013：1311江必新论行政程序的正当性及其监督J法治研究，2011(1)：512孙爱华行政程序控制行政自由裁量权的研究D苏州大学硕士学位论文，2007：22-2913桂步祥法治社会中的行政裁量及其控制以听证程序为例J江苏广播大学学报，2007（1）：6914章剑生行政程序法学M 中国政法大学出版社，2004（1）：157-159