反致制度在中国的适用问题研究.docx

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1、 龙源期刊网 反致制度在中国的适用问题研究作者：朱泓宇来源：科教导刊2013 年第 15 期摘 要 反致制度是国际私法领域的一项重要的制度。经过一百多年的发展，反致制度在许多国家不断地完善和成熟，在国际私法领域发挥着自己应有的作用。我国应接受反致制度，但需要对其适用范围加以限制；在未来可能的立法中接受广义的反致；对于可能出现的“恶性循环”加以明确的规定。随着我国立法的不断进步、司法水平的不断提升，反致制度必将在我国有中国特色的社会主义法律体系中占有一席之地。关键词 国际私法 反致 冲突规范中图分类号：D920.4 文献标识码：A1 反致的概念与实践意义1.1 反致的概念反致可以分为狭义的反致和

2、广义的反致。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致以及英国所特有的外国法院说。而狭义的反致是指甲国法院在处理某一国际民事案件时，根据甲国的冲突规范原本应该适用乙国的法律，而乙国法律中的冲突规范又规定该案件应当适用甲国的法律，结果甲国法院适用甲国实体法处理该案件的情形。随着资本主义的不断发展、国际交往不断增多，涉外民商事法律冲突越来越多，各国“冲突法”之间的冲突也开始显现。反致制度作为一个能解决这个问题的法律工具，开始被更多的国家采用，并作为一种常用的制度而存在。1.2 反致制度的实践价值自从十九世纪反致制度出现以来，在国际私法领域就百家争鸣争议颇多。有的完全赞同反致制度，有的完全否认，还有的

3、虽然赞成但要求严格限制反致的适用。但是，不论如何这些纯理论上的争论并没有阻碍反致制度在实践中的不断运用和发展。现在多数国家的国际私法立法接受了反致制度并运用于司法实践之中。通过总结反致制度产生以来100 多年的历史，实事求是地考察其在实践中的运用，客观地分析其利弊，反致制度对于国际私法理论和实践的发展还是很有益处的，在实践上也有适用的意义。首先，反致制度只存在于国际私法领域，那么就具有了国际私法的特性。国际私法所调整的是涉外民商事法律关系，很明显其所调整的是一种私的关系，而不是公的关系。在全球经济一体化不断走向深入的今天，跨国的甚至跨洲的民商事往来变得非常频繁。当这种往来出现纠 龙源期刊网 纷

4、时如果运用反致制度来处理就可以避免了当事人挑选法院的情况，可以更贴近达到判决结果的一致性。此外，反致制度运用得当可以得到更加公平合理的判决结果。因为反致的适用增加了法律选择的灵活性，提供了更多的法律以供选择，法院可以在几个相关的法律之间进行选择，选择一个与案件有最密切联系的国家的法律，这样有利于达到更合理的判决结果。可能适用反致的案件，必是涉及多个国家的案件。那么在处理案件的过程中，难免因为不同国家法的适用而产生冲突。这时，我们完全可以利用反致制度帮我们寻找到最为适合的实体法，从而达到判决结果的最优化。如果一个案件与我国的联系是最密切的，那么我们完全有理由也应该适用我国的法律。而不是受冲突规范

5、的影响指引到外国的实体法。总而言之，反致制度不仅在价值取向上符合现代国际私法的价值观，而且在实践角度上也存在可行性和适用价值。现代的反致制度确实是利弊并存，但是总的来说是利大于弊的。所以笔者认为，反致的适用应该是根据具体情况来看，也就是应该具体情况具体分析。当适用反致制度可以实现审判结果的公平合理时，我们理所当然地应当适用反致。这是一种与国际接轨的做法，也符合现代国际私法的价值观。2 反致制度在我国的立法情况对于反致制度在我国的适用问题，我国的相关立法一直语焉不详。2010 年之前，我国立法中并没有关于反致制度的规定，只有在最高人民法院的相关司法解释中有过几条关于反致制度的条款。最高人民法院

6、1987 年发布的关于适用涉外经济合同法若干问题的解答（随着我国合同法的施行，涉外经济合同法于2000 年 7 月 25 日起被废止。）第 2 条第 5 款的规定表明，我国在合同领域不接受反致。最高人民法院 1988 年发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第 178 条第 2 款的规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照民法通则第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。这一规定隐含着不采用反致以及转致等制度。因为该规定确定了，我国法院在处理涉外民商事案件时，只应当按照民法通则第八章中所确定的冲突规范指向的外国实体法，而不包括外国的冲

7、突规范。既然是依照本国冲突规范直接确定应适用的外国实体法，那么就没有适用反致制度的可能了。根据我国最高人民法院的司法解释，如果我国的冲突规范指定某涉外民事关系应适用外国法时，仅指该外国的实体法而不包括该外国的冲突法和程序法。直到 2010 年 10 月 28 日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了中华人民共和国涉外民事关系法律适用法才对这个问题做出了明确的解释。此法第一章第九条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这一规定明确说明了 龙源期刊网 我国不采用反致制度。至少从立法来看，断绝了在我国适用反致制度的可能性。但是这并不意味这学理上没有了争议。3

8、反致制度在我国适用的必要性在我国，要不要设立反致制度虽然法律已经做出了明确的规定但是学理上仍存在着争议。由于反致制度对于我国司法的现代化具有很大的促进作用，有利于更好地调整涉外民商事法律关系，因而笔者认为在我国的立法中应以承认反致制度为宜。其理由如下：适用反致制度有利于实现同一案件在不同国家法院审判时判决结果保持一致，有利于得到外国的承认与执行，维护我国法律的尊严；采用反致制度可以增加法律选择的灵活性和扩大选择适用法律的范围，有利于法官选择与案件有密切联系的法律，作为最密切联系原则的重要补充可以使案件得到公正、合理的解决；承认反致制度有利于扩大本国法的适用，维护国家的利益。因此，我认为我国未来

9、的立法和司法实践应该在借鉴西方经验的基础上设置这一制度，这既是必要的又是可行的。笔者比较倾向于在国内立法上有限度地适用反致制度，通过对反致制度进行科学合理的改造，使这一制度更好为我国进一步扩大改革开放，实现经济又好又快的发展，更好地维护我国国家主权和当事人的合法权益服务。我国是一个社会主义国家，在许多方面与资本主义国家的政治制度和法律体系有很大的区别。从主权上来看，就更加需要考虑对他国法律的援引程度以更好地维护本国法律的尊严。作为一个在近代史上深受列强欺辱的国家，对西方列强资本主义法律体系中所特有的反致制度保持冷淡也是可以理解的。但反致制度在国际私法领域中的地位和作用是众所周知的，并且通过不断

10、的改进还会继续发挥作用。随着国际交往的不断增多，也许在不久的以后，反致制度能够在中国的法律体系中发挥更大的作用。4 反致制度在我国适用的立法设想（1）应接受反致制度，但需要对其适用范围加以限制。从各国国际私法实践来看，反致制度的适用范围一般包括与属人法有关的领域，如个人身份的认定、婚姻家庭、继承等。而对于合同、侵权领域反致制度并不适用。尤其是合同领域，至始至终我国的各种立法、司法解释都把反致制度排除在合同领域之外。（2）在未来可能的立法中接受广义的反致。在未来可能的立法中我们应该接受广义的反致，而不是过于谨慎的仅仅接受狭义的反致。这是因为如果我国能够适用广义的反致，那么对于法官适用法律的可选择

11、性是大有好处的。这样，反致制度的指引不仅可能只想法院地法，也有可能指向第三国法，从而实现各国判决的一致性，对于他国的主权也是一种尊重，符合反致制度的一般逻辑。（3）对于可能出现的“恶性循环”加以明确的规定。所谓恶性循环就是指当本国冲突规则指向其他国家法律后，因为其他国家的法律也包括冲突规则，就有可能在随后的致送过程中，别国法律的冲突规则又再次指向该国法律，从而产生致送过程中的恶性循环现象。我们在立法 龙源期刊网 中应当明确规定，当某一经过转致的冲突规范又被外国法的冲突规范指向了法院地法，那么就适用本国法，不再适用本国的冲突规范。这样就有效地终结了重复的致送关系，避免了恶性循环的现象。综上所述，

12、我国未来的反致条款可作如下规定：“涉外民事关系适用的外国法律，包括外国的实体法和法律适用法。如果该外国适用反致则适用中华人民共和国法律；如果该外国法转致则适用第三国的法律。在适用过程中法官必须考虑判决结果的公正合理，不得损害我国的公共利益。在合同和侵权领域，对外国法的认定仅指外国的实体法，不包括法律适用法。”5 结语总而言之，反致制度的产生和发展是深深植根于现代社会的现实需要而产生的，而不是空有理论没有操作层面可行性的空中楼阁。虽然反致制度尚存在许多不足之处，但从反致的历史发展以及各国的实践来看，在国际私法领域还是需要反致制度的。我们不能在适用与否的问题上争论太久，更迫切需要考虑的是如何更好地

13、发展和运用该制度，使其更加符合我国的国情，维护本国的主权完整以及人民的切身利益。我国虽然目前并不接受反致制度，但随着我国经济和政治体制改革进一步深入、经济实力突飞猛进、国际交往更加频繁，法律制度也应当不断发展完善以适应经济发展的需要。中国作为一个新兴的大国，正在走出一条有中国特色的社会主义发展道路，越来越深入地参与世界经济的发展。但在发展的过程中我们必须借鉴西方发达国家业已形成的制度和理论才能少走弯路。反致制度经过了一百多年的发展已经十分完善，中国应当加以借鉴，在立法中得到体现，在司法中加以应用，这对于我国法律体系的建设是一种很好的补充。参考文献1 韩德培.国际私法新论M.武汉大学出版社，20

14、03：184-188.2 韩德培.国际私法上的反致问题M.武汉大学出版社，1996.3 李双元.走向 21 世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化M.北京：法律出版社，1999.4 黄进.国际私法学M.法律出版社，2000.5 黄进，刘卫翔.当代国际私法问题M.武汉：武汉大学出版社，1997.6 孙平，陶林.国际私法M.重庆：重庆大学出版社，2011：59-63.7 P.R.H.Webb and D.J.L.Brown. The concept of Renvoi in the Conflict of Laws： An AnalysisLondon：Butterworth publicationJ.1960：60. 龙源期刊网