专题三立法回避制度.ppt

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1、专题三专题三专题三专题三 立法回避制度立法回避制度立法回避制度立法回避制度 为为确确保保立立法法公公正正，维维护护我我国国的的法法制制统统一一，减减少少立立法法冲冲突突，就就应应诉诉求求于于一一定定的的制制度度设设计计，比比如如公公众众直直接接参参与与的的立立法法制制度度、立立法法公公开开制制度度、立立法法听听证证制制度度等等。在在我我国国有有关关法法律律制制度度中中以以及及立立法法实实践践中中以以上上这这些些制制度度基基本本上上都都有有所所确确立立，但但这这些些制制度度还还不不足足以以保保障障立立法法的的公公正正、公公平平、合合理理，不不仅仅在在于于这这些些制制度度在在我我国国还还有有待待进

2、进一一步步的的完完善善，还还在在于于制制度度设设计计还还不不周周全全。除除以以上上的的制制度度外外，还还应应在在立立法法中中确确立立立立法法回回避避制度，构筑起完善的立法公正的制度保障体系。制度，构筑起完善的立法公正的制度保障体系。17.1 立法回避制度的法理基础立法回避制度是指享有立法权的机关或其组成人员在立法过程中，因其与所制定的法案或所处理的事务有利害关系，为保证立法实体结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请、立法工作人员的请求或有权机关的审查决定，一定的职权机关依法终止其职务或职权的行使并由他人代理的一种法律制度。法律回避制度源于人类对应受公平对待的自然本性，“人之所以为人，是在于他

3、要求受到公平对待那种与生俱来的期待。”(章剑生著：行政程序法基本理论，法律出版社2003年版，第131页。)回避制度最早的法理基础应该追溯到英国普通法中确立的自然公正原则，自然公正原则的一项基本内容就是：“任何人或团体都不得在自己有关的案件中担任法官。”它最早是适用于司法程序中，它是指“法官在某个案件个拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见，因而不参加该案的审理。”(英戴维M沃克著：牛津法律大辞典，中译本，光明日报出版社1989年版，第247页。)现代世界各国的司法程序中基本上都有回避制度的规定

4、。自然公正原则不仅适用于司法过程中，而且在它一产生时，也是适用于行政程序中，在英国早期，“自然公正原则是英国皇家法院对下级法院和行政机关行使监督权时，要求它们公正行使权力。”“这是支配行政机关活动的程序方面的规则。”(参见曾繁正等编译：西方主要国家行政法行政诉讼法，红旗出版社1998年版，第118页。)但后来，作为最低限度的公正原则，不仅支配法院和行政机关的活动，而且一切其他行使权力的人和团体，在行使权力时都不能违背这个原则。这实际上是将自然公正原则适用范围进一步扩大化了，为立法过程适用自然公正原则创造了契机。在美国，作为普通法基本原则的自然公正，在被麦迪逊替换成为“正当法律程序”写入他起草的

5、权利法案后，成为美国宪法修正案中引人注目的条款。如同英国一样，“不能作为自己案件的法官这个原则，首先适用于司法程序，以后扩张适用于行政程序。但行政程序又有其自身的特点和需要，这个原则在行政方面应用的标准，可能不完全和司法程序相同。”1这实际上说明，自然公正原则也好，正当法律程序在不同的领域有不同的要求和适用标准。1 参见王名扬著：美国行政法（上），中国法制出版社1995年版，第458页。根据美国最高法院的灵活解释，正当法律程序不仅适用于司法程序、行政程序，而且还适用于立法程序。正如美国法学家彼得哈伊所说的：“正如权利法案的许多方面已合并在第14条修正案的正当程序条款中从而约束了州一样，这一修正

6、案的不歧视规定的许多的委托和禁止，由于在司法上已合并到宪法第五条修正案的正当法律程序条款中，因而也约束了联邦立法”(美彼得哈伊著，沈宗灵译，美国法律概论，北京大学出版社1997年版，第2526页。)在美国，正当法律程序在立法过程中的运用主要是在听证程序中。“正当法律程序是一个灵活适用的程序，只要求某种形式的听证，不要求固定形式的听证。然而任何一种听证形式，必须包含正当法律程序的核心内容：当事人有得到通知及提出辩护的权利，是否具备这两种权利是区别公正程序与不公正程序的分水岭。”(王名扬著美国行政法，上册，中国法制出版社1995年版，第410页。)自然公正原则、正当法律程序是回避制度的最根本的法理

7、基础。正如自然公正原则与正当法律程序在司法与行政程序的运用当中有不同的要求和适用标准一样，在立法过程中，作为回避制度法理基础的自然公正原则与正当法律程序也有不同的要求与适用标准。笔者认为，在立法回避程序中，自然公正原则以及正当法律程序最基本的要求与适用标准是立法者的中立地位，违背了中立性要求则构成违反自然公正原则以及正当法律程序原则。立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求。按照立法学的解释，立法者“既是一个集合与整体的概念，指的是立法机关和其他作为立法主体的机关和组织；也是一个单一的、个人的概念，指的是构成立法主体的一个一个的人。

8、”(周旺生著：立法论，北京大学出版社1994年版，第315页。)在立法回避程序中所指的立法者包括以上两种，即作为组织的立法机关以及作为个人的立法机关的组成人员都应该在立法过程中保持起码的中立地位。中立性主要适用于司法裁判当中，它要求司法主体是超越两造利益的中立者，能够在“两造俱备”的情况下，居中裁判。这种“中立性”包括三方面的含义：与自身有关的人不应该是法官；结果中不应含纠纷解决者个人利益；纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见.(参见美戈尔丁：法律哲学，三联书店1987年版，第240-243页。)在立法过程中，立法者中立性的基本要求有以下方面：第一、立法者给予不同的立法参与主体平等参与的机会，

9、对各方的主张、意见、所持利益予以同等关注；第二、立法者不应有支持一方，反对另外方的预断或偏见；第三、立法者不得以语言或行为表现出偏见；第四、立法者不得进行可以被认为影响立法决策的公正性的公开或非公开的评论；第五、在处理本部门、本地方的利益与整体的、国家的利益关系时要公正权衡，不应为自己本部门、本地方谋取利益，等等。17.2 立法回避制度适用的范围 在立法过程中确立回避制度，就必须要解决回避制度适用的范围，即解决在什么样的情况下适用回避制度问题。首先我们来简要考察各国立法实践中立法回避适用的范围。从世界各国的实践情况来看，立法回避的范围主要发生在立法听证过程中。立法听证是立法主体在立法活动中，进

10、行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立法主体听取意见的程序的法律制度。立法听证的回避一般是指主持 听证与调查的人员不能做到公正无私或者有失自己的职责而被当事人或利害关系人申请而由立法听证的组织机关决定终止其职权行使而由他人代理的一项程序性法律规则。如美国联邦行政程序法第556条b款规定：“主持听证的官员和参加裁决的职员，必须不偏不倚地执行职务，主持人或参加人在任何时候可以主动回避，对回避申请应诚实地及时地用宣誓书提出，并充分说明主持人或参加人存在个人偏见或其他不合格的情况的陈述的声明，行政机关应将其作为整个案卷和裁决的一部分予以决定。”在我国地方立法

11、听证程序的设计当中，也有关于 立法听证回避的内容，比如，在中国深圳，“听证组织由市人大专门委员会（如计划预算委员会）半数以上的组成人员组成，专门委员会的主任委员或副主任委员担任听证主持人。组成人员与听证事项有直接利害关系的应当回避。”(参见杜钢建：议会立法听证程序刍议，载王晓民主编：议会制度及立法理论与实践纵横，华夏出版社2002年版，第129页。)根据各国的立法实践，立法听证过程中的回避适用对象主要是立法听证主持人、立法听证员、书记员等。立法听证过程中的回避 事由主要有两项：一是主持听证的人员或调查人员怠于行使自己的职权；二是主持听证的人员或调查人中在听证过程中明显偏袒另一方，不能做到公正行

12、使职权。一般情况下，听证主持人的回避由立法机关决定；立法听证员、书记员、调查人员等的回避，可直接由立法听证主持人决定。（参见汪全胜著：立法听证研究北京大学出版社2003年版，第61、128页。）因此，各国的立法回避制度多适用于立法听证程序中，适用的对象仅为立法听证参加人（不包括听证当事人及其代表人、立法听证利害关系人），它只是立法过程中的一个阶段或环节（只是在适用立法听证的情况下），因此，这种立法回避制度又称为立法听证回避制度。然而，笔者认为，除了建立与完善立法听证过程中的回避制度以外，还应在我国建立另外一种类型立法回避制度。与立法听证回避制度相比较，这种立法回避制度则是对整个立法主体而言的，

13、回避的对象应是整个立法主体而不是构成立法主体的单个个人。回避的事由则是立法主体该项事项的立法与其本部门、本单位有直接的利害关系，不利于确立公正的立法程序以及公正的立法结果。回避的方式则是由享有对该立法主体监督权的国家机关在履行监督过程中对该项法案的制定可能引起不公正影响时而作出的回避决定，有时也可能由该立法 主体认识到进行某项立法时有可能产生不公正的结果时，而主动向有权机关申请回避并提请有权机关进行该项事项的立法。比如，国务院的部、委、直属机构享有法律法规规定的规章制定权，但是在其制定某一事项的行政规章时，认识到该规章的制定可能产生不公正的结果，或者作为其上级机关国务院在行使监督权过程中，发现

14、该规章如果交由其部门制定将有可能产生不公正的社会影响时，而作出决定，该规章的立法主体应回避。并由国务院来行使该项规章的立法权的情况。这种立法回避制度可以称之为立法机关的回避制度。为什么要建立立法机关的回避制度呢？笔者认为，建立立法机关的整体回避制度主要是用以防止部门对口起草或立法为本部门谋利益的立法行为，也就是要防范行政立法的部门利益倾向。行政立法“部门利益”倾向就是讲是某些行政部门利用其掌握的国家立法资源，在协助国家制定有关法规草案时，在法规中不适当地强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固和扩大本部门的各种职权；同时则尽可能地减轻和弱化本部门应当承担的责任与义务，概括起来就是：权力

15、部门化，部门利益化，利益法规化。（汪全胜著：行政立法的“部门利益”倾向及制度防范，载中国行政管理2002年第5期。）行政立法“部门利益”倾向与行政部门直接参与涉及该部门利益的法律草案的起草与制定有关，这样既当“裁判员”又当“运动员”的结果，是一些法律法规带有部门利益痕迹的不可或缺的原因。如果在这个环节上建立“立法回避”制度，规定只要与所制定的法律法规有利益关系的行政部门不得参与该行政立法的起草与制定工作，由其他部门或者委托专家起草等，在一定程度上可以有效剔除部门利益在行政立法中的体现，使立法更公平。根据立法回避程序适用的情形，我们可以根据不同的标准将其作出简单的分类：第一、根据立法回避适用的对

16、象来看，立法回避分为作为立法者个人的回避和作为立法者组织的立法机关（指享有立法权的国家机关）的回避。作为立法者个人的回避是指立法者在立法过程中不能公正地行使职权，而由利害关系人申请或自己主动申请要求回避的情况。作为组织的立法者即立法机关的回避是指立法机关制定、修改、补充和废止的法规范性文件同本部门、本单位的利益有利害关系，为维护法律法规制定的公正，由立法机关主动申请或由其他有权机关审查决定的回避的情况。第二、根据回避程序适用于立法过程来看，立法回避有作为立法过程的某一个阶段的回避和作为整个立法过程的回避。作为立法过程的某一个阶段的回避是指立法者在立法过程的某一个阶段中不能公正地行使其职权，而由

17、利害关系人申请或自己主动申请要求的情况。在这种回避程序中，立法者只能是个人，而不能是作为组织的国家机关，因为作为组织的国家机关行使的立法权是根据法律规定的，在其法定权限内进行的立法不存在整个立法机关回避的问题。作为整个立法过程的回避是指立法者因将制定的规范性法文件与自己本部门、本单位有直接的利害关系，为维护立法程序公正以及实体的公正，立法机关主动申请或由有权机关审查决定该立法机关回避而不参与该项法案制定的情形。第三、根据回避方式的不同，立法回避有自行回避、申请回避和审查回避三种情况。自行回避是指立法机关的工作人员认为自己与该项职权的行使有法律规定的回避情形时，向有关机关或其负责人提出要求回避处

18、理的请求，由有关机关或其负责人对该立法人员的申请依法进行审查并做出是否准许的决定；申请回避是立法的利害关系认为立法人员或立法机关行使职权可能造成不公正之影响时，在立法过程或立法程序启动前向有关机关或其负责人提出要求该立法人员或立法机关回避访项立法的请求，有权限的立法机关或有关负责人依法对此 申请进行审查后做出是否准许的决定；审查回避是指有权机关在监督享有某项事项立法权的机关在行使该项事项立法权时，有可能造成不公正之影响，有权机关依此作出决定，该项事项立法权的主体对该项立法应回避，不再行使该项事项的立法权。17.3 立法回避的事由 回避制度的法理基础是“自然公正”原则，实行这种制度的目的是企求实

19、现公正或者说保障公正，因此，有可能影响公正的事由都有可能构成回避的事由。考察各国的回避制度，发现有这样两个明显的特点：一是回避制度多适用于司法程序及听证程序，二是多数国家是通过列举的方式概括出回避的事由的。回避制度多用于司法程序及听证程序，这说明回避制度最早是司法程序上的制度，后来才适用于行政程序与立法程序，因此，从其发展轨迹来看，司法上的回避制度更为健全与完善，相反行政程序与立法程序中的回避制度则较为滞后，尤其在我国，立法回避制度还远未引起重视，不仅理论上的探讨几乎是空白，在实践中也还没有形成共识的制度。我国的三大诉讼法中都有关于回避制度的规定，以刑事诉讼法为例，该法第28条对于审判人员、检

20、察人员、侦查人员回避的事由规定有四项：（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。在我国行政程序中，1996年制定的行政处罚法中有关于具体行政行为处罚听证回避的规定，不过并没有采取列举的方式，而是作了原则性的规定，“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有利害关系的，有权回避。”这里，构成回避的事由是：与本案有利害关系。怎样理解“与本案有利害关系”？实践中的操作是，与本案有利害关系的解释就是包括刑事诉讼法规定的四种情形。

21、作者在进行立法听证课题研究时，曾对立法听证的回避理由作了初步探讨，提出了两项理由：一是主持听证的人员或调查人员怠于行使自己的职权；二是主持听证的人员或调查人员在听证过程中明显偏袒一方，不能做到公正行使职权1。从上面关于立法回避的适用范围来看，现行的关于立法回避的事由的概括还非常不全面，制度上也几乎空白。当然，对立法回避的事由的规定可以通过列举的方式作出规定。列举方式的规定明确、肯定，便于实践操作，1 参见汪全胜著：立法听证研究，北京大学出版社2003年版，第61页。但是在我国立法回避制度还在探索阶段，笔者提出应首先根据“公正”标准确定出大致的原则，以后实践发展成熟了，再将这些原则具体化，即通过

22、列举方式对回避的具体事由作出规定。基于这样的设想，笔者认为，当前我国确立立法回避的事由是：一是立法人员或立法机关的偏见，影响立法程序及实体公正的；二是与所立法案或行使的职权有利害关系的，从而可能影响职权行为或所立法案公正的。“偏见”的“偏”，据现代汉语规范字典的解释是：“不公正，只注重一方。”（李行健主编：现代汉语规范字典，语文出版社1998年版，第402页。）依此解释，“偏见”一词则是指：“不公正，只注重一方的见解。”在法律上，这种个人的“偏于一方面的见解”形成于法律职业人员在未了解全部案情之前，或者其因民族、种族、性别等非人为因素而对某些事情形成的看法。偏见是人的主观态度，这种态度影响一个

23、人的职业行为，在法律程序中如果涉及到职权不公正行使时，应当回避。美国联邦行政程序法第556条b款规定：“主持听证的官员和参加裁决的职员，必须不偏不倚地执行职务，主持人或参加人在 在任何时候可以主动回避。对回避申请应诚实地及时地用宣誓书提出，并充分说明主持人或参加人存在个人偏见或其他不合格的情况的陈述的声明，行政机关应将其作为整个案卷和裁决的一部分予以决定。”这里就将“个人偏见”作为行政立法听证程序的回避理由之一。对个人偏见的内容，联邦上诉法院在伯杰诉美国案中作了解释：“个人偏见一词是指个人憎恶诉讼中作为个人的当事人或作为某党派的当事人，或个人喜欢、崇敬诉讼中的一方当事人。”（美伯纳德施瓦茨著，

24、徐炳译：行政法，群众出版社1986年版，第283页。）这里对“个人偏见”的理解过于狭窄了，但是它创造了一个可操作性的标准，尽管这种标准还是比较模糊。在立法回避过程中，也存在这样的问题：怎样把握“个人偏见”的判断标准？毕竟“个人偏见”只是一种主观态度，而这种态度又因为而异，有的人外显，有的人不外显。那么如果按联邦行政程序法的规定，对行政人员在行使职权过程中提出存在“个人偏见”的证明那还是比较困难的。笔者认为，立法过程中立法人员的语言、态度、行为举止等透露出某种信息，这种信息足以让一般的人根据常识有理由相信其存在“个人偏见”，因而构成了回避的正当理由。构成立法回避的另一个原则性规定，与所立法案或行

25、使的职权有利害关系的，从而可能影响职权行为或所立法案公正的。这里，利害关系又怎么理解？立法过程中的利害关系又是什么内容？有学者从行政法角度概括出：“利害关系，系指案件处理的结果影响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、亲情等增加或减损。”1一般来说，利害关系主要有两种关系：一是经济利益关系，如财产（金钱）的损失或增加；二是非经济利益关系，如权力、地位、名誉、荣誉等的提高或降低。有关社会主体通过对行使 1 参见章剑生著：行政程序法基本理论，法律出版社2003年版，第137页。职权的立法人员或立法机关产生经济利益或非经济利益的影响，从而获得自己预期立法的利益，但最终导致的结果是立法对

26、其他社会主体不公正。因而，立法过程中对所立法案或行使职权有利害关系，应构成立法回避的重要事由。当然，与所立法案或行使职权有利害关系的，造成立法谋利益的情况有两种：一是社会主体（非立法主体）通过“利害关系”因素获取自己的利益。比如，在各种利益集团参与的立法中，有一个强势集团通过“利害关系”因素对立法产生重要的影响，从而谋求其一个集团的利益；二是立法主体（立法机 关）通过“利害关系”因素获取自己的利益，即立法主体利用自己掌握的国家立法资源，在协助国家制定有关法案时，千方百计地为自己本部门、争权力、争利益。通过这种途径获取自己本部门的利益，虽然看起来符合国家的政策与法律，但它是通过不恰当、不公正地运

27、用国家政策资源与国家立法资源而获取的。在这种情形下，应该由享有监督权的机关监督立法主体立法权力的正当与公正地行使，如有可能通过设定许可权、收费权等为自己本部门谋取利益的，则应决定该立法主体对该事项立法应予回避。不管是为什么样的社会主体谋取利益，只要是通过对所立法案或行使职权产生利害关系影响而造成立法可能不公正的，应由立法主体主动申请或由有关监督主体审查决定对该事项立法过程的回避。17.5 立法回避的运作过程 前面考察了立法回避过程中有三种基本方式：自行回避、申请回避以及审查（监督）回避。三种不同的回避其运作过程的要求不一样，但也具有共性，笔者将立法回避的一般运作过程分为三个阶段：回避的提出；回

28、避的审查与回避的决定。（一）立法回避的提出立法回避的提出因回避方式不同而有所不同。在自行回避情形下，一般是立法者（立法人员或立法机关）认为自己参与某项立法可能产生不公正或者有理由 让别人认为不公正的情况下，向有关机关或负责人提出回避请求，如同样适用行政立法程序的德国联邦行政程序法规定：“有适当理由认为自己执行公务足以产生偏袒嫌疑或某一参与人认为存在此理由时，代表行政机关参与程序的有关人员应通知行政机关首长或其指定的委托人，并根据其指令放弃参与行政程序行为。涉嫌行政机关首长时，由监督机关做出指令，但行政机关首长放弃参与程序行为时除外。”在申请回避情形下，一般是由立法过程的参与人或利害关系人认为立

29、法人员或立法机关参与某事项立法会导致不公正时，在立法程序结束之前 向有关机关或负责人提出申请，要求该立法人员或立法机关回避这项立法。在监督回避情形下，一般是享有对立法机关立法行为监督的机关（通常是其上级机关）认为立法机关参与立法有可能让人有理由相信其有可能不公正，从而提出该立法主体回避这项立法的要求。在以上三种方式下，提起回避的主体是不一样的：自行回避情况下提起回避的主体是立法者本身；申请回避情况下提起回避的主体是立法过程中的参与人或利害关系人，非立法者本身；监督回避情况下提起回避的主体只能是享有监督权的机关。回避的主体在以上三种方式下都是一样的，是立法者，但在不同场合，立法者的所指不同。如在

30、立法听证场合，回避的主体应包括：立法听证主持人、立法听证员、书记员等。在行政立法的场合，回避的主体是立法人员或立法机关。回避提出的方式，各国要求不一样，有的要求可以用口头方式提出，有的要求应该用书面方式提出，但也有区别不同情况要求采纳不同的方式，如自行回避可以口头提出；申请回避与监督回避则要求用书面方式。一般来讲，应采用书面方式提出回避要求。另外，在回避提出过程中，还应该说明回避的理由，以作有关机关审查时的依据。如美国联邦行政程序法规定：“对回避申请应诚实地及时地用宣誓书提出，并充分说明主持人或参加人存在个人偏见或其他不合格的情况的陈述的说明，行政机关应将其作为整个案卷和裁决的一部分予以决定。

31、”（二）立法回避的审查 对于立法回避的审查一般有这样几项要求：一是审查的主体要明确；二是审查的标准要清楚；三是审查的期限应规范，四是审查的方式也应法定化。对于审查的主体问题，一般来讲，立法者回避的审查主体是立法机关的负责人或其委托人，但假如是立法机关负责人回避的情况下，审查主体是上一级立法机关。这一点从德国联邦行政程序法的规定中可以看出。在申请回避与监督回避中关于立法机关整体回避的情况下，只能是享有对立法机关监督权的机关。关于审查的标准，主要是根据以上两个原则标准来判断，一是否存在“个人偏见”；二是否存在可能影响立法的“利害关系”，审查主体应结合回避申请中提出的有关事实进行核实。前面说过，关于

32、“个人偏见”和“利害关系”的判断有一定的模糊性，审查主体要切实做好调查，要根据一般人的正常理性来判断，从而确定是否存在正当的“回避理由”。关于审查的期限，各国也有不同的规定，一般来讲，立法是一种抽象行为，它不是具体行为（如具体行政行为），对其审查相对复杂一些，因此对其审查期限相对要长一些。如对具体行政行为的审查期限“一般以3天为限，如遇有特殊情况下不能完成审查的，可以做出适当的延长决定，但延长期限不超过3天。”(参见章剑生著：行政程序法基本理论，法律出版社2003年版，第143页。)对立法回避的审查一般应规定15天为限，在该期限内难以完成的，可作适当延长，但要注意效率。关于审查的方式，有关主体

33、应作出书面审查。在审查过程中，可以采纳调查方式，对有关主体提出的回避理由进行核实；可以采取听取提出回避的主体以及被申请回避的立法者的陈述的方式获取有关信息等。笔者认为，关于审查的方式的确定要注意两方面：一是能够核实有关事实；二是保证审查的公正、公平。（三）立法回避的决定 有关的审查主体对有关主体提出的回避申请进行审查后，有两种处理的结果即立法回避的决定：一是认为回避的申请理由不成立的，应当作出驳回申请的决定。在我国行政复议法中，有规定对具体行政行为复议驳回的情况下，当事人可以申请复核一次。各国实践中的做法不一样，有的允许复核一次，有的则不允许复核。笔者认为，立法回避也是一件比较慎重的事，一次立

34、法的不公正无法达至司法的公正，立法不公正是源流，因此，立法不公正危害更大。因此，应允许立法回避复核一次。二是认为回避的申请理由成立的，有关主体应当决定参与某事项立法的立法者或行使职权者停止行使职权，并及时移交给接替行使职权的有关主体。如果一时不能确定接替的立法人员或立法机关的话，应作出关于该项行为中止的决定。待中止的原由消失以后，应由其他接替的主体参与立法或行使职权。17.5 建立我国立法回避制度的几点思考 1、存在建立立法回避制度的可能性与必要性吗？现行我国的法律法规中关于回避的制度规定主要见于诉讼法与行政程序法的相关规定当中，如行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政处罚法等。立法过程中的

35、回避制度只是在2000年3月15日通过的立法法关于立法听证制度的有关规定后才逐渐引起学界的注意和实践中的摸索。我国立法法只是在第34条和第58条做了关于立法听证的原则性规定，对其具体制度的设计还处于探索状态，不过，一些地方比如深圳、广西壮 族自治区等制订了立法听证程序的具体细则，其中涉及到一些关于立法听证过程中回避的简要规定，对于部门立法中的立法回避规定远没有引起重视。很多学者已认识到存在这样的现象，但都是从解决法律冲突的角度来思考这个问题，对在立法过程中能否建立这样的预防机制没有探索过。应该说，我国有建立回避制度的基础的。不仅有以上关于回避制度的法律规定可以借鉴，而且在实践中它可以成为解决立

36、法冲突的一个重要途径。相形于事后的监督来说，确立立法回避制度从效果来讲，对树立立法公正更有效；从成本效益的比较来讲，花费的成本要小，但效益却很大；从其实施来讲，相对来说更能够实施下去。确立立法过程中的回避原则，其主要作用是在于排除偏见，保持立法人员或立法机关的公正无私，从而保障立法权力或职权的公正有效行使，实现立法公正。其次，它有利于公众确立对立法的信任，因为它排除了影响立法活动的非公平的因素，保证了立法中的平等权的实现；最后，它也是社会公众或国家机关对立法活动行使监督权利的有效方式。2、立法回避制度的建立是否剥夺了某些立法主体的立法权？笔者在前面主要提到了立法回避制度主要适用于两种情形：一是

37、立法听证过程中的立法回避制度，另外是部门立法（主要是指行政立法）中的立法回避情形。对于立法听证过程中的立法回避制度主要是适用于单个的个人，与我国其他法律制度中的回避制度针对的对象没有什么区别。在部门立法中的立法回避制度设计中，其所针对的对象不仅可能是立法人员，更有可能是针对整体立法机关而言，提出在某些事项的立法中，为保证立法的公正，整个立法机关对此立法事项予以回避。从这种情况来看，它是否剥夺了该立法主体的立法权呢？立法权是立法主体享有的根据宪法、法律制定法规范性文件的权力，其权限是由法律明确规定的。在我国一元多层立法体制下，立法主体不仅权力机关的立法主体还有行政机关的立法主体之区别。立法主体多

38、，体系复杂，我国法律法规无法将每个立法主体的立法权限作出详细规定，有的只是原则性规定，如国务院的立法权限、国务院各部门的立法权限；地方人大的立法权限以及地方政府的立法权限等，关于具体立法事项的确定还是要考虑诸多因素。针对立法主体关于某些事项的立法可能造成立法不公正，从而由有关机关将此事立法权事项收回，或者自己来立法，或者交由其他立法主体来立法。这在我国立法实践中就已存在，比如我国全国人大常务委员会2003年8月制定的并于2004年7月1日正式施行的行政许可法中，就取消了国务院各部门的行政许可设定权，而将其收回到国务院统一行使。行政 许可设定权实质上是一种立法权力，但行政许可设定权也是带有很大利

39、益的权力。在我国行政许可法制定以前，存在很多部门借助立法的权力设定许多不该设的行政许可，引起社会主体的强烈不满。这里，将国务院各部门的行政许可权取消，也就是对国务院各部门提出对行政许可事项设定的回避问题。应该说，它并没有剥夺立法主体的立法权力，而只是对某些事项立法权力加以限制，这不违背宪法和其他法律法规的规定，而且根据宪法确定的法制统一的原则，这种做法恰恰是维护宪法的法制统一原则。3、有关主体有主动审查权吗？通过什么方式建立享有监督权的主体启动的立法回避制度？立法法是我国第一部专门规范立法的法律，在这部法律中设计的法律法规的监督制度都是事后监督，主要的监督方式只是批准权与备案权。立法批准权是指

40、特定的立法主体对其他某一立法主体制定的规范性文件进行批准，而使该规范性文件生效的权力；立法备案权是在一定的立法主体制定法规范性文件并且生效后报经宪法、法律规定的特别主体备案的权力。如我国宪法第116条和立法法第89条规定：“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”立法法第89条还规定了 行政法规、部门规章、地方政府规章以及根据授权制定的法规等都要报经一定的立法机关备案。那么关于享有立法监督权的主体能否主动审查某一立法主体正在制定的法规范性文件有可

41、能违背程序公正及实体公正？我国现行法律的规定还是存在漏洞。笔者认为是可以的，经由有关机关、利益集团或社会公众的向有关部门的申诉，而由上级监督部门提起立法回避制度。另外可以设计特别的制度，对某些可能引起不公正的法案的制定（法律法规可以明确规定一些立法权的事项如许可权、收费权、罚款权等的事项制定法案时）应报经有关部门审查，在审查过程中有关部门如发现如交由该立法主体立法时可能造成立法公正，从而提出立法回避的问题也是一条可行的选择方案。4、立法回避制度怎样写入法律？虽然立法法是我国系统地规范立法活动的基本法律，但是随着立法理论与实践的进一步发展，立法法还需进一步完善，一是对立法听证程序作更为具体的规范

42、；另外就是将立法回避制度补充进立法法中。对立法回避制度的规范包括：立法回避制度适用的范围；立法回避的具体事由，立法回避制度的运行程序，违反立法回避制度的法律后果等。立法回避制度仅是立法听证过程以及部门立法过程中适用的制度。因此，应明确在立法听证过程中以及部门立法过程中适用立法回避的具体条件。笔者认为，在立法法关于立法听证的具体制度设计中要对其中的立法回避环节适用的对象、适用的条件、适用的后果作出明确规范。对于部门立法过程中适用立法回避的具体条件应该就可能引起“部门利益”倾向的立法事项作出规定，并规定其在立法过程中报送审查的程序与后果作出规定。立法回避事由应该借鉴我国现行法律法规中关于回避制度规定对立法回避的具体事由作出列举性规定，也就是在哪些情形下适用立法回避程序？当然也可以作出原则性的规定，在实践已发展成熟的情况下对立法回避的事由作出具体化的规定。立法回避制度的运行程序即回避程序，正如作者的考察应确定不同回避方式下回避的具体程序，从而增加实践中的可操作性。对违反立法回避制度的法律后果法律也应明确，这种后果就其对象而言，包括应回避而未回避的立法者的法律责任；审查机关未及时有效地作出回避决定所应承担的法律责任；监督机关未有效监督回避的实施而承担的法律责任等。建立明确的回避制度法律责任，对立法过程中的各种行为主体和行为人产生约束力，保障立法回避制度的正确实施。