阴阳合同的风险.docx

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1、阴阳合同的风险阴阳合同的风险合同风险防控之合同主体审查合同风险防控之合同主体审查合同审查对于一名律师来说是跨入律师行业的第一门槛，是律师的基本功之 一，合同审查的目的在于发现问题，避免争议，减少损失。但合同主体审查很多 的时候容易被忽略，然而因合同主体发生的纠纷一般又会比较重大。因此，本文 以合同效力审查为视角，简要阐明合同主体审查的要点。一合同主体资格审查(一)自然人1中国公民审查合同相对方的有效身份证件，核实合同相对方的民事行为能力，具体如 下：(1)若合同相对方年满十八周岁，或十六周岁以上不满十八周岁，且以自己 的劳动收入为主要生活来源的，则该合同相对方为完全民事行为能力人，可以独 立签

2、署合同，从事民商事活动。(2)若合同相对方为八周岁以上的未成年人，或不能完全辨认自己行为的成 年人，因其为限制民事行为能力人，应关注其签署合同是否与其年龄智力精神健 康状况相适应，能否足以预见合同的后果。(3)若合同相对方为不满八周岁的未成年人，或不能辨认自己行为的成年人, 均为无民事行为能力人，不可独立签署合同，应由其法定代理人代理实施民事法 律行为。2外国人无国籍人中华人民共和国民法通则第8条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有 规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人无国籍人, 法律另有规定的除外。故此，外国人无国籍人及其在

3、中华人民共和国境内的民事活动受中华人民共 和国法律的管辖，其主体审查同上文提及的中国公民的主体资格审查。3案例：原告：王某，被告：何某争议焦点：关于原被告双方签订的担保借款合同是否有效的问题，中华人民 共和国合同法第九条第一款规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能 力和民事行为能力，同时中华人民共和国民法通则第十二条第一款约定，十周岁 以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄智力相适应的民事 活动。本案中，被告何某借款时其年仅十七周岁，作为限制民事行为能力人，借款 数额达nooo元，且每月需支付利息220元，而原告陈述被告借款系用于开烧烤 店，对此，本院认为被告与原告签订

4、上述担保借款合同，没有证据证明该款项系 被告日常生活所需，其作为限制民事行为能力人，该借款行为与其年龄智力并不 相适应，其不具备订立该担保借款合同的民事行为能力，原告也没有提供证据证 明被告与其签订上述合同的行为征得被告的法定代理人的同意或追认，因此，原 被告双方签订的担保借款合同应属无效合同。根据中华人民共和国合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因 该合同取得的财产，应当予以返还，。因此，原告支付的11000元借款被告应当 予以返还。原告知道或应当知道被告系未成年人，属于限制民事行为能力人，仍与其签 订担保借款合同，对合同无效存在过错，故原告要求被告支付利息及代理费的诉 求于法无据

5、，本院不予支持。(二)法人及其他民事主体1法人审查合同相对方的营业执照及年检情况或通过国家企业信用信息公示系统 (httpwwwgsxtgovcn)等官方网站进行网络核查，核实合同相对方是否依法注册是 否存在未依法年检导致被吊销营业执照等可能影响合同效力的情形。2其他民事主体1机关法人从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。应重点审查其组织机构 代码证是否合法有效。2事业单位法人依法设立，具备法人条件的，从事文化教育卫生体育科学技术等公共事业的 组织。应重点审查其事业单位法人证书是否合法有效。3社会团体法人人民群众按照法定程序自愿组织起来进行非生产经营活动的一种社会组织。 应重点审查其社

6、会团队法人登记证书是否合法有效。4其他组织依法设立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。应重点核 查其营业执照等相关资质的有效性。最高人民法院关于适用若干问题的意见第40条规定的其他组织是指合法成 立有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业合伙组织(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业外资企业(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构(6)中国人民银行各专业银行设在各地的分支机构(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构(8)

7、经核准登记领取营业执照的乡镇街道村办企业(9)符合本条规定条件的其他组织。3外国企业组织合同相对方若为外国企业组织的，应审慎核杳该主体的法律地位和性质，重 点核查如下事项：(1)该企业或组织是否依法设立真实存在(2)该企业或组织的法定名称地址法定代表人姓名国籍及注册地（3）该企业或组织的企业类型是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。 （三）代理人关注签字人是否为合同相对方本人，若为代理人，应审查其如下事项，谨防 代理人无权代理越权代理或逾期代理。1是否提交授权委托书原件或者有其他委托授权证明2属于特别授权的事项还是概括授权的事项3签约行为是否发生在授权期限内4签字人是否为法定代表人，若为法

8、定代表人，应核查其如下情况：（1）核实其身份是否合法有效（2）核实其行为是个人行为，还是代表法人进行的行为5是否存在其他影响合同效力的情况。（四）法人分支机构若合同相对方为法人的职能部门未领取营业执照的分支机构或直属机构的, 其不具备履约能力，不是适格的合同主体。（五）案例1法人案号：（20XX）深中法商终字第1319号上诉人（原审原告）：中天盈辉科技有限公司上诉人（原审被告）：嘉德达科技有限公司本案的争议焦点：一为中天盈辉公司是否为涉案合同关系的当事人，能否向 嘉德达公司主张货款关于争议焦点一，在中天盈辉公司成立之前，其发起人张某以中天盈辉公司 的名义与嘉德达公司订立合同，从事经营活动。中天

9、盈辉公司成立后，继续以自 己名义与嘉德达公司订立合同。采购订单出货单及对账单上合同卖方主体均为中 天盈辉公司，且中天盈辉公司持有上述凭据嘉德达公司在交易时并未对中天盈辉 公司的合同主体资格提出异议张某从未向嘉德达公司主张权利，相反在股权转让 协议中承诺协助黄沃华收取之前的客户款项，证明张某并非为自己利益借中天盈 辉公司名义签订合同，因此盈辉公司为适格的合同主体，其有权向嘉德达公司主 张债权。2其他主体20XX年5月8日某经济开发区管理委员会与某公司签订用地协议，但该用 地协议无效。根据20XX年8月1日起施行的最高人民法院关于审理涉及国有土 地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定土地

10、使用权出让合同，是 指市县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与 受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。第二条规定：开发区管理委员会 作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前， 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市 县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。因此该经济开发区管委会 无权作为合同主体签订该协议。二关于合同主体经营范围或经营资质合同主体的经营范围或经营资质与合同本身是否相匹配，是影响合同效力的 重要因素。超出经营范围不具备资质或者超越资质等事由除对合同效力有影响外, 也有可能对其本身相

11、对方或当事人的经营层等造成不利的法律后果。因此，有必 要对合同主体是否具备经营资质资质是否有效资质等级是否匹配等予以审查。（一）超出经营范围签订的合同根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第 十条之规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但 违反国家限制经营特许经营以及法律行政法规禁止经营的除外。所谓限制经营， 即体现为国家对某些产业的规制，必须通过严格特定的审批程序方可经营，具体 见政府核准的投资项目目录所谓特许经营，即国家宏观经济和整体社会利益的经 营活动，如烟草专卖广播电视新闻出版药品等所谓禁止经营，是指违反法律行政 法规的强制性规定，如担

12、保法对国家机关学校幼儿园医院等主体不得为担保人的 规定。因此，对于超越经营范围的合同，只要不属于违反国家限制经营特许经营 以及法律行政法规禁止经营的情形，是有效的。（二）不具备资质或超越资质签订的合同我国民事法律规范经常出现对民事主体的特殊资质要求，如建筑施工企业设 计勘察企业金融资产管理机构房地产中介机构或物业服务企业等，都要求在取得 相关资质或等级后在其被允许的范围内从事相关的民商事活动。欠缺或超越上述 资质所从事的民事法律行为，其效力通常会受到影响。以建设工程施工合同为例，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释第一条与第五条对主体资质对合同效力的影响作出了明 确

13、规定，即主体欠缺或超越相应资质签订的建设工程施工合同因违法合同法第五 十二条法律行政法规的强制性规定而无效，若合同主体超越资质但于竣工前获得 相应资质，建设工程合同有效。诸如此类因主体资质嗣后取得而使本已无效的合 同变为有效的规定还体现在多个司法解释中，如最高人民法院关于审理商品房买 卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条最高人民法院关于审理涉及国 有土地使用权的纠纷案件适用法律问题的解释第二条第十五条。三合同主体履约能力审查（一）核查合同相对方的履约能力，尤其应重点关注法人的履约能力，可视实 际情况参考以下方式或途径进行核查：1实地考察合同相对方的经营规模技术水平产品质量等经营情况2查阅

14、合同相对方的审计报告财务报表信用报告等财务会计报告，核查合同 相对方的经营情况及涉诉情况3核查合同相对方所属行业政策法律环境发展趋势，合同相对方的发展阶段, 合同相对方在同行业及上下游行业的商誉4咨询合同相对方的相关行政主管部门，函证访谈网络核查等多渠道全方位 了解合同相对方资信情况5委托律师律师所会计师事务所等专业调查机构对合同相对方进行资信调 查（尽职调查）6其他核查方式。（二）若有必要，可要求合同相对方提供履约担保，但应审慎核查担保方的担 保资格和担保能力。结语：合同主体是否适格关系到当事人能够实现合同目的，得到法律的充分调整或 保护，因此，审查合同的主体资格是签订合同最起码的要求。当然，发现问题仅 是合同审查工作的第一步，如何在审查时，将不行的问题通过变通演化成能行, 并使之具备合法性，才是一个合格的律师应该具备的技能。