法律实务（劳动法律实务）劳动争议处理中的谈判与抗辩讲义.doc

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1、劳动争议处理中的谈判与抗辩劳动争议处理中的谈判与抗辩第一章第一章 劳动新法给劳动争议处理带来的新变化劳动新法给劳动争议处理带来的新变化 案例：孙先生 1998 年 6 月进入北京某物业公司做电梯维修工。其工作全年无休。但 10 年来，公司却没支付过他任何加班费。2008 年 6 月，孙先生向西城区劳动争议仲裁委员会起诉，要求公司支付其十年来法定节假日和双休日的加班费及经济补偿金 15 万余元。请问： 孙先生需要提交什么证据？ 他还可以要求 10 年前的加班工资吗？ 申请仲裁要交费吗？1.举证： 孙先生手头没有证据，但物业公司承认公司有考勤记录，最后，法院责令物业公司交出考勤记录。2.时效： 用

2、人单位认为孙先生的起诉超过诉讼时效； 孙先生认为，按照新的劳动争议调解仲裁法以及有关司法解释，没有超过时效。3.收费： 仲裁免收取受理费； 孙先生起诉至法院，法院收取了 10 元诉讼费。 公司不服一审判决，上诉至中院，法院又收取了 10 元诉讼费。4.法院判决： 北京市西城区法院一审判决物业管理公司支付该公司员工孙先生 10 年的加班费和 25%的经济补偿金共计 6 万余元。 公司不服上诉到北京市一中院，北京市一中院维持了一审判决。5.新法动态： 时效大大延长至一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制。但劳动关系终止或解除的，应当自劳动关系终止或解除之日

3、起一年内提出。 用人单位举证责任大大加重。 案件受理费降低到接近免费。（1）案件数量大大增加2008 年 5 月 1 日至 2009 年 5 月 1 日，北京市各级劳动争议委员会累计受理案件将近 7 万件。北京平均 30 家企业里面就有一家在这一年中被诉过。（2）索赔额相对 08 年前增大未签订劳动合同的双倍工资、未签订无固定期限合同的双倍工资、违法约定试用期的双倍工资、加班费、违法解除的双倍经济补偿金劳动合同法的惩罚性条款，使得十万元以上的劳动争议案件不再新鲜。劳动合同法不断深入人心，代理诉讼的人大大增多单位在某种程度上处于被动；导致调解的困难增加，单位千方百计的规避责任。总结：既要从宏观上

4、了解劳动争议的局面，又要从微观上把握每个案件的处理结果，我们才能在谈判中胸有成竹。第二章第二章 劳动争议谈判的指导思想劳动争议谈判的指导思想思考一：建设和谐社会，官司应该是更少还是更多？1.每一次主张权利（无论站在哪一方）都是在推动法制进程；2.法律途径应该是和谐社会中主流的争议解决途径，让更多纠纷进入法律途径解决；3.律师应该成为社会的调停人。思考二：世界是可知的吗？真相是可以把握的吗？下列证据中，哪些可以百分之百的推定存在劳动关系？A.证人证言B.劳动合同C.社会保险缴费记录D.单位盖章的工作及收入证明正确答案BCD答案解析BCD 一般可以单独作为认定存在劳动关系的证据。然而，如果要寻根究

5、底，所有证据均可能存在例外，没有任何证据能百分之百的指向事实。我们只能根据证据来认定事实，就像根据现象来观察世界；法官根据一定的证据规则来采信事实，这些证据规则实际上是盖然率规则，而非必然规则。打官司就是打证据，无论是诉讼还是非诉，律师都必须有清醒的证据意识。思考三：作为代理人，应该追求公正，还是谁出钱就听谁的？一个劳动者向单位索赔未签劳动合同的双倍工资等各项赔偿近十万元，用人单位聘请律师代理。用人单位告诉律师，该劳动者确实曾在本单位上班，且未签劳动合同。但律师经分析，认为劳动者手里应该没有证明劳动关系的有力证据。请问：律师应该否认劳动关系吗？解答：律师应该向用人单位说明各种方案下的风险与可能

6、结果，为用人单位选择最有利的方案；律师如果认为良心不安，也可以一开始就选择不接受委托，但不得泄露相关信息。作为代理人，应该为当事人在法律限度内的最大利益服务。因为：这是法律的要求；这是律师行业存在的基础；为了最终实现公正的需要，原被告双方为了自己的利益而博弈，原案一：企业认为劳动者是非全日制用工，一天只工作四个小时，劳动者认为是一天工作八个小时，双方均无证据，如何认定？案二：甲要求乙还钱，但没有借条。乙主张自己确实借了钱，但已经归还，因为借的时候未写借条，故还钱的时候也未写收据。如何认定？以上两个案例说明，当事人要维护自己最大的权益，由法律作出公正的判决。思考四：人总是理性人、经济人吗？人并非

7、总是理性的；晓之以理（利）、动之以情；劳动争议案件中尤其更多非理性因素。第三章第三章 劳动争议案件的成本劳动争议案件的成本一、经济成本一、经济成本劳动争议案件中的绝大部分赔偿项目：1.未签订劳动合同的双倍工资差额2.未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额3.解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金4.违法解除劳动关系的赔偿金5.加班工资及拖欠加班工资的经济补偿金6.拖欠工资及拖欠工资的经济补偿金7.未休年休假报酬8.未依法缴纳养老保险的赔偿金9.裁定被申请人支付未依法缴纳失业保险的赔偿金10.违法约定试用期的赔偿金11.未提前一个月通知终止劳动关系的赔偿金12.生育费用13.医疗费用14.工伤

8、赔偿 15.两倍年收入的损失16.丢失档案损失17.代通知金18.违约金19.其它损失赔偿等二、时间成本二、时间成本1.工伤案件（1）认定劳动关系；（2）受伤的时候劳动者是否在工作；（3）用人单位对工伤鉴定不服，申请行政复议、提起行政诉讼（一审、二审）；（4）劳动能力鉴定；（5）索赔（劳动仲裁、一审、二审）。2.一裁终局案件法律明确规定了一裁终局的情况，但是在实务中，要以申请金额为准，以各项总额为准，计算12 个月的最低工资总和。3.对名誉、商誉的影响蒙牛公司在超市的促销员，通常情况下不是超市或商场的员工，而是供应商的员工。蒙牛的这些促销员都会经常加班，且不给员工办理社会保险。后蒙牛与劳动者签

9、订了劳动合同，而在签订合同的过程中有很多不符合法律规定的做法。1 年后得到劳动合同终止的通知，而发出通知的并非是蒙牛，而是蒙牛旗下的子公司。对于本案，仲裁机构只会注重证据，这对劳动者一方非常不利，而且经济补偿金和加班费只能在合同有效期的这一年内主张。于是只能请求媒体干涉，最后案件得到解决。4.送达问题律师应当综合利用一切合法的因素，来为当事人争取最大利益。5.管辖问题第四章第四章 劳动争议案件中的谈判与抗辩劳动争议案件中的谈判与抗辩以诉讼请求为核心以诉讼请求为核心（一）双倍工资劳动者申请称：我们 2008 年 1 月 18 日到公司工作，每月工资 3000 元，该公司未与我签订劳动合同，也未给

10、我缴纳社会保险。我在公司工期期间，每天早 7：30 至晚 18：00 下班，每天工作 8.5小时，双休日加班 65 天、法定假日加班 3 天，该公司未支付我加班工资。2008 年 12 月 18 日，公司与我解除劳动关系，未支付解除劳动关系经济补偿多多。为维护我的合法权益，特申请劳动仲裁，要求裁决该公司向我支付：1.2008 年 2 月 18 日到 12 月 18 日未签订劳动合同双倍工资 30000 元；2.解除关系经济补偿金 3000 元及 50%额外经济补偿金 1500 元；3.2008 年 1 月 18 日至 12 月 18 日期间休息加班工资 19050.2 元、法宝假日加班工资 1

11、318.86元及拖欠加班工资 25%经济补偿金 5092.26 元；4.未依法缴纳社会保险的赔偿金 1920 元。本委认为：作为人力资源部经理，负责公司人力资源管理工作，其中包括签订劳动合同、缴纳社会保险等事宜，其应掌握劳动法律、法规关于用人单位必须与劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险的强制性规定，并能预测到违反上述法规规定给公司带来严重后果。然而，从入职到离职，在长达一年的时间里，均未履行其应尽的工作职责，存在严重失职，对于未签订书面劳动合同及缴纳社会保险，有重大过错。因此，对其要求未支付未签订劳动合同双倍工资及社会保险赔偿金的请求，本委不予支持。法条链接：劳动合同法实施条例第五条：自用工之日

12、起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。劳动合同法第八十二条：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位的抗辩理由：（1）否认劳动关系；（2）过错在劳动者；（3）已签合同，直接证明任何形式的协议；已签合同，间接证据；（4）伪造签名的问题；（5）从次月起计算双倍工资；（6）在未签订劳动合同的情况下，在实务中，如果已经支付的家拜年工资，则可以双倍赔偿，请求未支付的加班费不进行双倍赔偿；（7）劳动合同期满后未续签的，不使用双倍赔偿的规定；（8）不属于劳动关系不进行双倍赔偿；（9）缩短在职时间；（10）时效问题，双倍工资是否为劳动报酬出现处理不一的情况；（11）解除劳动合同的抗辩。劳动者有过错；举证责任。