不动产预告登记制度与异议登记制度.docx

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1、不动产预报登记制度与异议登记制度之比较分析下五、我们我国应同时建立预报登记制度和异议登记制度通过上述对二者的异同比较，我们发觉二者虽然在很多方面有共性，但是也在此外的很多 方面有区分，这些共性之下的区分甚至昭示着它们可能在某些方面需要结合起来才能使整个不 动产登记制度达成完善的目的。以下，笔者将从必要性和合理性两个方面去论证我们我国为什 么必需同时建立上述两项制度。（一）论证的前提：我们我国是否存在预报登记制度之所以提出这一前提，是由于，在我们我国是否存在预报登记制度的问题上，有学者做出 了确定回答，并认为预报登记制度的主要功能在我们我国主要通过商品房预售登记体现出来。 因此，有必要首先厘清什

2、么是商品房预售。所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建 成时，将商品房预先出售给买受人而由买受人支付肯定的定金或价款的行为。商品房预售俗称 “卖楼花”。1994年的城市房地产管理法第44条第2款规定：“商品房预售人应依据我 国有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部 1994年城市商品房预售管理方法第10条规定：“商品房预售，开发经营企业应与承购人 签订商品房预售合同。预售人应在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房 地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条又规定，如未按规定办理备案和 登记手续的，应由房地产管理部门处

3、以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售 许可证，并可处以罚款。依据上述商品房预售概念的内涵，我们可以发觉此处的商品房预售与前文论及的预报登记 制度存在着较大的不同。第一，二者的前提不同。预报登记是指为了保全以不动产物权之得丧 变更为标的之债权恳求权而进行的一项登记，经由此种登记，使债权恳求权也获得了公示的效上述同时设立预报登记制度和异议登记制度的障碍因素是客观存在的，假如要同时设立这 两项制度，就必需正面解决这些问题。就本登记本身的薄弱和落后而言，是一个牵一发而动全 身的问题，因而必需慎重。笔者以为，本登记虽然在某种程度上是预报登记和异议登记的基础, 但我们也应同时看到，二者在很多

4、方面却还可以互补，从而使整个登记制度更为完善。因此， 建立预报登记和异议登记与对本登记制度的完善应是也可以是同时进行的。在这一过程中，本 登记的完善本身与预报登记和异议登记的建立相伴随，因而是可以为预报登记和异议登记奠定 一个更好的基础的。当然，对于农村房屋流转的法律空白则应有相应的立法出台才能较好地解 决问题，对此，我们只能拭目以待了。就登记机关的混乱而言，广州、深圳等地已有阅历可资借鉴。它们已实行房产、地产证合 一的制度，但惋惜并未为全国性基本法律所承认。我们认为，物权立法应协调各有关部门，解 决好这一问题，学习胜利阅历，建立统一独立的登记机关。就登记簿的编成而言，如采人的编成主义，则登记

5、簿的编制以不动产交易的主体即全部人 及其他利害关系人为中心而构成。这种设计是无法清楚地展现某一宗不动产整体的权利状态的。 如采物的编成主义，则登记簿的编制以土地为中心而构成，它能清楚地反映一项不动产上的全 部权利关系，使登记恒与客观的权利状态保持全都。由于人的编成主义无法向外界供应某一不 动产交易关系的整体性信息，故法国于1955年改正法令将应公示的证书限于公证证书，且对肯 定范围内的不动产作出不动产票，这种不动产票具有“物的编成”的机能。法国的做法给了我 们很好的启示，由于在物的编成之下，第三人若想查阅某一项不动产的权利状态，只需查阅该 不动产的登记即可，而无需查阅其他登记，甚是便捷。因此，

6、完全的物的编成主义应是我们我 国将来登记簿的编成模式。就假处分而言，在德国法上是指，在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存 在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危急时，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其做出的一种限制处分行为。止匕外，依据德国 民事诉讼法第885条规定，为预报登记而做成的假处分命令，无须说明被保全的恳求权有不 能实现之虞，只须证明存在着得为预报登记的恳求权即可，但须供应担保金。反观我们我国民 事诉讼法，虽然没有对假处分做出规定，但我们我国法上的财产保全却与其假登记制度极为 相近。因此，笔者以为，在我们我国民事诉讼法没有规定

7、假处分制度的状况下，可以规定 预报登记和异议登记得依据财产保全裁定或登记名义人的书面同意而进行。基于此，在我们我 国现阶段，预报登记和异议登记的做成可以分别遵循下列详细程序：一，预报登记当事人申请 预报登记应共同进行，或者在出具对方当事人同意预报登记证明的状况下单独进行。依据共同 申请或登记名义人的书面同意而为的预报登记自登记之日起三个月内有效。假如对方当事人既 不情愿共同去申请也不出具同意证明，则预报登记得依据财产保全的裁定而进行。为了作出财 产保全裁定，无需证明预报登记申请人的权利已受到危害。二，异议登记得依据财产保全裁定 或登记名义人的书面同意而进行，为了作出财产保全裁定，无需证明异议登

8、记申请人的权利已 受到危害并且该裁定不得因登记名义人供应担保而撤销。依据登记名义人的书面同意而为的异 议登记自登记之日起三个月内有效。假如申请人所提出的异议最终不能成立，并因异议登记给 登记权利人利益造成损失的，申请人还应担当损害赔偿责任。假如有朝一日我们我国民事诉 讼法修订时规定了假处分制度，则预报登记和异议登记的实施将更是畅通无阻了。因此，现阶段同时建立预报登记和异议登记虽然有肯定的困难，但并非不能克服，只要我们正确面对，障碍还是可以逐步排解的，因而二者的同时建立还是可行的。力，从而得以对抗第三人。可以认为预报登记是对不动产权利人处分权的一种限制。由此可见, 预报登记的存在是以不动产物权的

9、存在为前提的，只有不动产物权客观地确定地存在，才可能 对就其得丧变更的债权恳求权进行预报登记。而在商品房预售之下，房屋还没有建成，更没有 实际交付，当事人还没有取得全部权，明显，此时不存在不动产物权，因此，商品房预售不以 不动产物权的存在为前提。其次，二者登记的性质不同。在预报登记之下，当事人签订合同以 使物权发生变动时，债权人为了使自己的债权实现更为确定时可以进行预报登记以保全权利和 顺位，也可以不进行预报登记而等待债务人到期履行。因此，在预报登记之下，当事人是否登 记是可以自主打算的一种权利。而在商品房预售登记中，依据城市商品房预售管理方法的 规定，预售登记应是由预售人办理预售登记手续，因

10、办理登记乃是预售人的一项义务，不是可 以自主打算的。第三，二者的立法旨趣不同。我们我国的商品房预售登记为商品房预售人（开发 经营企业）所负担的一项公法性的义务，法律并未将重心放在对预售合同买方利益的爱护上，并 未规定买方对预售人的（预售）登记恳求权;而在预报登记，其本身为保全买方恳求权而设，买方 有权通过预报登记使自身对不动产的债权恳求物权化，其着眼点在于对买方利益的爱护。第四, 二者从属的范畴有所不同。查城市房地产管理法和城市商品房预售管理方法可知，预 售登记是一种备案登记，而备案乃是我国对不动产交易的一种管理方式，在某种程度上属于公 法的范畴。而对于这种公法性质的“备案”，假如当事人不予办

11、理的话，会产生由房地产管理 部门“处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证，并可处以罚款”的 行政惩罚后果。与此相反，预报登记制度则主要发生权利保全、权利顺位保全以及破产爱护效 力等私法上的效果，因而应归属于私法的范畴。由上述比较可以看出，在我们我国并没有建立真正意义上的不动产预报登记制度。是否要 建立真正的有别于商品房预售登记的不动产预报登记制度，将是我们必需面对的选择。（二）同时设立预报登记制度和异议登记制度的必要性在实际生活中，不动产的价值随着经济的进展而不断上升，同时由于现代社会生活节奏的 加快和人口流淌的日趋频繁，不动产物权的变动易主必将是愈来愈常有的事。在此种状况

12、下， 更好地维护不动产交易的商业秩序将是特别重要的事。在一宗不动产交易中，卖方一般享有的 是物权，而买方一般享有的是债权，而物权与债权相比在效力上具有确定优势的地位。因此， 在利益权衡之下，对买方利益的爱护显得更为重要。而对不动产交易中买方影响最大的唯恐就 是不动产的一物二卖了。甲于三日与乙签订房屋买卖合同，由于其他缘由而没有准时办理登记 手续，此时房屋的物权并没有转移，甲对自己的房屋仍旧可以处分。在这种状况下，甲极有可 能基于某种缘由而将该房屋另卖他人，此时，乙只能受到较弱的债权的爱护，他当时买房的目 的极有可能落空。假如建立预报登记制度，则乙就可以在与甲签订合同之后随即为预报登记以 保全自

13、己的债权恳求权。止匕外，预报登记的其他诸多效力都可为其所用，因而能够起到较好的 爱护作用。对此，前文已经论及，此处不再赘述。对于是否应把异议登记作为我们我国登记制度的一种类型，主要有如下两种意见。其一， 认为目前实行异议登记的条件尚不成熟：一方面，实行异议登记后，登记的公示作用将会减弱, 甚至权利设定和移转的登记由于异议登记的存在而降低了其应有的价值。在我们我国由于登记 制度正处于日益完善的阶段，登记制度还不成熟，在这种状况下，实行异议登记，将会使登记 制度难以发挥作用；另一方面，实行异议登记制度在实践中也难以操作。其二，认为由于存在登 记权利和事实权利不全都的可能性，也就存在爱护事实上的权利

14、人的必要性。虽然爱护事实上 的权利人的最终方式是对现实登记为更正登记，但考虑到更正程序较长特殊是真正权利人与登 记权利人之间的争议一时难以解决，法律有必要建立异议登记制度，以临时性地爱护真正权利 人。笔者以为，上述第一种意见过分谨慎，异议登记制度并不会对登记造成障碍，相反，它们 的结合恰好会使整个不动产登记制度更为完善。从财产登记制度演化的规律上看，它在基本价 值取向上发生过三次显著的重大变化：最初的登记主要是为了对财产进行区分，以便利税赋的 征收;随着时代的进展，财产登记逐步与财产权联系起来，成为全部权人和其他权利人确定和爱 护财产的重要手段;再后来，商品经济的进展使财产的流淌性增加，财产登

15、记的功能逐步从以保 障财产利益既得者的静态的财产平安为中心，逐步转移到以爱护交易相对人的动态的财产平安 为中心，即由权利区分时代的财产登记制度向权利爱护时代的财产登记制度再到交易平安爱护 时代的财产登记制度的迈进。现在正处于交易平安爱护时代，因而我们要建立的是要与此相适 应的登记制度，异议登记制度也理应如此。异议登记具有阻断本登记公信力的效力，好像使登 记的公示作用减低了，从而降低了对交易平安的爱护。但实际上,异议登记作成之后是公示的（尽 管它本身没有公信力），第三人可以从登记簿上得知该物处于有争议状态，从而更为全面和审慎 地做出意思表示，很好地考虑了第三人的利益，而第三人往往代表了交易关系中

16、社会大众的利 益，因此可以说，异议登记制度与本登记结合起来在更广的范围和更高的层次上爱护了交易平 安，完全符合交易平安爱护时代财产登记制度的价值取向。当然，异议登记制度确有导致不动 产物权不稳定的消极作用，为解决这一问题，尽早恢复正常的不动产物权秩序，法律应为异议 登记之效力设定肯定的除斥期间。所以，有学者建议将此期间规定为三个月，如自异议登记之 日起三个月内未向登记机关提出更正登记申请，应使异议登记丢失效力。而且，假如申请人所 提出的异议最终不能成立，并因异议登记给登记权利人利益造成损失的，申请人还应担当损害 赔偿责任。综上所述，笔者以为，同时建立预报登记和异议登记制度使其同本登记制度结合起

17、来，在 我们我国是特别必要的。（三）同时设立预报登记制度和异议登记制度的合理性：二者的效率分析从经济学的角度看，有效的制度就是能够保证达到社会最优的制度。而是否达到社会最优 其衡量指标又是多元的，其中交易成本和收益是最重要的指标。以下，本文将运用这两个指标 来检视笔者在上文提出的同时建立不动产预报登记制度和异议登记制度之后的效率。1、分析工具：法律制度的成本、效益与效率法律成本是指法律系统运作的全部费用支出，它详细包括立法及法的实施等各个环节中当 事人实现权利、行使权力、履行义务和担当责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。法律 成本在性质上属于交易成本。从法的运行的角度看，法律成本可分为立法

18、成本和实施成本，前 者指立法过程中人力、物力、财力和时间等资源的支出；而后者则指人们在法律实施（执法、司 法、守法）过程中的投入。一般讲，影响立法成本的因素主要有：一、法律法律规范的产生气制, 自发产生的法律规范由于省却了特地的分析讨论费用，因而发觉成本较低，而相反自觉的超前 的立法则发觉成本较高;二、法律的稳定性，法律的稳定性越强，立、该、废的次数就少，故而 费用也低;三、法律的社会性和普遍性，在各国越是普遍的法律就越简洁相互借鉴从而节约了立 法成本；四、立法技术，立法过程中大量现代化技术手段的运用可以大大缩短时间而降低立法成 本。影响实施成本的因素主要有：一、法律内容的科学性，符合科学规律

19、的法律越简洁实施； 二、法律的操作性，操作性越强的法律越简洁实施;三、守法激励机制，当个人守法的结果与其 私人利益相全都时，法律由于具有内在的利益驱动性而易于推行；四、法律实施机构设置的合理 性，机构设置假如对当事人的交易活动多有不便时，当事人的守法成本将大大提高;五、公众的 法律意识状况和法律传统。法律效益是指在立法和法的实施过程中的收益减去成本耗费后所得到的综合结果，也即法 律在现实生活作用结果中合乎目的的有效部分，用公式表示就是：法律效益:法律收益-法律成本与法律成本相对应，法律效益也可分为立法效益和实施效益。前者指通过立法所取得的时 间效益、经济效益和社会效益的总称;后者指人们在法律实

20、施中所获得的司法效益、执法效益和 守法效益等的总称。从上述公式中可以看出，法律效益的打算因素主要是两个，即法律收益和 法律成本，其详细的自变和因变关系通过上述公式自是一目了然。法律效率是指采纳某种法律制度的新增效益与其所耗成本之间的比率，用公式表示就是:法律效率=法律效益+法律成本法律效率是将法律自身的投入和产出进行比较以后的产物，其突出地表现为单位法律成本 所产出的效益量。因此它是衡量法律制度绩效的重要指标。从上述公式也可看出，法律效益和 法律成本是打算法律效率的因素，其中法律效益与法律效率成正比例公信，法律成本与法律效 率成反比例关系。而由于法律成本既影响法律效益又影响法律效率，因此其在法

21、律效率的打算 系统中处于关键地位。2、预报登记制度的成本效益考察正统经济学中有所谓经济人的假定，即指会计算、有制造性、能寻求自身利益最大化的人。 这一点在日常的交易活动中都有体现。甲将其不动产转让给乙，但因其他缘由没有进行登记， 在形式主义（物权形式主义和债权形式主义）的立法模式下，乙不能取得全部权。后甲为了猎取 更大的收益又将该不动产转让给了出价更高的丙，并进行了登记，此时丙却确定地取得了全部 权。一般认为，这样做有利于使资源配置到能将其更有效采用的部门（丙出高价，表明丙认为物 有所值，该物可以给他带来更大的收益），但这种资源的优化配置是有条件的，即必需是在相同 的竞争条件下。试想假如是乙和

22、丙同时向甲表示要购买此不动产，此时假如甲将标的物转让给 出价较高的丙，此时的物权流转自然是符合资源优化配置的本意的。但假如在乙已经为接受此 不动产物权进行了预备或进行了其他以此不动产为必要条件的活动（如已为装修房屋而买了涂 料）的状况下，则就很难说是资源的优化配置了。由于此时甲虽然获得了更高的收益，但乙却付 出了更高的成本，对于整个社会来说，收益可能并没有增加。上述状况也就是经济学中常常所 说的外部性，即当一个行为主体的行动直接影响到另一个或另一些主体的福利时，我们就说前 者的行动对后者有外部性，曼昆则用最简洁的话将其概括为：“一个人的行动对旁观者福利的 影响。”从资源配置的意义上分析，无论是

23、正外部性还是负外部性，都会影响资源配置的效率。上述实例中甲的行为对乙来讲，明显具有负外部性，它并不能使资源配置达到最佳，因而也不 能让经济收益最高。而且甲的行为在法律层面上虽然是无可指责的，但在道德层面上却并不是 值得提倡的，假如任其进展，对整个社会的信用是有害的。因此，其社会收益很可能是低的。 而预报登记制度恰好能解决这些问题。经义务人同意或法院判决后，购买者（乙）可以将这项恳 求权纳入预报登记，因预报登记具有物权的排他效力，故出卖方的任何违反预报登记内容的处 分均为无效，这就确保了购买者将来能够获得指定的房屋，其实施后的司法效益是显而易见的。 同时，对于出卖方（甲）而言，他既然已经同购买方

24、订立了合同，就应信守自己的承诺，预报登 记制度在肯定限度内限制出卖方的处分权具有合理性。而对于第三人（丙）来说，由于购买者的 恳求权已被公示，他完全可以通过查询来了解该不动产的状况，防止受到损害，可见，它对经 济、社会效益的维护也是周到的。而从其设立成原来看，它只是在本登记基础上的“添砖加瓦”， 很多设立成本（如对各国登记制度的调研费用等）都可以由本登记的设立而省却，需要做的只是 将该制度形诸法律条文而已。就实施成本而言，预报登记的作成，虽然需要有对方当事人的同 意或法院的判决，但相对于作成预报登记所得的收益来说，这些费用是微不足道的。在这一点 上，当事人是最好的利益推断者，假如他认为恳求对方

25、同意或法院判决需费甚巨，他可以不必 启动预报登记程序，其选择权完全在当事人自己。因此，综合来看，预报登记的效益成本比是 较高的，因而效率也是较高的。3、异议登记制度与物权保全依据德国民法典第894条的规定，异议登记发生于如下情形：一，物权合意不存在、 无效或被撤销的情形;二，因登记人员的过失而为错误登记的情形。在这两种状况下，真正的物 权人都不是登记名义人，因而发生了所谓“法律物权”和“事实物权”的区分。于此状况下， 假如法律只是为当事人供应了更正登记或回复登记等属于本登记范畴的救济手段的话，可能会 消失如下状况：即在更正或回复登记之前或者在更正或回复登记之诉进行中，第三人可能依据 登记簿的记

26、载而与登记名义人进行交易，取得登记的公信力利益，这对真正物权人是极为不利 的。此时，他只有以下两种选择：一，实行诉讼保全措施，二，眼睁睁看着第三人取得本属于 自己的物权。如采前者，需证明异议人（物权人）之权利已受到危害，但这一证明的成本是相当 昂扬的，由于他原来就不是登记名义人，却要证明自己是真权利人，而且还要证明其权利已受 到危害。如采后者，则可能是：第一，权利人在回复登记之前没有起诉。此时，因自己之物已 被第三人取得，他当然可能提起诉讼，但只能提起登记名义人侵权之诉或登记机关赔偿之诉（而 我们我国尚未建立登记机关的赔偿责任制度，）而不能提起第三人侵权之诉，由于第三人受公信 力的爱护。但不论

27、提起哪种诉讼，他最终都得不到本属自己的不动产，由于该不动产已经确定 地属于第三人全部（他最多只能得到赔偿），但却要为诉讼花费大量的时间、精力、金钱，成本 很高，而收益较低。其次，权利人在回复登记之前已经起诉（回复登记之诉），且没有实行保全 措施，此时物权由第三人取得的事实将使诉讼变得没有任何意义，因而可能被终止，于是，物 权人、法院支付了大量司法成本最终却没有任何收益。可见，这两种选择的收益和成本比例都 较小，因而是无效率的。而假如法律设置了异议登记制度，基于与设立预报登记同样的缘由， 其设立成本是较低的。在实施过程中，依德国法真正的物权人只需有对方的同意或有假处分命 令，即可作成异议登记。这

28、里的假处分命令无需证明异议人之权利已受到危害，而仅需释明其 登记缘由即可。从中可以看出，假处分命令的取得是较为简洁的。因而，即使在对方不同意异 议登记的状况下，物权人也只需付出较小的成本即可取得假处分命令以保全自己的物权，其效 益明显是较高的。当然，假如异议登记存在的时间过长，则会因时间成本的过度支出而抵销其 一部分效益，如可能使物权关系不稳定等，对此，可以通过限制异议登记生效的期间来解决， 如前所述可以限定为三个月，必要时可以允许顺延。但物权法草案规定的是三个月或十五 日。由此可见，即使单纯从预报登记和异议登记制度本身的制度效率来看，二者也是特别有效 的制度，而它们假如与本登记结合起来发挥其

29、整合的效应，效率必定会更高。而这两项制度各 自的适应性以及各自的高效率正是我们应同时设立二者的依据所在。（四）同时设立预报登记制度和异议登记制度的障碍因素的排解当然，同时设立预报登记和异议登记制度在理论上具有必要性和可能性并不能掩盖更不能 无视实际操作中的困难。就目前我们我国的状况而言，同时设立二者可能至少存在如下困难。 第一，本登记的设立和贯彻本身就较为薄弱和落后。一个不争的事实是，我们我国民间尤其是 农村地区，对于房屋等不动产基本上不进行登记（权利登记），即使转让其权利，也多以民间乡 俗进行，而不知登记为何物。而我们我国对房屋转让进行规制的城市房地产管理法也只适 用于对城市房屋转让、登记的

30、法律规范，对农村房屋之得丧变更进行规制的全国性法律，目前 还没有。在这种本登记的根基都不稳的状况下就要着手同时建立预报登记和异议登记制度，其 困难可想而知。其次，我们我国的不动产登记管理体制总体上还较为混乱。关于这一点，最典 型的表现就是登记机关林立和登记簿的编成上的混乱。在我们我国，不动产登记按类别和层次 由多个机关进行，省、市、县都有登记权。详细而言，这些登记机关是：土地、林业、农业、 渔业、草原、海洋、房产等七个相关的行政管理部门，它们分别对属于自己管辖范围内的事项 进行登记，尤其是对处于某块土地之上的房屋进行登记时，既要对土地进行登记也要对房屋进 行登记，而二者登记的机关还不同。这就造

31、成了立法、执法资源的极大铺张，还大大影响了交 易的便捷，因而这种不合理现象已被不少学者提出批判。而就登记簿的编成而言，有物的编成 和人的编成两种模式。在前者，登记簿的作成以不动产为中心构成内容，依土地地段、地号先 后次序编造而成;在后者，登记簿的作成不以土地为准，而以不动产交易的主体即全部人及其他 利害关系人为中心而构成。我们我国由于登记机关的极端不统一性，导致了登记簿的编成也极 不统一。就单纯的土地登记而言，登记簿册有两个：一是土地登记簿，以宗地（地块）为主项编 成;一是土地归户册，以土地权利人为主项编成。第三，我们我国不动产预报登记和异议登记制 度的配套制度还没有建立，此时就同时设立二者恐难以发挥其效用。在德国法上，要做成预报 登记或异议登记，往往需要依据假处分的命令来进行，而我们我国民事诉讼法并没有任何 有关假处分的规定。因此，同时设立预报登记和异议登记的配套制度是很不完善的。