PPP项目合同指南财金156号.docx

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1、PPP项目合同指南财金156号编制说明本指南所称的政府与社会资本合作（Public-PrivatePartnership,下列简称PPP） 项目合同是指政府方（政府或者政府授权机构）与社会资本方（社会资本或者项目 公司）依法就PPP项目合作所订立的合同。在PPP项目中，除项目合同外，项目 公司的股东之间，项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、 产品或者服务购买方、保险公司等其他参与方之间，还会围绕PPP项目合作订立 一系列合同来确立与调整彼此之间的权利义务关系，共同构成PPP项目的合同体 系。PPP项目合同是整个合同体系的基础与核心，政府方与社会资本方的权利义 务关系与PPP

2、项目的交易结构、风险分配机制等均通过PPP项目合同确定，并以 此作为各方主张权利、履行义务的根据与项目全生命周期顺利实施的保障。PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成 民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP 项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。因 此，我国PPP项目合同有关法律关系的确立与调整根据，要紧是现行的民商法、 行政法、经济法与社会法，包含民法通则、合同法、预算法、政府采购 法、公司法、担保法、保险法、行政许可法、行政处罚法、行政复 议法、民事诉讼法、仲裁法、行政诉讼法、会计法、土地管理法、

3、 建筑法、环境保护法等。根据上述法律规定与国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发 201443号）、国务院关于深化预算管理制度改革的决定（国发201445号）、国 务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发201460号）、 财政部关于推广运用政府与社会资本合作模式有关问题的通知（财金201476 号）、财政部关于印发政府与社会资本合作模式操作指南的通知（财金2014R13 号）有关要求，结合国内外PPP实践，编制本指南，以帮助PPP项目各参与方全面 系统地认识PPP项目合同，指导合同的订立与履行。本指南共4章、29节，全面系统介绍PPP项目合同体系，说明各要紧参与四、融

4、资合同从广义上讲，融资合同可能包含项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方与项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中,项目贷款合同是最要紧的融资合同。在项目贷款合同中通常会包含下列条款：陈述与保证、前提条件、偿还贷款、 担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等。同时，出于贷款安全性的考 虑，融资方往往要求项目公司以其财产或者其他权益作为抵押或者质押，或者由 其母公司提供某种形式的担保或者由政府作出某种承诺，这些融资保障措施通常 会在担保合同、直接介入协议与PPP项目合同中予以具体表达。需要特别强调的是，PPP项目的融资安排是PPP项目实施的

5、关键环节，鼓励 融资方式多元化、引导融资方式创新、落实融资保障措施，关于增强投资者信心、 保护投资者权益与保障PPP项目的成功实施至关重要。本指南仅就PPP项目合同 中所涉及的与融资有关的条款与内容进行了阐述,有关PPP项目融资的规范指导 与系统介绍，请参见另行编制的PPP融资专项指南。五、保险合同由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其 他有关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不一致阶段的不一致类型的风 险分别进行投保。通常可能涉及的保险种类包含货物运输险、工程一切险、针对 设计或者其它专业服务的职业保障险、针对间接缺失的保险、第三者责任险。鉴于PPP项目所涉

6、风险的长期性与复杂性，为确保投保更有针对性与有效 性，建议在制定保险方案或者签署保险合同前先咨询专业保险顾问的意见。六、其他合同在PPP项目中还可能会涉及其他的合同，比如与专业中介机构签署的投资、 法律、技术、财务、税务等方面的咨询服务合同。第二章PPP项目合同的要紧内容第一节PPP项目合同概述PPP项目合同是PPP项目的核心合同，用于约定政府与社会资本双方的项目 合作内容与基本权利义务。尽管不一致行业、不一致付费机制、不一致运作方式 的具体PPP项目合同可能千差万别，但也包含一些具有共性的条款与机制。本章 将全面介绍PPP项目合同中最为核心与具有共性的条款与机制。一、合同主体PPP项目合同通

7、常由下列两方签署：（一）政府方。政府方是指签署PPP项目合同的政府一方的签约主体（即合同当事人）。在我 国，PPP项目合同通常根据政府职权分工，由项目所在地相应级别的政府或者者 政府授权机构以该级政府或者该授权机构自己的名义签署。比如，某省高速公路 项目的PPP项目合同，由该省交通厅签署。（二）项目公司。项目公司是社会资本为实施PPP项目而专门成立的公司，通常独立于社会资 本而运营。根据项目公司股东国籍的不一致，项目公司可能是内资企业，也可能 是外商投资企业。二、合同要紧内容与条款根据项目行业、付费机制、运作方式等具体情况的不一致，PPP项目合同可 能会千差万别，但通常来讲会包含下列核心条款：

8、引言、定义与解释;项目的范 围与期限;前提条件;项目的融资;项目用地;项目的建设;项目的运营;项目的保护; 股权变更限制;付费机制;履约担保;政府承诺;保险;守法义务及法律变更;不可抗力; 政府方的监督与介入;违约、提早终止及终止后处理机制;项目的移交;适用法律及 争议解决;合同附件;等等。除上述核心条款外，PPP项目合同通常还会包含其他通常合同中的常见条 款，比如著作权与知识产权、环境保护、声明与保证、通知、合同可分割、合同 修订等。三、风险分配（一）风险分配原则。PPP项目合同的目的就是要在政府方与项目公司之间合理分配风险，明确合同当事人之间的权利义务关系，以确保PPP项目顺利实施与实现物

9、有所值。在设 置PPP项目合同条款时，要始终遵循上述合同目的，并坚持风险分配的下列基本 原则:1 .承担风险的一方应该对该风险具有操纵力;2 .承担风险的一方能够将该风险合理转移（比如通过购买相应保险上3 .承担风险的一方关于操纵该风险有更大的经济利益或者动机;4 .由该方承担该风险最有效率;5 .假如风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用与缺失转移给 合同相对方。（二）常见风险分配安排。具体PPP项目的风险分配需要根据项目实际情况，与各方的风险承受能力, 在谈判过程中确定，在实践中不一致PPP项目合同中的风险分配安排可能完全不 一致。下文列举了一些实践中较为常见的风险分配安排，但需

10、要强调的是，这些 风险分配安排并非适用于所有项目，在具体项目中，仍需要具体问题具体分析并 进行充分评估论证。1 .通常由政府方承担的风险，包含:土地获取风险（在特定情形下也可能由项目公司承担，详见本章第六节）;项目审批风险（根据项目具体情形不一致，可能由政府方承担，也可能由 项目公司承担，详见本章第四节）;政治不可抗力（包含非因政府方原因且不在政府方操纵下的征收征用与法 律变更等，详见本章第十五节）。2 .通常由项目公司承担的风险，包含:如期完成项目融资的风险;项目设计、建设与运营保护有关风险，比如完工风险、供应风险、技术 风险、运营风险与移交资产不达标的风险等;项目审批风险（根据项目具体情形

11、不一致，可能由政府方承担，也可能由 项目公司承担，详见本章第四节）;获得项目有关保险。3.通常由双方共担的风险：自然不可抗力。四、法律适用本指南要紧针对在我国实施的PPP项目，除了说明与借鉴国际经验的表述 外，有关PPP项目合同条款的分析与解释均以我国法律作为适用根据。第二节引言、定义与解释引言、定义与解释是所有PPP项目合同中均包含的内容，通常会放在PPP 项目合同的初始部分，用以说明该合同的签署时间、签署主体、签署背景，与该 合同中涉及的关键词语的定义与条款的解释方法等。一、引言引言部分，即在PPP项目合同具体条款前的内容，要紧包含下列内容：（一）签署时间及签署主体信息。在PPP项目合同最

12、开始通常会明确该合同的签署日期，该日期通常会影响 PPP项目合同部分条款的生效时间。比如前提条件条款、争议解决条款等，会在 合同签署日即生效，而其他一些特定条款则在全部前提条件满足或者被豁免的情 形下才生效（请见本章第四节）。此外，这部分还会载明PPP项目合同签署主体的名称、住所、法定代表人及 其他注册信息，以明确签署主体的身份。（二）签约背景及签约目的。PPP项目合同引言部分还可能会简要介绍项目双方的合作背景与双方签订 该PPP项目合同的目的等。二、定义在PPP项目合同中通常还会包含定义条款,对一些合同中反复使用的关键名 词与术语进行明确的定义，以便于快速索引有关定义与术语，并确保合同用语及

13、 含义的统一性，避免将来产生争议。定义部分通常会包含“政府方”、“项目公司”、“工作日”、“生效日”、“运营 日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律变更”、“融资交割”、“技术标准”、“服务标准”、“性能测试”等PPP项目涉及的专业术语及合同用语。三、解释为了避免合同条款因不一致的解释而引起争议，在PPP项目合同中通常会专 门约定该合同的解释方法。常见的解释包含：标题仅为参考所设，不应影响条文 的解释;一方、双方指本协议的一方或者双方，同时包含经同意的替代该方的人 或者该方的受让人;一段时间（包含一年、一个季度、一个月与一天）指按公历计算 的该时间段；“包含”是指“包含但不限于；任何合同或者文

14、件包含经修订、更 新、补充或者替代后的该合同或者文件;等等。第三节项目的范围与期限一、项目的范围项目的范围条款，用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范与要紧合作内容，是PPP项目合同的核心条款。根据项目运作方式与具体情况的不一致，政府与项目公司的合作范围可能包 含设计、融资、建设、运营、保护某个基础设施或者提供某项公共服务等。以 BOT运作方式为例，项目的范围通常包含项目公司在项目合作期限内建设（与设 计）、运营（与保护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。通常上述合作范围是排他的，即政府在项目合作期限内不可能就该PPP项目 合同项下的全部或者部分内容与其他任何一方合作。二

15、、项目合作期限（一）期限的确定。L项目的合作期限通常应在项目前期论证阶段进行评估。评估时，需要综合 考虑下列因素：政府所需要的公共产品或者服务的供给期间；（2）项目资产的经济生命周期与重要的整修时点；项目资产的技术生命周期；（4）项目的投资回收期；（5）项目设计与建设期间的长短；财政承受能力；（7）现行法律法规关于项目合作期限的规定;等等。2.根据项目运作方式与付费机制的不一致，项目合作期限的规定方式也不一 致，常见的项目合作期限规定方式包含下列两种：自合同生效之日起一个固定的期限（比如，25年）；（单时段）（2）分别设置独立的设计建设期间与运营期间，并规定运营期间为自项目开 始运营之日起的一

16、个固定期限。（双时段）上述两种合作期限规定方式的最要紧区别在于：在分别设置设计建设期间与 运营期间的情况下，如建设期出现任何延误，不论是否属于可延长建设期的情形, 均不可能影响项目运营期限，项目公司仍然能够按照合同约定的运营期运营项目 并获得收益;而在规定单一固定期限的情况下，如项目公司未按照约定的时间开 始运营且不属于能够延长期限的情形，则会直接导致项目运营期缩短，从而影响 项目公司的收益情况。鉴此，实践中应当根据项目的风险分配方案、运作方式、付费机制与具体情 况选择合理的项目合作期限规定方式。基本的原则是，项目合作期限能够实现物 有所值的目标同时形成对项目公司的有效激励。需要特别注意的是，

17、项目的实际 期限还会受制于提早终止的规定。（二）期限的延长。由于PPP项目的实施周期通常较长，为了确保项目实施的灵活性，PPP项目 合同中还可能包含关于延长项目合作期限的条款。政府与项目公司通常会在合同谈判时商定能够延期的事由，基本的原则是： 在法律同意的范围内，关于项目合作期限内发生非项目公司应当承担的风险而导 致项目公司缺失的情形下，项目公司能够请求延长项目合作期限。常见的延期事 由包含：1 .因政府方违约导致项目公司延误履行其义务；2 .因发生政府方应承担的风险（关于通常由政府方承担的风险,请见本章第一 节）导致项目公司延误履行其义务;3 .经双方合意且在合同中约定的其他事由。（三）期限

18、的结束。导致项目合作期限结束有两种情形：项目合作期限届满或者者项目提早终止 （关于期限结束后的处理，请见本章第十八节与第十九节）。第四节前提条件通常情况下，PPP项目合同条款并不可能在合同签署时全部生效，其中部分 特定条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前提条件被满足或者者被豁免的 情况下，PPP项目合同的全部条款才会生效。假如某一前提条件未能满足且未被豁免，PPP项目合同的有关条款将无法生 效，并有可能进一步导致合同终止，未能满足该前提条件的一方将承担合同终止 的后果。一、前提条件（一）前提条件的含义与作用。前提条件，也叫先决条件，是指PPP项目合同的某些条款生效所务必满足的 特定条件。对

19、项目公司而言，在项目开始实施前给予其一定的时间以完成项目的融资及 其他前期准备工作，并不可能影响项目期限的计算及项目收益的获取。而对政府方而言，项目公司只有满足融资交割、审批手续等前提条件才能够 正式实施项目，有利于降低项目的实施风险。（二）常见的前提条件。根据项目具体情况的不一致，在项目正式实施之前需要满足的前提条件也不 尽相同，实践中常见的前提条件包含：1 .完成融资交割一一通常由项目公司负责满足。完成融资交割是PPP项目合同中最重要的前提条件，只有确定项目公司及融 资方能够为项目的建设运营提供足够资金的情况下，项目的顺利实施才有一定保 障。根据项目双方的约定不一致，完成融资交割的定义也可

20、能会不一致，通常是 指：项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件，同时 融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或者被豁免。2 .获得项目有关审批一由项目公司或者政府方负责满足。根据我国法律规定，项目公司实施PPP项目可能需要履行有关行政审批程 序，只有获得相应的批准或者备案，才能保证PPP项目的合法合规实施。在遵守我国法律法规的前提下，按照通常的风险分配原则，该项条件通常应 由对履行有关审批程序最有操纵力且最有效率的一方负责满足，比如：假如项目公司能够自行且快捷地获得有关审批，则该义务可由项目公司 承担；假如无政府协助项目公司无法获得有关审批，则政府方有义务协

21、助项目 公司获得审批；（3）假如有关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得。3 .保险已经生效一一由项目公司负责满足。在ppp项目中，保险是非常重要的风险转移与保障机制。政府方为了确保项 目公司在项目实施前已按合同约定获得了足额的保险，通常会将保险（要紧是建 设期保险）生效作为全部合同条款生效的前提条件。常见的安排是：项目公司已根据项目合同中有关保险的规定（请见本章第十 四节）购买保险，且保单已经生效，并向政府方提交了保单的复印件4 .项目实施有关的其他要紧合同已经签订一一由项目公司负责满足。在一些ppp项目合同中，政府方为进一步操纵项目实施风险，会要求项目公 司先完成项目实施涉及的其

22、他要紧合同的签署工作，以此作为PPP项目合同的生 效条件。常见的安排是：项目公司已根据项目合同中有关规定签订工程总承包合同及 其他要紧分包合同，同时向政府方提交了有关合同的复印件。5 .其他前提条件。在PPP项目合同中双方还可能会约定其他的前提条件，比如，项目公司提交 建设期履约保函等担保。二、前提条件豁免上述前提条件能够被豁免，但只有负责满足该前提条件的一方的相对方拥有 该豁免权利。三、未满足前提条件的后果（一）合同终止。假如双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足，同时另一合同方 也未同意豁免或者延长期限，则该合同方有权终止项目合同。（二）合同终止的效力与后果。1 .合同项下的权利与

23、义务将终止。假如由于未满足前提条件而导致合同终止，除合同中明确规定的在合同终止 后仍属有效的条款外，其他权利义务将终止。2 .经济赔偿。如因合同一方未能在规定的时间内满足其应当满足的前提条件而导致合同 终止的，合同另一方有权向其主张一定的经济赔偿，但经济赔偿的额度应当与合 同另一方因此所遭受的缺失相匹配，并符合我国合同法关于损害赔偿的规定。3 .提取保函。为了更好地督促项目公司积极履行有关义务、达成有关的前提条件，政府方 也能够考虑在签署PPP项目合同时（甚至之前）要求项目公司就履行前提条件提供 一份履约保函。具体项目中是否需要项目公司提供此类保函、保函金额多少，要 紧取决于下列因素：（1）在

24、投标阶段是否已经要求项目公司提供其他的保函；（2）是否有其他激励项目公司满足前提条件的机制，比如项目期限或者付费 机制的设置；项目公司不能达成前提条件的风险与后果；政府方因项目无法按时实施所面临的风险与后果；按时达成前提条件对该项目的影响;等等。假如项目公司未能按照约定的时间与要求达成前提条件，且政府方未同意豁免该前提条件时，政府方有权提取保函项下的金额。第五节项目的融资PPP项目合同中有关项目融资的规定，不一定会规定在同一条款中，有可能 散见在不一致条款项下，通常包含项目公司的融资权利与义务、融资方权利与再 融资等内容。一、项目公司的融资权利与义务在PPP项目中，通常项目公司有权同时有义务获

25、得项目的融资。为此，PPP 项目合同中通常会明确约定项目全生命周期内有关资产与权益的归属，以确定项 目公司是否有权通过在有关资产与权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资， 与是否有权通过转让项目公司股份（关于股权变更的限制，请见本章第十节）与处 置项目有关资产或者权益的方式实现投资的退出。与此同时，由于能否成功获得融资直接关系到项目能否实施，因此大多数 PPP项目合同中会将完成融资交割作为项目公司的一项重要义务与PPP项目合同 全部生效的前提条件（关于融资交割与具体前提条件的安排，请见本章第四节）。二、融资方的权利为了保证项目公司能够顺利获得融资，在PPP项目合同中通常会规定一些保 障融资方权

26、利的安排。融资方在提供融资时最为关注的核心权利包含：（一）融资方的主债权与担保债权。假如项目公司以项目资产或者其他权益（比如运营期的收费权）、或者社会资 本以其所持有的与项目有关的权利（比如其所持有的项目公司股权）为担保向融资 方申请融资，融资方在主张其担保债权时可能会导致项目公司股权与项目有关资 产与权益的权属变更。因此，融资方首先要确认PPP项目合同中已明确规定社会 资本与项目公司有权设置上述担保，同时政府方能够同意融资方行使主债权或者 担保债权所可能导致的法律后果，以确保融资方权益能够得到充分有效的保障。（二）融资方的介入权。由于项目的提早终止可能会对融资方债权的实现造成严重影响，因此融

27、资方 通常希望在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时，能够自 方在ppp项目中的角色及订立有关合同的目的，阐述PPP项目合同的要紧内容与 核心条款，具体分析合同条款中的风险分配原则、基本内容与权利义务安排。同 时，从付费机制与行业领域两个方面，全面剖析不一致类型PPP项目合同中的核 心要素与特定条款。PPP项目兼具长期性、复杂性与多样性，项目所处地域、行业、市场环境等 情况的不一致，各参与方合作意愿、风险偏好、谈判能力等方面的差异，最终表 现为合同内容上的千差万别。本指南仅对PPP项目合同通常所包含的具有共性的 条款与机制作原则性介绍，并不能适用所有PPP项目的特点与个性需求。

28、实践中, PPP项目各参与方应当结合项目客观需要与谈判结果，充分借助专业力量，因地 制宜地订立PPP项目合同。鉴于我国PPP工作尚处于起步阶段，法律制度、机构能力与实践经验等方面 均有待进一步加强与丰富，今后财政部将及时对本指南进行修订与完善。目录第一章总则第一节PPP项目要紧参与方第二节PPP项目合同体系第二章PPP项目合同的要紧内容第一节PPP项目合同概述第二节引言、定义与解释第三节项目的范围与期限第四节前提条件第五节项目的融资第六节项目用地第七节项目的建设第八节项目的运营第九节项目的保护第十节股权变更限制行或者委托第三方在项目提早终止前关于项目进行补救（关于项目提早终止的机 制，请见本章

29、第十八节）。为了保障融资方的该项权利，融资方通常会要求在PPP 项目合同中或者者通过政府、项目公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的 介入权予以明确约定。三、再融资为了调动项目公司的积极性并保障融资的灵活性，在一些PPP项目合同中， 还会包含同意项目公司在一定条件下对项目进行再融资的规定。再融资的条件通 常包含：再融资应增加项目收益且不影响项目的实施、签署再融资协议前须通过 政府的批准等。此外，PPP项目合同中也可能会规定，政府方关于因再融资所节 约的财务费用享有按约定比例（比如50%）分成的权利。第六节项目用地PPP项目合同中的项目用地条款，是在项目实施中涉及的土地方面的权利义 务规定，通

30、常包含土地权利的取得、有关费用的承担与土地使用的权利及限制等 内容。一、土地权利的取得（一）通常原则。大部分的PPP项目，特别是基础设施建设项目或者其他涉及建设的项目，均 会涉及到项目用地问题，由哪一方负责取得土地关于这类项目而言非常关键。在PPP实践中，通常根据政府方与项目公司哪一方更有能力、更有优势承担 取得土地的责任的原则，来判定由哪一方负责取得土地。（二）两种实践选择。实践中，根据PPP项目的签约主体与具体情况不一致，土地使用权的取得通 常有下列两种选择：1 .由政府方负责提供土地使用权。要紧考虑因素。假如签署PPP项目合同的政府方是对土地使用权拥有一定操纵权与管辖权 的政府或者政府部

31、门（比如，县级以上人民政府），在PPP项目实施中，该政府方 负责取得土地使用权关于项目的实施通常更为经济与效率，要紧原因在于：一方 面，在我国的法律框架下，土地所有权通常归国家或者集体所有，由对土地使用 权有一定操纵力的政府方负责取得土地使用权更为便利（根据我国法律，除乡（镇） 村公共设施与公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有的土地外，其他的建 设用地均须先由国家征收原属于农民集体所有的土地，将其变为国有土地后才可 进行出让或者划拨）;另一方面，根据土地管理法及其他有关法律的规定与实 践，关于城市基础设施用地与公益事业用地与国家重点扶持的能源、交通、水利 等基础设施用地，大多使用划拨的方式

32、，项目公司通常无法自行取得该土地使用 权。具体安排。政府方以土地划拨或者出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使 用权及有关进入场地的道路使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用 地。项目的用地预审手续与土地使用权证均由政府方办理，项目公司要紧予以配 合。上述土地如涉及征地、拆迁与安置，通常由政府方负责完成该土地的征用补 偿、拆迁、场地平整、人员安置等工作，并向项目公司提供没有设定他项权利、 满足开工条件的净地作为项目用地。2 .由政府方协助项目公司获得土地使用权。假如项目公司完全有权、有能力根据我国法律规定自行取得土地使用权的， 则能够考虑由项目公司自行取得土地使用权，但政府方应提

33、供必要的协助。二、取得土地使用权或者其它有关权利的费用（一）取得土地使用权或者其它有关权利所涉及的费用。在取得土地使用权或者其他有关权利的过程中可能会涉及的费用包含：土地 出让金、征地补偿费用（具体可能包含土地补偿费、安置补助费、地上附着物与 青苗补偿费等）、土地恢复平整费用与临时使用土地补偿费等。（二）费用的承担。实践中，负责取得土地使用权与支付有关费用的有可能不是同一主体。通常 来讲，即使由政府方负责取得土地权利与完成有关土地征用与平整工作，也能够 要求项目公司支付一定的有关费用。具体项目公司应当承担什么费用与承担多少，需要根据费用的性质、项目公 司的承担能力、项目的投资回报等进行综合评估

34、。比如，实践中项目公司与政府 方可能会约定一个暂定价，项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费 用，如实际费用超过该暂定价，关于超出的部分双方能够协商约定由政府方承担 或者由双方分担。三、土地使用的权利及限制（一）项目公司的土地权利一一土地使用权。PPP项目合同中通常会约定，项目公司有权在项目期限内独占性地使用特定 土地进行以实施项目为目的的活动。根据我国土地管理法规定，出让国有土 地使用权能够依法转让、出租、抵押与继承;划拨国有土地使用权在依法报批并 补缴土地使用权出让金后，能够转让、出租、抵押。（二）项目公司土地使用权的限制。由于土地是为专门实施特定的PPP项目而划拨或者出让给项目公

35、司的，因此 在PPP项目合同中通常还会明确规定，未经政府批准，项目公司不得将该项目涉 及的土地使用权转让给第三方或者用于该项目以外的其他用途。除PPP项目合同中的限制外，项目公司的土地使用权还要受土地使用权出让 合同或者者土地使用权划拨批准文件的约束，同时要遵守土地管理法等有关 法律法规的规定。（三）政府方的场地出入权。1 .政府方有权出入项目设施场地。为了保证政府对项目的开展拥有足够的监督权（关于政府方的监督与介入权 利，请见本章第十七节），在PPP项目合同中，通常会规定政府方出入项目设施 场地的权利。2 .条件与限制。但政府方行使上述出入权需要有一定的条件与限制，包含:仅在特定目的（双方可

36、在PPP项目合同中就“特定目的”的具体范围予以 明确约定）下才有权进入场地，比如检查建设进度、监督项目公司履行PPP项目 合同项下义务等；（2）履行双方约定的合理通知义务后才可入场；（3）需要遵守通常的安全保卫规定，并不得影响项目的正常建设与运营。需要特别说明的是，上述条件与限制仅是对政府方合同权利的约束，政府方 及其他政府部门为依法行使其行政监管职权而采取的行政措施不受上述合同条 款的限制。第七节项目的建设包含新建或者改扩建内容的PPP项目，通常使用BOT、BOO或者ROT等运 作方式，项目建设是这类PPP项目合同的必备条款。有关项目建设的条款通常会 包含设计与建设两部分内容。一、项目的设计

37、（一）设计的范围。根据项目的规模与复杂程度，通常来讲设计能够分为三个或者四个阶段。关 于土建项目，设计通常分为可行性研究、初步设计（或者初始设计）与施工图设计 （或者施工设计）三个阶段;关于工业项目（包含工艺装置设施）与复杂的基础设施项 目，通常还要在上述初步设计与施工图设计阶段之间增加一个扩初设计（或者技 术设计）阶段。根据政府已完成设计工作的多少，PPP项目合同中约定的设计范围也会是完 全不一致的：假如政府仅编制了项目产出说明与可行性研究报告，项目公司将承 担要紧的设计工作;假如政府已完成了一部分设计工作（如已完成初步设计），则项 目公司的设计范围也会相应缩小。（二）设计工作的分工。根据项

38、目具体情况的不一致，PPP项目合同中关于设计工作的分工往往会有 不一致。常见的设计工作分工包含：1 .可行性研究报告、项目产出说明一一由政府或者社会资本方完成。假如ppp项目由政府发起，则应由政府自行完成可行性研究报告与项目产出 说明的编制工作;假如PPP项目由社会资本发起，则可行性研究报告与项目产出 说明由社会资本方完成。不管可行性研究报告与项目产出说明由谁完成，其均应作为采购文件与最终 签署的合同文件的重要构成部分。2 .初步设计与施工图设计一一由项目公司完成。在PPP项目合同签署后，项目公司负责编制或者最终确定初步设计与施工图 设计，并完成全部的设计工作。（三）项目设计要求。在PPP项目

39、合同签订之前，双方应协商确定具体的项目设计要求与标准，并 在PPP项目合同中予以明确约定。确定项目设计要求与标准的根据通常包含：1 .政府编制或者项目公司编制并经政府方审查同意的可行性研究报告与项 目产出说明；2 .双方约定的其他技术标准与规范；3 .项目所在地区与行业的强制性技术标准；4 .建设工程有关法律法规的规定，比如建筑法、环境保护法、产品质量法等。 （四）设计的审查。在PPP项目中，尽管设计工作通常要紧由项目公司承担，但政府方享有在一 定的期限内审查设计文件并提出意见的权利，这也是政府方操纵设计质量的重要 途径。设计审查条款通常包含下列内容：L政府方有权审查由项目公司制作的任何设计文

40、件（特别是初步设计与施工 图设计），项目公司有义务将上述文件提交政府方审查。2 .政府方应当在约定期限内（通常在合同明确约定）审查设计文件。假如设计 文件中存在任何不符合合同约定的内容，政府方能够要求项目公司对不符合合同 的部分进行修正，有关修正的风险、费用由项目公司承担;假如政府方在上述约 定期限内未提出审查意见，约定审查期限届满后项目公司即可实施项目设计方案 并开始项目建设。3 .如项目公司对政府方提出的意见存在异议，能够提交争议解决程序处理。政府方的上述审查不能减轻或者免除项目公司依法履行有关设计审批程序 的义务。(五)项目设计责任。在PPP项目中，通常由项目公司对其所作出的设计承担全部

41、责任。该责任不 因该设计已由项目公司分包给其他设计单位或者已经政府方审查而被豁免或者 解除。二、项目的建设在PPP项目合同中，要合理划分政府方与项目公司在建设期间的权利义务, 更好地平衡双方的不一致诉求，确保项目的顺利实施。(一)项目建设要求。1 .建设标准要求。与项目设计类似，在PPP项目合同签订之前，双方应协商确定具体的项目建 设标准，并规定在PPP项目合同中。常见的建设标准与要求包含：设计标准，包含设计生产能力或者服务能力、使用年限、工艺路线、设 备选型等；施工标准，包含施工用料、设备、工序等；(3)验收标准，包含验收程序、验收方法、验收标准；(4)安全生产要求；环境保护要求;等等。项目

42、的建设应当依照项目设计文件的要求进行，同时严格遵守建筑法、环境 保护法、产品质量法等有关法律法规的规定与国家、地方及行业强制性标准的要 求。项目建设所根据的有关设计文件与技术标准通常会作为PPP项目合同的附 件。2.建设时间要求。在PPP项目合同中，通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时 间关于项目具有重大影响的项目中，还会在合同中进一步明确具体的完工日期或 者开始运营日。（二）项目建设责任。在PPP项目中，通常由项目公司负责按照合同约定的要求与时间完成项目的 建设并开始运营，该责任不因项目建设已部分或者全部由项目公司分包给施工单 位或者承包商实施而豁免或者解除。当然，在PPP项目中

43、，项目建设责任对项目公司而言是约束与激励并存的。 在确保项目按时按质量完工方面，项目公司除了客观上要受合同义务约束之外， 还会有额外的商业动机，由于通常只有项目开始运营，项目公司才有可能获得付 费。（三）政府方对项目建设的监督与介入。L概述。为了能够及时熟悉项目建设情况，确保项目能够按时开始运营并满足合同约 定的全部要求，政府方往往希望对项目建设进行必要的监督或者介入，同时通常 会在PPP项目合同中约定一些保障政府方在建设期的监督与介入权利的条款。这种政府方的监督与介入权应该有多大，也是项目建设条款的核心问题。需 要强调的是，PPP项目与传统的建设采购项目完全不一致，政府方的参与务必有 一定的

44、限度，过度的干预不仅会影响项目公司正常的经营管理与项目的建设与投 运，而且还可能将本已交由项目公司承担的风险与管理角色又揽回到政府身上， 从而违背PPP项目的初衷。2 .政府对项目建设的监督与介入权利要紧包含（关于政府方的监督与介入机 制，请见本章第十七节）：定期获取有关项目计划与进度报告及其他有关资料；在不影响项目正常施工的前提下进场检查与测试；对建设承包商的选择进行有限的监控（比如设定资质要求等）；（4）在特定情形下，介入项目的建设工作;等等。第八节项目的运营在PPP项目中，项目的运营不仅关系到公共产品或者服务的供给效率与质 量，而且关系到项目公司的收入，因此关于政府方与项目公司而言都非常

45、关键。 有关项目运营的条款通常包含开始运营的时间与条件、运营期间的权利与义务与 政府方与公众对项目运营的监督等内容。一、开始运营（一）概述。开始运营，是政府方与项目公司均非常关注的关键时间点。对政府方而言，项目开始运营意味着能够开始提供公共产品或者服务，这关 于一些对时间要求较高的特殊项目尤为重要。比如奥运会场馆假如没有在预定的 时间完工，可能会造成极大的影响与缺失。对项目公司而言，在多数PPP项目中，项目公司通常只有项目开始运营后才 能开始获得付费。因此，项目尽早开始运营，意味着项目公司能够尽早、尽可能 长时间的获得收入。基于上述原因，开始运营的时间与条件也是双方的谈判要点。（二）开始运营的

46、条件。3 .通常条件。在订立PPP项目合同时，双方会根据项目的技术特点与商业特性约定开始运 营的条件，以确定开始运营及付费的时间点。常见的条件包含：项目的建设已经基本完工（除一些不影响运营的部分）同时已经达到满足 项目目的的水平；（2）已按照合同中约定的标准与计划完成项目试运营；（3）项目运营所需的审批手续已经完成（包含项目有关的备案审批与竣工验收 手续）；其他需要满足项目开始运营条件的测试与要求已经完成或者具备。4 .具体安排。在一些PPP项目中，开始运营与建设完工为同一时间，完工日即被认定为开 始运营日。但在另一些项目中，开始运营之前包含建设完工与试运营两个阶段, 只有在试运营期满时才被认

47、定为开始运营。这种包含试运营期的安排通常适用下列两种情形：（1）在项目完工后，技术上需要很长的测试期以确保性能的稳固性；在项目开始运营之前，需要进行大量的人员培训或者工作交接。（三）因项目公司原因导致无法按期开始运营的后果。假如项目公司因自身原因没有按照合同约定的时间与要求开始运营，将可能 承担如下后果：L通常的后果：无法按时获得付费、运营期缩短。通常来讲，根据PPP项目合同的付费机制与项目期限机制，假如项目公司未 能按照合同约定开始运营，其开始获得付费的时间也将会延迟，同时在项目合作 期限固定、不分别设置建设期与运营期且没有正当理由能够展期的情况下，延迟 开始运营意味着项目公司的运营期（即获得付费的期限）也会随之缩短。2 .支付逾期违约金。一些PPP项目合同中会规定逾期违约金条款，即假如项目公司未能在合同约 定的日期开始运营，则需要向政府方支付违约金。需要注意的是，并非所有的PPP项目合同中都必定包含逾期违约金条款，特 别是在逾期并不可能对政府方造成很大缺失的情况下，PPP项目合同中的付费机 制与项目期限机制已经足以保证项目公司有动机按时完工，因而无需再另行规定 逾期违约金。假如在PPP项目合同中加入逾期违约金条款，则应在项目采购阶段对逾期可 能造成的缺失进行评估，并据