合同法第二百八十六条的权利性质及其适用.docx

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1、合同法第二百八十六条的权利性质及其适用合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支 付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾 期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人 可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法 拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。要 正确适用本条，关键在于正确解释本条权利的性质。迄今发表的文章, 有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。按 照民法原理，留置权的对象仅限于动产。担保法第八十二条对此有明 文规定。本条规定的权利客体是建设工程，属于不动产。因此，将本 条解释为留置权是错

2、误的。而要判断本条究竟属于优先权还是法定抵 押权，必须考察本条的立法背景和过程。合同法起草始于1993年。当年10月，立法机关委托包括笔者在内的 8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承 包费问题，规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有 法定抵押权。据此，由12个单位的学者起草的合同法建议草案第三 百零六条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费 用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权。由法制工作委员会 在建议草案基础上提出的合同法草案（1995年10月试拟稿）也在第 一百七十七条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。 1996年5月27日

3、至6月7日在北京西郊召开的合同法修改工作会议 上，与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。在后来的修改中，考 虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、 效力如何实现仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式， 更有利于法律适用。因此，1997年5月14日的合同法征求意见稿采 取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述，其第一百六十一 条规定：“建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人 应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个月。建设人逾期 不支付的，承建人可以与建设人协议将该工程折价，也可以将该工程 依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿

4、这是按 照法定抵押权的内容所作的规定。1997年6月9日至18日在北京昌平召开的专家讨论会上，与会专家 对本条未有任何异议。1998年7月10日至14日在北京通县召开的 民法起草工作小组会议上，笔者发言指出这一条即是“法定抵押权时, 亦未有任何人表示异议。可见，在这两次重要的专家会议上，对本条 法定抵押权性质的认识未有分歧。1998年8月提交人大常委会第四 次会议审议的合同法草案（第一次审议稿）第二百八十五条，只是将 “完成改为“竣工，将“承建人改为“承包人,并用“合理期限代替“不 得少于两个月的“催告期。同年12月提交人大常委会第六次会议审 议的合同法草案（第三次审议稿）第二百八十条，所作惟

5、一修改是， 规定承包人必须申请人民法院依法拍卖。这一修改具有重大意义。 1999年1月7日至11日在北京召开的合同法专家讨论会上，注意到 有的建设工程不适于折价和拍卖，建议增设除外规定。因此，1999 年1月29日提交人大常委会第七次会议审议的合同法草案（第四次 审议稿）第二百八十七条规定：发包人未按照约定支付价款的，承 包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的, 除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人 协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工 程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此即合同法第二 百八十六条。从以上立法过程可知，合同法第二百八十六条，从设计、 起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在历 次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定 承包人优先权的建议。所谓在立法过程中曾发生激烈争论，形成3种 不同观点，最后采纳了优先权主张的说法，是完全不符合事实的臆测。