EPC+F模式的实施风险及应对策略 附EPC模式下设计单位作为工程总承包单位是否享有优先受偿权.docx

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1、引言近年来，随着财政部等中央部委连续出台多项规范性文件，对PPP实践中的操作乱象 以及政府违规举债等行为进行集中治理整顿，公共设施项目建设及运营所需资金的来源问题 已日益凸显。在此背景下，我国对外承包工程中常见的EPC+F1,模式重新进入政府方和承 包商视野，并被逐渐应用到国内公共设施项目投融资和管理方面，以解决政府对该等项目财 政资金投资不足的问题，进而发挥出承包商投资带动施工的优势。尽管国内公共设施领域已 不乏采用EPC+F模式推进的实践案例，但按照目前的相关政策规定，该模式仍然存在一定 的合规风险，因此不能不区分项目具体情况而进行随意复制推广。本专题中，针对EPC+F项目实施过程中面临的

2、客观问题，我们围绕项目立项、资金安 排、合同条款设置、招标条件安排等核心内容，归纳了 EPC+F模式在实施过程中可能存在 的风险点，并针对EPC+F项目在实务操作中应当注意的问题提出了应对建议，以期为相关 实践提供参考及借鉴。一、EPC+F常见的操作模式EPC+F模式既具备EPC模式的基本特征，又在此基础上衍生出了 “融资”功能，通常 是指公共设施项目的项目业主通过招标等方式选定承包商，由该承包商直接或间接筹措项目 所需建设资金，以及承揽工程总承包相关工作，待项目建设完成后移交给项目业主，并由项 目业主按合同约定标准向承包商支付费用的融资建设模式。以下是国内EPC+F模式的几个 典型案例：案例

3、一 年土地整治补充耕地项目（EPC+F）总承包工程以年10月19日发布的镇年土地整治补充耕地项目（EPC+F）总承包工程招标公告为例， 该项目的招标公告中明确招标人为镇政府，建设资金由中标人进行融资，同时，投资单位中 标后与丰城市人民政府另行签订投资协议，约定相关权利与义务。该项目投资I可报机制为当 新增水田面积经相关部门验收合格且占整个土地整治开发面积大于等于80%时，确定项目 投资回报率为1.46倍（即新增加耕地指标入库后，再向投资方支付投资成本和投资回报）。案例二 市“未来之城”综合开发项目以年1月15日发布的市“未来之城”综合开发项目投资人招标公告为例，该项目招标 公告中明确经开建设投

4、资有限公司经经济开发区管理委员会授权作为该项目的招标人,投资 模式为中标单位与招标人签署市“未来之城”综合开发项目投资建设合同，中标人作为 该项目的项目公司，负责该项目的整体策划、规划、开发、建设和运营。案例三学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包项目以年7月16日发布的学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包招标公告为例，该项目的 招标公告中明确招标人（即业主方）为置业有限公司，其控股股东为市国有资产监督管理委 员会。承包商中标后，直接与业主方签署工程总承包合同。案例四 机场项目配套工程设计、采购、施工总承包项目以年7月24 口发布的机场项目配套工程设计、采购、施工总承包招标公告为例，该项 目招标公告

5、明确的招标人（即业主方）为机场开发建设有限责任公司，系市交通投资发展有 限公司的全资子公司。同时，招标公告明确配套工程建设模式为延付EPC模式（即EPC+F 模式），纳入EPC投资主要为工程费用和相关的工程建设其他费、勘察设计费、预备费等约 为12.59亿元，征迁费用、前期费用、建设单位管理费、建设期利息等不纳入EPC投资。 配套工程建设期4年，延付期8年，一年支付一次。延付资金比例最低为EPC投资的70%, 延付利率最高为五年期贷款基准利率上浮40% （建设期延付资金利率参照延付利率执行）。在上述案例中，虽然对外招标形式上仍属于正常的工程总承包招标，但业主方通过设置 延付期限的方式实现了由中

6、标人负责建设资金筹集的目的，而建设期延付资金利率即相当于 支付承包商的资金占用成本。从上述几个典型案例来看，EPC+F模式在实践中的具体操作形式呈现了非常多样化的 特点，从采购主体来看，既有以政府或职能部门作为采购主体的，也有以城投公司、地方国 企作为采购主体的；从具体“F”模式来看，既有设立项目公司作为投融资主体的股权型融 资，也有非股权型（包括工程款延付型）的融资模式；从承包商所承担的融资范围来看，既 有仅承担设计施工采购总承包工程价款范围的融资责任的做法，也有将建设项目全部总投资 （包括征地拆迁费用、工程款以外的工程建设其他费、建设期贷款利息等）全额纳入融资范 围的做法。二、EPC+F模

7、式可能存在的风险点对于公共设施项FI的立项程序,通常可按项目资金来源区分为政府投资项R和企业投资 项目。针对企业投资项目而言，现行法律法规并未明令禁止其以EPC+F的模式实施；针对 政府投资项目而言，如以EPC+F模式实施，则可能存在以下风险点：（一）违法违规风险1 .涉嫌违反预算法及政府投资条例等法律法规我国预算法（年12月29日修正）第35条第24款规定：“经国务院批准的省、自 治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行 地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全 国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依

8、照国务院下达的限额举借的债务, 列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划 和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外， 地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部 门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保由此可见，政府融资举债的方式和 途径须严格按照预算法的法律规定，而EPC+F模式显然不属于法定的政府融资举债方 式，故政府投资项目采用EPC+F模式实施存在违反预算法规定的风险。此外，政府投资条例（国务院令第712号，2019年7月I日施行）第5条规定：“政 府投资应当与经济

9、社会发展水平和财政收支状况相适应。国家加强对政府投资资金的预算约 束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。”第22条规定：“政府投 资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建 设。”由此可见，以EPC+F模式实施的政府投资项目，一方面，由施工企业向政府或项目业 主直接提供资金涉嫌违法违规举债筹措政府投资资金；另一方面，如采用延付型EPC+F等 模式，还可能被认定为由施工单位垫资施工，故而该种做法也存在违反政府投资条例相 关规定的风险。2 .涉嫌违反规范性文件国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发（2014） 43号）明确规定，地方政

10、 府举债融资机制仅限于以发行政府债券方式举债、PPP （即政府和社会资本合作）、在依法 担保的范围内可能会承担的或有债务；财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债 务监督暂行办法（财预（2016） 175号）规定：“除发行地方政府债券、外债转贷外，地方政 府及其所属部门不得以任何方式举借债务，不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担 保”；财政部关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知（财预（2017） 50号）规定：“地 方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外地方政府及其 所属部门不得以任何方式举借债务。”上述文件均明确限定了地方政府融资举债的方式和途 径

11、，而EPC+F模式并不属于当前政策允许的任一政府融资举债的方式或途径，故涉嫌构成 政府方变相融资举债，存在违规风险。同时，由于EPC+F模式的融资、建设和移交特征与BT模式特征高度契合，即均为政 府方进行基础设施建设，先由承包商筹集或垫付资金，项目建设完成后移交给政府方管理, 政府方向承包商支付回购款的模式。财政部等四部委联合发布关于制止地方政府违法违规 融资行为的通知（财预（2012） 463号）明确规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级 政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式 举借政府性债务”，虽然该规范性文件目前已被废止，但是近年来财政部出

12、台的关于进一 步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知（财金（2015） 57号）、关于印发政府 和社会资本合作项目财政管理暂行办法的通知（财金（2016） 92号）等一系列文件，均明 确规定政府方不得在预算安排之外与其他单位或企业签订回购（BT）协议，以及项目实施 不得采用建设一移交方式。因此，在EPC+F模式下，由政府方作为直接债务主体，而未在 项目开始实施前即先行安排财政预算资金，也可能存在被认定为以BT模式实施的违规风险。综上，采用EPC+F模式的政府投资项目存在涉嫌违反法律、行政法规以及规范性文件 的风险。特别需注意的是，根据合同法第52条的规定,“有下列情形之一的，合同无效: （

13、五）违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，如该种做法被认定为违反预算法政 府投资条例等法律、行政法规的效力性强制性规定的，则可能导致承包商与项目业主所签 订的融资协议或融资条款存在无效的风险。如合同被认定无效，则合同违约条款也无效。对 于承包商而言，仅能向业主方主张实际损失，而无法按照合同约定主张相应的违约金，此外, 承包商还可能需因其过错被判令承担相应的责任。11 JFinance+Engineerin Procurement Construction,融资+设计、采购、施工）EPC模式下设计单位作为工程总承包单位是否享有优先受偿权工程总承包模式卜，与发包人签订工程总承包合同的单位可能是设

14、计资质的单位或者施 工总承包单位。如果是设计资质单位作为工程总承包单位，总承包单位需要将施工部分再次 发包，施工单位并未与发包人直接签订施工合同。如何确定优先权主体？作为工程总承包单 位的设计单位是否是适格主体？EPC模式下设计单位作为工程总承包单位是否享有优先受偿权1EPC工程总承包模式的概念及模式特点根据房屋建筑和市政基础设施项H工程总承包管理办法笫3条规定：本办法所称 工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、 施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实 施方式。”初步界定了工程总承包的概念。近年来国家不断鼓励

15、并推行工程总承包模式，各 省地方纷纷靴子落地。与我国目前较为普遍应用的施工总承包相比，工程总承包是更纯粹意 义上的总承包。国际上，工程总承包模式有多种，其中的典型模式为设计一采购一施工模式 （Engineering-Procurement-Construction）,简称EPC模式，有时也会联合或单独使用“交钥 匙”（Turnkey）这一术语，或称交钥匙工程。这些在国际工程界上视为类似或同一模式。I 从形式上看，EPC工程总承包模式与传统的施工总承包模式的最大区别就在于工程总 承包将设计内容归为承包人职能（义务）的范围。在传统施工总承包模式卜，设计与采购、 施工由业主方分别、先后交给不同的主体

16、，在项目立项后先委托设计方完成项目设计，然后 进行施工招标，按顺序分为若干独立段来组织实施。而EPC工程总承包中，由总承包人统 一承担设计、采购、施工在内的全部责任，能够将上述内容合理地交叉操作。从实质上，EPC工程总承包模式，也绝非简单的施工总承包+设计的简单叠加，背后蕴 含着丰富的内容。传统施工总承包模式下，设计和施工为不同主体不同阶段，协调与控制难 度较大。而真正的EPC工程总承包模式尤其可以充分地发挥设计在工程中的主导作用，实 现设计与施工进度的深度交叉。最后在工期、造价、质量、安全上发挥最优化效益。EPC交钥匙工程中，招标文件中的一大核心内容为业主要求。业主要求是承包人投标 的依据，

17、主要提出了业主对项目总体目标的要求，包括主要工作范围、质量要求以及技术标 准等。如竣工后的工程性能可定量条件予以界定，则不但要规定确定值，还应约定可接受偏 差的上下限。承包商作为投标人根据业主要求提出设计方案。国际工程上，FIDIC银皮书中 打破了传统上的公平风险分担，将应由业主承担的风险转嫁给了承包商，对承包商的管理能 力提出了较高要求。FIDIC设想的EPC合同的运用前提是：投标人有足够的时间和信息去 审杳业主要求，并能够做前期的设计规划、风险研究与造价评估。2EPC工程总承包人是否就设计费享有建设工程优先受偿权有一种观点认为，按照设计费能否从总价中分离作为判断，如果在固定总价中无法拆分

18、的，则工程总承包人有权就设计费用等一并主张优先受偿权；如果设计费用能从整个EPC 工程中剥离出来精确计算的，则应将该费用从工程造价中予以剔除，此时设计费不能为优先 受偿权之所及。对此观点，有进一步商榷的余地。第一、鉴于建设工程优先受偿权源于合同法的规定，因此从文义解释与体系解释入 手进行分析。合同法第16章标题为建设工程合同。该章项下首个条文开宗明义，第269 条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。（第一款）建设工 程合同包括工程勘察、设计、施工合同。（第二款）”从文义解读，该条的“承包人”属于广 义概念，具有开放性，显然包括了勘察合同的勘察人、设计合同的设计人以及

19、施工合同中的 施工人。从体系解释，同一章节上下文中的“承包人”语词涵义应当保持一致。同法第272 条第1款规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、 施工人订立勘察、设计、施工承包合同。可见，该条第1款第一句明确规定了 EPC工程总 承包模式，第二句规定了分别发包即分体式的施工（总）承包。合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合 理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程 的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿

20、。综上分析，合同法第286条中优先受偿权的“承包人”，文义上涵盖了设计（承包） 合同中的设计人。值得注意的是，新近出台的施工合同司法解释（二）第17条，在优先 受偿权一章规定：“与发包人订立建设而工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六 条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持” 有人据此认定合同法第286条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人，且将优先受偿 权的主体限缩为建设工程施工合同的承包人。我们认为，上述观点过于狭隘，机械地解读了相关法律及司法解释的规定。有实务界人士就曾敏锐地指出，该司法解释是最高院关于审理建设工程施工合同纠纷所 适用的司

21、法解释。2这种观点确有一定道理。我们进一步主张，施工合同司法解释（二） 仅仅是重申并强调了传统设计-施工分别发包模式下，设计人等其设计费无权单独要求确认 优先受偿权。但该解释不可能溢出其专门规制施工合同的特定界限，去僭越工程总承包模式 自身独特而复杂的领域。我们须要追本溯源地从合同法本身去探寻问题的根本。合同 法第272条第1款第一句明确涵盖并优先鼓励工程总承包（尤其EPC）的模式。3因此, 从体系角度分析，第286条的优先受偿权当然没有排除工程总承包EPC的适用。即EPC模 式下的总承包人是建设工程优先受偿权的适格主体，有权要求在拍卖、变卖所得价款中就其 整体工程款（含设计费）优先受偿。退一

22、步而言，施工合同司法解释（二）如可作为工程总承包模式下的参考，类比文义 解释，”与发包人订立工程总承包合同的总承包人（设计单位牵头主导为主流）”，有权“根 据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿 的”。最高院的最新观点提出，在工程总承包模式下，设计费属于工程款的范围。与施工款 同步结算、同步支付。可以主张优先受偿。14J第二、反思探究工程款优先受偿权的立法目的或理由（ratio legis）0在目前能找到的两 个版本的全国人大常委会法制工作委员会对合同法的解释中，1999年合同法第286 条首次确立的优先受偿权旨在“保障承包人价款债权的实现，5防止工程款

23、的拖欠。至于后来的大量的法院实务见解，认定上述条文的目的在于保护农民工的生存权。如民 事审判指导与参考第63辑文章指出，“建筑工程款优先受偿权的立法目的是保护劳动者的 利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和 其他劳务费用。” 6可惜我们未能在全国人大法工委的“准立法解释”中找到该论点的直接 依据。其实，这种异化应当属于偏离立法者本意的解释。7试问假如承包人不是工人，难 道就没有必要设定该权利吗？单纯的以主体论权利，似乎有违背公平原则。合同法第286 条未指明主体是工人才享有，故将其解释为仅仅保证农民工的利益，有待商榷。依据2002 年建设工程款优先权批

24、复司法解释起草者的解读，工人工资仅是应付工程款的一小部分。 如仅对工人工资进行保护，则依劳动立法即可，无须合同法另行规定。8由上述梳理可知，合同法规定建设工程优先受偿权的立法目的为保障承包人工程款 债权的实现。后来随着农民工工资的拖欠爆发社会矛盾，从保护承包人的工程价款转向保护 农民工工资。但优先受偿权制度能否承载这种任务，是否借此解决问题均未作任何调研。这 种异化充其量是一种隔山打牛的间接机制。事实上诸多法官也FI益认识到，现实社会中对农 民工管工资的保护已经采取了多元化的长效保障机制。在农民工工资问题不可能等到优先受 偿权生效判决执行之日才解决。故就优先受偿权的立法FI的应做正本清源式的还

25、原。第三、建设工程优先受偿权的性质，决定了 EPC工程总承包中的设计费用应当优先受 偿。我们应回归制度的本质，重新审视建设工程优先受偿权的法理基础。教授认为，“在承 揽契约因承揽人依规定原则上负有先为给付之义务，等到工作完成后才能够对定作人请求报 酬。此外，也因承揽人完成工作物的所有权原则上归属于定作人原始取得。因此，权衡双方 利益，为保护承揽人根据承揽契约对定作人享有的债权，特别设定承揽人法定抵押权（相当 于建设工程优先受偿权）。其宗旨在于平衡承揽人被要求先为给付（先投入建造）所造成的 不利。9这种利益平衡的论理，能够作为立.法目的背后的法律支撑。理论与实务界的通说主张建设工程优先受偿权是一

26、种法定的优先权，木质上系法定担保 物权。法定担保物权的债权，因为从提供技术、劳务、材料等角度保全了标的物或增加其价 值，法律为维护公平及创造经济价值，赋予优先的担保保障。由于涉及费用的投入，学说上 称为费用性担保物权。10在EPC工程中，总承包人以设计为主导与灵魂，牢牢地抓好优化 设计的工作始终贯穿于实施项目的全过程，保证了项目既满足业主要求，又与采购施工环节 有机紧密地联系。为整个项目最终实现价值作出了贡献。这极大地保全、巩固、甚至增加了 工程的价值。根据法官的分析，发达国家立法例中没有单列建设工程的，把它都归到承揽合同里面了。 建设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别在于，前者加工的是不

27、动产，后者加工的是 动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约 的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的个过程。建设工程合同本质上属于承揽合同， 人力、物力等逐渐物化到工程之中。反对设计人享有工程款优先受偿权的一项重要论点是设 计人的工作未直接物化到建设工程之中，II优先受偿权的适用客体无法确定。12我们研 究后发现，所谓“物化”一词在该特定语境下就是保值、增值且不可分的意思。设计合同追 求工作的成果，在学理上与施工合同同根，均属承揽合同。13无非在于一个是有形，一个 系无形。14但两者没有本质差别。设计劳务投入与施工中的人力投入、物力投入一样，己 然物化到

28、整个工程之中，在EPC模式下，设计所投入的劳动或精神智力成果显得尤为重要 与关键，起到“形塑”工程的效用。与工程须臾不能分离。即使在数量上可以人为切割，但 是就工程整体而言仍是不能分割的。成为整个工程不可或缺的重要成分。15整体上发挥了 最大的经济效用。故在EPC工程中设计部分有特别保护之必要。因此，工程总承包人有权 将设计在内的全部费用一并主张优先受偿。16在设计资质单位作为工程总承包单位，需要将施工部分再次发包，由于施工单位未与发 包人直接签订施工合同。因此，原则上施工单位不得突破合同相对性，越俎代庖地直接向发 包人主张工程款。相应地，作为工程款给付请求权之从权利（担保属性）的优先受偿权当

29、然 也不得行使。如前所述，作为工程总承包单位的设计单位有权就施工价款连同设计费等（无 论是否拆分）一并向发包单位主张。17例外地，只有在总承包单位怠于行使权利时，施工 单位可以根据合同法第74条的规定行使代位权要求总包单位支付工程款，相应地，作为从 属性权利的建设工程优先受偿权方能随同行使。1参见张水波、陈勇强编著；国际工程总承包一一EPC交钥匙合同与管理，中国电 力出版社2009年版，第7页。2参见郑冠红：从一起诉讼纠纷看EPC工程总承包商的优先受偿权，载建纬律师 公众号2017年11月16日。3事实上，合同法与建筑法相匹配。其第272条与属于重申建筑法的内容, 建筑法第24条：提倡对建筑工

30、程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的 发包单位可以将建筑工程的勘查、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位， 也可以将建筑工程勘查、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位; 但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。4参见最高人民法院民事审判第一庭：最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二） 理解与适用，人民法院出版社2019年版，第366页。5全国人大常委会法制工作委员会研究室：中华人民共和国合同法释义，人民法院 出版社1999年版，第421页；胡康生主编：中华人民共和国合同法释义，法律出版社1999 年版，第43

31、9页；直至2017年再版时对第268条的立法宗旨仍未改变。6同样观点，参照林一主编：建设工程施工合同纠纷案件审判实务，法律出版社2015 年版，第297页。7从法学方法论上，立法者本意的解释，即历史目的解糕，或称主观目的解释，指立 法机构在立法当时的整体意思，是立法动机和目的的表现。这是立法解释的首要标准。只有 当立法者观点出现疑问，或者其间出现某种关系上的基本变化，或从整体制度上不合时宜的 话，才去参考客观目的标准。参照耿林：强制规范与合同效力，中国民主法制出版社2009 年版，第196-198页。8参见汪治平：建设工程价款优先受偿权的若干问题，载人民司法2002年第8 期。9黄茂荣：论承揽

32、（五），载根植杂志第十二卷第五期。10参照谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社2011年版，第612页。11王林清等：建设工程合同纠纷裁判思路，法律出版社2014年版，第257页。12参照林主编：建设工程施工合同纠纷案件审判实务，法律出版社2015年版， 第297页。13施建辉等编：工程上的民法问题研究，东南大学出版社2010年版，第39页。14参见崔建远：合同法，北京大学出版社2013年第二版，第531页；林诚二：民 法债编各论（中），中国人民大学出版社2007年版，第38页、第58页。15类似观点，参见王勇：建设工程施工合同纠纷实务解析，法律出版社2017年版, 第368页。16司法实践

33、中，关于EPC优先受偿权的案例并不多。在仅有的几则案例中，法院未 明确探讨设计费是否为优先受偿权所及。主要从整体上进行考量，一般予以支持。如市高级 人民法院（2015）高法民初字第号，江省高级人民法院（）民初字第3号判决，该判决中， 设计费、施工费虽能拆分，但法院最终从整体角度统一认定，值得赞同。不支持的案子，个 别以EPC合同无效，从而作为法定担保物权的优先权无效为由进行否认。（市区人民法院 （2016）民初号）17最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用一书中指出，合同 约定设计费属于工程款的范围，而且一般与施工款同时结算、支付。因而承包人可以就相关 费用主张优先受偿权。参见最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用, 人民法院出版社2019年版，第366页。