防止自由裁量权的滥用.doc

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1、工商行政管理机关在行政处罚中如何有效防止自由裁量权的滥用随着现代社会经济和科技的发展，特别是我国市场化程度日益完善和成熟，政府组织调整社会的功能和权限范围在不断的扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。现代行政的特点是行政权力迅速扩张，行政权力扩张的主要表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权。同时按照依法行政，执政为民的原则，为了防止职权的滥用，切实保护公民的合法权益，对自由裁量权有效控制有着重要的现实意义。工商行政管理部门新形势下承担监管的任务日益繁重，监管范围也不断扩大，而且新问题，新情况不断出现，如果不赋予工商部门一定程度的自由裁量权，就很难肩负起监管责任，就会阻碍束缚行政执法顺利进行，不

2、能取得良好的执法效果，但在执法中由于执法人员素质低、执法目的不明确、利益驱动等原因，也出现了滥用自由裁量权，执法扰民。所以加强对工商管理行政处罚自由裁量权的认识，对建设和谐工商，充分发挥工商职能具有重大的现实和长远意义。一、 行政自由裁量权的概念行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权利，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。二、 行政自由裁量权的分类行政自由裁量权一般大致分为以下几种情况：第一，在实施要件不确定的情况下行政机关有是否作出一定行政行为的行政自由裁量权

3、；第二，在行政行为的法律后果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度等的自由裁量权；第三，在行政行为程度不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的自由裁量权。三、 对行政处罚自由裁量权实施有效控制的理论、法律依据行政处罚是行政机关具体行政行为中最严厉的一种行为，它的行使必然涉及行政相对人的生命和财产利益。法国著名的法学家孟德斯鸠说：“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权利的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”所以说对行政自由裁量权实施有效控制是民主法制的需要，有其正当合理性，行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法、行政复议法实施条例对行政处罚的行政自由裁量权的

4、行使作出了有关规定，大致有以下几方面：第一，从行政相对人的陈述、申辩权、听证权讲，行政机关应当告知其处罚的事实、理由、依据，这是对乱执法的一种限制；第二，从行政处罚遵循公正原则方面讲，行政处罚应以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，在行政复议、行政诉讼中行政复议机关、法院对滥用职权，具体行政行为明显不当，显失公正都有权撤、改，这是对行政处罚畸轻畸重的限制；第三，实施行政处罚，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。这说明行政处罚不是行政执法中的唯一手段，在能用其他手段解决的情况下，就不能选择行政处罚，确立了行政指导与行政处罚相结合的原则。行政处罚法

5、立法的目的是“为了规范行政处罚的设定和实施、保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。”第四，新颁布的行政复议法实施条例确立了调解、和解机制，说明了行政机关实施行政处罚不能单凭一方意志做出决定，抛弃了行政行为命令、规制的特点，强调了行政机关和行政相对人双方意志，也就是说行政处罚是双方意志冲突、磨合、协商的结果，是对行政行为公定力，推定合理的一种限制。四、工商行政管理行政处罚中滥用自由裁量权的表现：主要表现在立案、程序、强制措施、种类、幅度、实施等几个方面：（一）立案方面：该立案的不立案，先调查处理、待罚款数额确定认为没问题后才报分局立案；

6、有的办案机构是立而不查，久拖下去，也不销案，因为销案理由不充分、不合理。这样，立案权实际上控制在办案机构手中。（二）程序方面出现的问题比较突出，发现违法行为后，办案人员既不立案，也不忙于制作有关文书，而是与当事人直接谈话，协商罚款，待罚款数额确定后，才开始补充制作现场检查笔录、询问笔录等书证，要求当事人在行政处罚告知（或听证告知）、行政处罚决定书的送达回证上签字，而且对签收时间进行伪造（虽然当时根本没有制作告知书、行政处罚决定书），最后将所有材料报送分局，局长审批不过是走形式而已。这种办案方式根本不存在程序而言，纯粹是一种对程序的滥用。（三）在强制措施方面，主要表现是法律，行政法规规定没有赋予

7、采取强制措施的职权，而实施了查封、扣留措施。在实际工作中很少出现有权采取强制措施而不采取的情况，因为采取强制措施对案件的顺利结案很有帮助。另一种情况有职权采取强制措施，但实施时不报局长批准，为了逃避分局的监督，报局长审批时从案卷中将采取强制措施的文书抽出。（四）在处罚种类、幅度方面，主要表现是畸轻畸重，有以下几种：（1）应该没收非法所得，不没收非法所得，隐瞒事实真相，在证据材料中列明“非法所得无法计算”。（2）应该没收物品（特别是劣质、不合格产品），而不没收，同样是隐瞒事实真相，在证据材料说明这些物品已销售完毕。因为有些办案人员认为没收物品要么销毁，要么通过拍卖或其他法定方式销售很麻烦，不如让

8、当事人多交些罚款，将物品退还给当事人，这种情况是严重渎职，这些应没收的物品流入到社会上会带来严重后果。（3）在罚款幅度内要么底格罚款要顶格罚款，甚至有的办案人员超过罚款上限，“漫天要价，就地还钱”。这样会出现在同一区域对违法情节相当的违法行为罚款悬殊很大，如对无照经营行为，罚款从几百元到上万元不等。（五）在行政处罚决定实施方面主要表现：（1）下达行政处罚决定书后，不积极、主动督促当事人按时执行，而是放任不管；（2）执行部分罚款，其他罚款让当事人申请分期或者缓期缴纳，事后不再催促。五、如何防范行政处罚中自由裁量权的滥用前面提到自由裁量权存在有其合法性，更有其必要性，特别是当今社会化程度越来越高，

9、需要赋予行政机关更多的自由裁量权，以便及时、有力地解决层出不穷的新问题、新情况。限制自由裁量权要有度，达到不滥用为止，要根据工商部门的实践，结合其他执法部门的成功经验。我认为应采取以下几方面措施来防范自由裁量权的滥用：1.培养执法人员的职业道德，制定详细的行政执法行为规范，如：禁止单独私自接触当事人；禁止接受当事人的宴请、礼品等妨碍公务的行为；查处过程中接触当事人必须2人以上；实行回避制度等，这样能约束执法人员的滥用职权行为，同时也保护了他们。树立执法人员依法行政的信念和品格，秉承执法良知、执法为民从而建立一支政治素质过硬的执法队伍。2.实行网上审批，包括审批立案、强制措施、处罚种类、其他有关

10、事项，通过网络使整个办案过程置于监督之下。只要立案就要有结果，没有正当理由未经局长同意不准销案，销案要经法制机构审查后方可报局长审批。实行网上审批不但大大地提高了执法效率，减少了执法成本，而且通过高科技手段加强了依法行政、廉洁从政。其他执法部门在这方面已经有了成功的经验。3.层级、程序监督，支持每个办案机构独立行使职权，即（1）办案人员制定初步处罚意见，办案机构负责人签署意见。（2）办案人员与负责人之间产生分歧的，报法制机构协调。（3）办案机构与法制机构对处罚意见不统一的，报分管领导。（4）分管领导拿不准的提交案审委员会。（5）案审委员会对处罚意见不统一的，提交局长办公会。每一步骤上都各有职权

11、和职责，也能有一定的独立性，形成了制约和监督。应该注意的是会审案件时，要详细做好会审记录，会审人员要签字，不同的意见的也要记录在案。4.制定行政处罚指导意见。在法律允许的范围内，根据当地经济状况，在切实可行的情况下，将法律规定的罚款幅度进一步量化，制定不同区域不同违法行为的处罚标准、罚款的幅度，特殊情况单独申报。这样能防止不同地区罚款悬殊，畸轻畸重，随意性执法。5.核定内部各级在罚款数额上的权限。确定基层所、公平交易局及其他执法科室决定罚款数额的上限，超过该上限要提交案审委员会研究，以此类推，案审委员会也有上限，超出上限要提交局长办公会研究。这样处罚权不是一个人说了算，形成了相互制约的机制，同

12、时发挥法制机构核审的作用，为了防止办案机构自己说了算，在报审时故意将罚款数额降到本级权限范围内，要监督办案机构的意见是否符合规定，有无越级越权问题。6.推行案例指导制度。我们应该借鉴法院系统的案例指导制度，将典型案例予以公布，指导下级办案参照执行，这样既防止了处罚时畸轻畸重，也能指导正确办案，起到了传播业务知识的作用。7.建立完善的执法办案内部监督制度。主要从以下几方面入手：（1）定期举办案件评比、评议活动。通过评比发现已办案件的瑕疵、缺项，学习典型的案例。（2）实行案件回访，了解当事人对执法行为的看法，督察是否有不廉洁行为，查找执法漏洞，发现问题及时纠正。这样能有效预防撤改、败诉现象。同时也

13、沟通了与当事人的感情，树立了良好的执法形象。虽然这两种情况是事后监督，但是能通过自我监督防止遗留问题的存在。8. 健全责任追究制度，加大过错追究力度。“徒法不足以自行”，不追究过错，再好的制度也会流于形式。对执法中的不廉洁的，有主观过错的，不遵守工作纪律、不保守工作秘密的，向当事人通风报信、出谋划策的、制造谣言干扰办案的，要依法严肃处理；同时也要认识到因为限制自由裁量权的滥用可能出现对违法行为充耳不闻、放任不管的现象，要正确区分查处权与监管职责，也就是说基层工商所虽然对某些违法行为没有查处权但有监管职责，一旦发现要及时报告、移交，所以对不作为的行为也要追究责任。记得英国历史上有位叫老廉皮特的首

14、相说过：“风能进，雨能进，国王不能进。”公权(power)要限制，私权(right)要加强，是民主法治的必然要求。宪法第四次修正案写入了人权和私有财产的保护；物权法进一步加强了对私有财产的保护，以及不久即将提交立法议程的行政程序法、行政强制法、行政征收法，都是对行政权行使的规范，对行政执法每个环节的规范。如果说原来依法行政的要求，注重的是重证据，重程序，也就是形式上合法，现在更注重的是执法的目的性、执法的公正、合理性，也就是实质上的合法，要求我们更要注重民生问题，真正做到“权为民所用，利为民所谋，情为民所系”。近几年发生的很多突发性事故中工商部门虽然能拿出书面证据，列举了适当理由证明无责任，但还是有些人员受到了责任追究。在监管诸如流动商贩，下岗职工等弱势群体时，公众及社会舆论不是看执法人员是否依法办事，如：出示了执法证，多次警告仍不改正违法行为，而是质疑执法的合理性、目的性。在监管诸如食品安全等涉及群众身体健康商品时，群众不看执法部门查处违法行为罚款多少，配备执法车辆、监测车多少，出动检查多少人次，而是看市场秩序是否从根本上得到好转。我们在这里讨论防止自由裁量权的滥用就是为了使行政执法更趋合理性，符合实质性合法的目的。所以我们要未雨绸缪，及早行动，转变行政执法理念，抛弃执法的教条主义，将工商队伍打造成一支素质过硬，具有现代执法理念的新时期的执法队伍。 王家利 二00七年七月五日