建设工程合同管理(1).ppt

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1、第六章第六章 建设工程合同管理建设工程合同管理本章内容要览本章内容要览建设工程建设工程合同索赔合同索赔概述概述 一一特殊建设特殊建设工程合同工程合同纠纷案件纠纷案件法律适用法律适用 四四工程延期工程延期索赔索赔 二二工程工程费用索赔费用索赔 三三第一节第一节 建设工程合同索赔概述建设工程合同索赔概述一、工程索赔的概念一、工程索赔的概念（P168）在工程合同履行过程中，合同当事人一方因在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任非自身责任或或对方不对方不履行或未能正确履行履行或未能正确履行合同而受到合同而受到经济损失经济损失或或权利损害权利损害时，通过一时，通过一定的合法程序向对方提出定的合

2、法程序向对方提出经济或时间补偿经济或时间补偿的要求。的要求。二、索赔的特征二、索赔的特征承包人承包人发包人发包人索赔索赔反索赔反索赔提出索赔的提出索赔的前提条件前提条件索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为；索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为；性质：经济补偿行为，而不是惩罚！性质：经济补偿行为，而不是惩罚！三、工程索赔的分类三、工程索赔的分类1.工期索赔工期索赔由于非承包人责任的原因而导致由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误施工进程延误，要求批准要求批准顺延合同工期顺延合同工期的索赔。的索赔。2.费用索赔费用索赔当施工的客观条件改变导致承包人增加开支，要求当

3、施工的客观条件改变导致承包人增加开支，要求对超出计划成本的附加开支给予对超出计划成本的附加开支给予经济补偿经济补偿。1.工程延误索赔工程延误索赔因发包人未按合同要求提供施工条件，或因发包人指令因发包人未按合同要求提供施工条件，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的。工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的。2.工程变更索赔工程变更索赔由于发包人或工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、由于发包人或工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加。修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加。3.合同被迫终止的索赔合同被迫终止的

4、索赔由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。4.工程加速索赔工程加速索赔由于发包人或工程师指令承包人加快施工进度，缩短工期，由于发包人或工程师指令承包人加快施工进度，缩短工期，引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。6.其他索赔其他索赔如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。等原因引起

5、的索赔。5.意外风险和不可预见因素索赔意外风险和不可预见因素索赔由于自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合由于自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件和外界障碍等引起的索赔。理预见的不利施工条件和外界障碍等引起的索赔。1.索赔（索赔（Claim）承包商向业主提出的索赔。承包商向业主提出的索赔。2.反索赔（反索赔（Count-claim）业主向承包商提出的赔偿、补偿要求，以及一业主向承包商提出的赔偿、补偿要求，以及一方对另一方所提出的索赔要求进行反驳、反击。方对另一方所提出的索赔要求进行反驳、反击。1.合同内索赔合同内索赔索赔所涉及的内容索赔所涉及的内容

6、可以可以在履行的合同中在履行的合同中找到条款依据。找到条款依据。3.道义索赔道义索赔索赔所涉及的内容索赔所涉及的内容难以难以在履行的合同中在履行的合同中直接找到依据，但可能来自有关法规所赋直接找到依据，但可能来自有关法规所赋予的权利。予的权利。2.合同外索赔合同外索赔承包人无论在合同内或合同外都找不到承包人无论在合同内或合同外都找不到进行索赔的依据。（道义救助）进行索赔的依据。（道义救助）1.单项索赔单项索赔某一事件发生某一事件发生对承包人造成工期延长或额外费用支出时，对承包人造成工期延长或额外费用支出时，承包人即可对这一事件的实际损失提出的索赔。承包人即可对这一事件的实际损失提出的索赔。2.

7、综合索赔（总索赔、一揽子索赔）综合索赔（总索赔、一揽子索赔）承包人在工程竣工结算前，将施工过程中未得到解决的、或承包承包人在工程竣工结算前，将施工过程中未得到解决的、或承包人对发包人答复不满意的人对发包人答复不满意的单项索赔集中起来单项索赔集中起来，综合提出的索赔。，综合提出的索赔。四、施工索赔的起因四、施工索赔的起因1.发包人没有按施工合同约定的时间和要求提供施工场地发包人没有按施工合同约定的时间和要求提供施工场地2.发包人没有按合同约定的条件提供其供应的材料、设备发包人没有按合同约定的条件提供其供应的材料、设备3.发包人没有能力或没有在规定的时间内支付工程款发包人没有能力或没有在规定的时间

8、内支付工程款4.发包人代表对承包人在施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违约发包人代表对承包人在施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违约5.发包人代表工作失误，对承包人不正确纠正、苛刻检查等造成违约发包人代表工作失误，对承包人不正确纠正、苛刻检查等造成违约1.合同变更合同变更设计变更设计变更完善性设计完善性设计修改性设计修改性设计施工方法变更施工方法变更发包人代表及其委派人的指令发包人代表及其委派人的指令2.合同缺陷合同缺陷1.不可预见障碍不可预见障碍勘探资料、现场资料未反映勘探资料、现场资料未反映现场调查时不可发现现场调查时不可发现没有其他可预先知道的途径没有其他可预先知道的途径2.不确定性

9、障碍不确定性障碍在勘探资料、现场资料有反映，但不能准确确定在勘探资料、现场资料有反映，但不能准确确定现场调查时能发现，但难判断对工程影响情况现场调查时能发现，但难判断对工程影响情况在资料中能清楚反映，但与实际情况差异较大在资料中能清楚反映，但与实际情况差异较大3.其他第三方原因其他第三方原因五、工程索赔的程序五、工程索赔的程序承包人承包人（一）发出索赔意向通知（一）发出索赔意向通知（二）索赔资料的准备（二）索赔资料的准备（三）索赔报告的编写与提交（三）索赔报告的编写与提交（四）索赔报告的评审（四）索赔报告的评审（五）索赔谈判（五）索赔谈判（六）索赔争端的解决（六）索赔争端的解决（一）索赔意向的

10、提出（一）索赔意向的提出第一步第一步承包商承包商工程师工程师索赔事件发生后索赔事件发生后28d内内索赔意向通知索赔意向通知（二）索赔资料的准备（二）索赔资料的准备内部处理内部处理阶段阶段（三）索赔报告的提交（三）索赔报告的提交索赔成功索赔成功的保证的保证承包商承包商工程师工程师索赔意向通知发出后索赔意向通知发出后28d内内索赔报告索赔报告索赔报告的内容索赔报告的内容（1）标题）标题（2）事件）事件（3）理由）理由（4）结论）结论（5）详细的计算书）详细的计算书（6）附件）附件（四）工程师（业主）对索赔报告的审核（四）工程师（业主）对索赔报告的审核判定索赔事判定索赔事件是否成立件是否成立检查索赔

11、计算检查索赔计算是否正确、合理是否正确、合理审查索赔的证据审查索赔的证据（1）合同文件）合同文件（2）经工程师认可的施工进度计划）经工程师认可的施工进度计划（3）合同履行过程中的来往函件）合同履行过程中的来往函件（4）施工现场记录）施工现场记录（5）工程照片）工程照片（6）工程师发布的书面指令）工程师发布的书面指令（7）气象资料）气象资料（8）会议纪要）会议纪要（9）备忘录）备忘录（10）汇率变化表）汇率变化表（11）各类财务凭证）各类财务凭证（12）其他有关资料）其他有关资料（六）索赔谈判（六）索赔谈判（七）索赔争端的解决（七）索赔争端的解决索赔时效索赔时效1.1.第一个第一个28d28d2

12、.2.第二个第二个28d28d3.3.第三个第三个28d28d第二节第二节 工程延期索赔（工期索赔）工程延期索赔（工期索赔）一、工期延误的原因及其一般处理原则一、工期延误的原因及其一般处理原则业主或工程业主或工程师的原因师的原因1.由于业主或工程师的由于业主或工程师的失误失误造成的延期。造成的延期。业主拖延业主拖延交付合格交付合格的施工的施工现场现场业主拖延业主拖延交付图纸交付图纸业主或工程业主或工程师拖延审批师拖延审批施工方案施工方案、计划、计划业主拖延业主拖延支付支付工程款工程款业主未能业主未能及时提供及时提供材料、材料、设备设备业主拖延业主拖延关键线路关键线路上工序的上工序的验收时间验收

13、时间2.因业主或工程师的额外要求而导致工期延误。因业主或工程师的额外要求而导致工期延误。业主要求业主要求设计变更设计变更导致工程量导致工程量增加增加业主对工程业主对工程质量的要求质量的要求超出原合同超出原合同的约定的约定业主发布的业主发布的指令打乱了指令打乱了承包商的承包商的施工计划施工计划 业主要求业主要求增加额外增加额外工程工程合同双方均合同双方均无过错无过错1.人力不可抗拒的自然灾害。人力不可抗拒的自然灾害。3.不利的施工条件或客观障碍。不利的施工条件或客观障碍。2.特殊风险。特殊风险。【例题例题】某项施工合同在履行过程中，承包人因下述某项施工合同在履行过程中，承包人因下述3 3项原因提

14、项原因提出工期索赔出工期索赔20d20d（都在索赔时效范围内）：（都在索赔时效范围内）：（1 1）由于设计变）由于设计变更，承包人等待图纸全部停工更，承包人等待图纸全部停工7d7d。（。（2 2）在同一范围内承包）在同一范围内承包商的工人在商的工人在2 2个高程上同时作业，工程师考虑施工安全而下令个高程上同时作业，工程师考虑施工安全而下令暂停上部工程施工而延误工期暂停上部工程施工而延误工期5d5d。（。（3 3）因雨影响填筑工程质）因雨影响填筑工程质量，工程师下令工程全部停工量，工程师下令工程全部停工8d,8d,等填筑材料含水量降到符合等填筑材料含水量降到符合要求后再进行作业。要求后再进行作业

15、。问：工程师应批准延长工期多少天？问：工程师应批准延长工期多少天？二、工期索赔的分析与计算方法二、工期索赔的分析与计算方法1.原因分析（基本前提）原因分析（基本前提）2.网络计划分析网络计划分析3.业主原因分析业主原因分析关键线路关键线路费用索赔费用索赔1.网络分析法网络分析法工期索赔值新工期原工期工期索赔值新工期原工期2.比例分析法比例分析法（1 1）以合同价所占比例计算）以合同价所占比例计算工期索赔值原合同工期工期索赔值原合同工期附加或新增工程量价格附加或新增工程量价格原合同总价原合同总价（2 2）按工程量进行比例计算）按工程量进行比例计算工期索赔值原合同工期工期索赔值原合同工期额外或新增

16、工程量额外或新增工程量原工程量原工程量【例题例题】某工程基础施工中，出现了不利的地质障碍，业主指令承包商某工程基础施工中，出现了不利的地质障碍，业主指令承包商进行处理，土方工程量由原来的进行处理，土方工程量由原来的27602760立方米增至立方米增至32803280立方米，原定立方米，原定工期为工期为4545天，因此承包商可提出的工期索赔为多少？天，因此承包商可提出的工期索赔为多少？45 45 8.58.5（天）（天）若本合同规定，若本合同规定，1010范围内的工程量增加为承包商应承担的风范围内的工程量增加为承包商应承担的风险，则工期索赔为多少？险，则工期索赔为多少？454（天）（天）3280

17、2760（110）2760328027602760第三节第三节 工程费用索赔（费用索赔）工程费用索赔（费用索赔）一、费用索赔产生的原因一、费用索赔产生的原因直接损失直接损失间接损失间接损失直接费直接费间接费间接费索索赔赔费费用用的的构构成成利润利润税金税金直接工程费直接工程费措施费措施费规费规费企业管理费企业管理费二、费用索赔的项目构成二、费用索赔的项目构成其他费用其他费用利息、分包费用等利息、分包费用等三、费用索赔的计算方法三、费用索赔的计算方法当发生多次索赔事件以后，重新计算出该工程项目的实当发生多次索赔事件以后，重新计算出该工程项目的实际总费用，再从这个实际总费用中减去投标报价时的预际总

18、费用，再从这个实际总费用中减去投标报价时的预算总费用，即为要求补偿的索赔费用。算总费用，即为要求补偿的索赔费用。索赔费用实际总费用投标报价预算费用索赔费用实际总费用投标报价预算费用按每个或每类索赔事件所引起损失的费用项目分别计算按每个或每类索赔事件所引起损失的费用项目分别计算索赔值的一种方法。索赔值的一种方法。世界银行贷款项目鲁布革引水系统工程，是我国第一个按国际世界银行贷款项目鲁布革引水系统工程，是我国第一个按国际管理运行的工程项目。在工程实施过程中，日本大成建设株式会社管理运行的工程项目。在工程实施过程中，日本大成建设株式会社（承包人）提出了一项业主违约索赔，合同规定业主要为承包人提（承包

19、人）提出了一项业主违约索赔，合同规定业主要为承包人提供三级路面标准的现场公路。由于业主指定的工程局在修路中存在供三级路面标准的现场公路。由于业主指定的工程局在修路中存在问题，现场交通道路在相当一段时间内未达到合同标准，使得承包问题，现场交通道路在相当一段时间内未达到合同标准，使得承包人的车辆只能在块石垫层路面上行驶，造成轮胎严重的非正常消耗，人的车辆只能在块石垫层路面上行驶，造成轮胎严重的非正常消耗，承包人因而提出索赔，要求给予承包人因而提出索赔，要求给予400多条超耗轮胎的补偿，最后业多条超耗轮胎的补偿，最后业主批准了主批准了208条轮胎及其他零件的费用补偿，共计条轮胎及其他零件的费用补偿，

20、共计1900万日元。万日元。案例案例【背景材料背景材料】北京某工程基坑开挖后发现地下情况和发包人提供的地质资料不北京某工程基坑开挖后发现地下情况和发包人提供的地质资料不符，有古河道，须将河道中的淤泥清除并对地基进行二次处理。为符，有古河道，须将河道中的淤泥清除并对地基进行二次处理。为此，业主以书面形式通知施工单位停工此，业主以书面形式通知施工单位停工10d，并同意合同工期顺延，并同意合同工期顺延10d。为确保继续施工，要求工人、施工机械等不要撤离施工现场，。为确保继续施工，要求工人、施工机械等不要撤离施工现场，但在通知中未涉及由此造成施工单位停工损失如何处理。施工单位但在通知中未涉及由此造成施

21、工单位停工损失如何处理。施工单位认为对其损失过大，意欲索赔。认为对其损失过大，意欲索赔。案例一案例一【问题问题】1.施工单位的索赔能否成立，索赔证据是什么？施工单位的索赔能否成立，索赔证据是什么？2.由此引起的损失费用项目有哪些？由此引起的损失费用项目有哪些？3.如果提出索赔要求，应向业主提供哪些索赔文件？如果提出索赔要求，应向业主提供哪些索赔文件？【答案答案】1.索赔成立。这是因业主的原因造成的施工临时中断，从而索赔成立。这是因业主的原因造成的施工临时中断，从而导致承包商工期拖延和费用支出的增加，因而承包商可以提出导致承包商工期拖延和费用支出的增加，因而承包商可以提出索赔。索赔。索赔证据为业

22、主以书面形式提出的要求停工通知书。索赔证据为业主以书面形式提出的要求停工通知书。2.10d的人工窝工费，的人工窝工费，10d的机械台班窝工费，由于的机械台班窝工费，由于10d停工停工而增加的现场管理费。而增加的现场管理费。3.（1）索赔意向通知；）索赔意向通知；（2）索赔报告；）索赔报告；（3）附件，包括索赔证据和详细计算书）附件，包括索赔证据和详细计算书【背景材料背景材料】某施工单位（乙方）与某建设单位（甲方）签订了某汽车某施工单位（乙方）与某建设单位（甲方）签订了某汽车制造厂的土方工程与基础工程合同，承包商在合同中标明有松制造厂的土方工程与基础工程合同，承包商在合同中标明有松软石的地方没有

23、遇到松软石，因而工期提前一个月。但在合同软石的地方没有遇到松软石，因而工期提前一个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到了一些工程地质勘察没有中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到了一些工程地质勘察没有探明的孤石。由于排除孤石拖延了一定的时间，使得部分施工探明的孤石。由于排除孤石拖延了一定的时间，使得部分施工任务不得不赶在雨季进行。施工过程中遇到数天季节性大雨后任务不得不赶在雨季进行。施工过程中遇到数天季节性大雨后又转为特大暴雨引起山洪暴发，造成现场临时道路、管网和施又转为特大暴雨引起山洪暴发，造成现场临时道路、管网和施工用房等设施以及已施工的部分基础被冲坏，施工设备损坏，工用房等设施以及已施

24、工的部分基础被冲坏，施工设备损坏，运进现场的部分材料被冲走，乙方数名施工人员受伤，雨后乙运进现场的部分材料被冲走，乙方数名施工人员受伤，雨后乙方用了很多工时清理现场和恢复施工条件。为此，乙方按照索方用了很多工时清理现场和恢复施工条件。为此，乙方按照索赔程序提出了延长工期和费用补偿要求。赔程序提出了延长工期和费用补偿要求。案例二案例二【问题问题】1.简述工程施工索赔的程序。简述工程施工索赔的程序。2.你认为乙方提出的索赔要求能否成立？为什么？你认为乙方提出的索赔要求能否成立？为什么？【答案答案】2.1）对处理孤石引起的索赔，这是预先无法估计的地质条件变化，）对处理孤石引起的索赔，这是预先无法估计

25、的地质条件变化，属于甲方应承担的风险，应给予乙方工期顺延和费用补偿。属于甲方应承担的风险，应给予乙方工期顺延和费用补偿。2）对于天气条件引起的索赔应分两种情况处理：）对于天气条件引起的索赔应分两种情况处理：（1）对于前期的季节性大雨，这是一个有经验的承包商预先能够）对于前期的季节性大雨，这是一个有经验的承包商预先能够合理估计的因素，应在合同工期内考虑，由此造成的时间和费用损合理估计的因素，应在合同工期内考虑，由此造成的时间和费用损失不能给予补偿。失不能给予补偿。（2）对于后期特大暴雨引起的山洪暴发，应按不可抗力处理由此）对于后期特大暴雨引起的山洪暴发，应按不可抗力处理由此引起的索赔问题。被冲坏

26、的部分材料，清理现场和恢复施工条件等引起的索赔问题。被冲坏的部分材料，清理现场和恢复施工条件等经济损失由甲方承担；损坏的施工设备，受伤的施工人员以及由此经济损失由甲方承担；损坏的施工设备，受伤的施工人员以及由此造成的人员窝工和设备闲置等经济损失应由乙方承担，工期顺延。造成的人员窝工和设备闲置等经济损失应由乙方承担，工期顺延。【背景材料背景材料】某建筑公司（乙方）于某年某建筑公司（乙方）于某年4月月20日与某厂（甲方）签订了修日与某厂（甲方）签订了修建建筑面积建建筑面积3000平米工业厂房的施工合同，乙方编制的施工方案和平米工业厂房的施工合同，乙方编制的施工方案和进度计划已获得监理工程师批准。该

27、工程的基坑开挖土方量为进度计划已获得监理工程师批准。该工程的基坑开挖土方量为4500立方米，假设直接费单价为立方米，假设直接费单价为4.2元元/m3，综合费率为直接费的，综合费率为直接费的20。该基坑施工方案规定：土方工程采用租赁一台斗容量为该基坑施工方案规定：土方工程采用租赁一台斗容量为1m3的反铲的反铲挖掘机施工（租赁费挖掘机施工（租赁费450元元/台班）。甲、乙双方合同约定台班）。甲、乙双方合同约定5月月11日日开工，开工，5月月20日完工。在实际施工中发生了如下几项事件：日完工。在实际施工中发生了如下几项事件：1）因租赁的挖掘机大修，晚开工）因租赁的挖掘机大修，晚开工2d，造成人员窝工

28、，造成人员窝工10个工日；个工日；2）施工过程中，因遇软土层，接到监理工程师）施工过程中，因遇软土层，接到监理工程师5月月15日停工的指令，日停工的指令，进行地质复查，配合用工进行地质复查，配合用工15个工日；个工日；3）5月月19日接到监理工程师于日接到监理工程师于5月月20日复工令，同时提出基坑开挖日复工令，同时提出基坑开挖深度加深深度加深2m的设计变更通知单，由此增加土方开挖量的设计变更通知单，由此增加土方开挖量900m3；4）5月月20日日22日，因罕见大雨迫使基坑开挖暂停，造成人员窝工日，因罕见大雨迫使基坑开挖暂停，造成人员窝工10工日；工日；案例三案例三5）5月月23日用日用30个

29、工日修复冲坏的道路，个工日修复冲坏的道路，5月月24日恢复挖掘工日恢复挖掘工作，最终基坑于作，最终基坑于5月月30日挖坑完毕。日挖坑完毕。【问题问题】1.上述哪些事件建筑公司可以向厂方要求索赔，哪些事件不可上述哪些事件建筑公司可以向厂方要求索赔，哪些事件不可以要求索赔，并说明原因。以要求索赔，并说明原因。2.每项事件工期索赔各是多少天？总计工期索赔是多少天？每项事件工期索赔各是多少天？总计工期索赔是多少天？3.假设人工费单价为假设人工费单价为23元元/工日，因增加用工所需的管理费为工日，因增加用工所需的管理费为增加人工费的增加人工费的30，则合理的费用索赔总额是多少？，则合理的费用索赔总额是多

30、少？【答案答案】1.事件一：不能提出索赔要求，因为租赁的挖掘机大修延迟开工，事件一：不能提出索赔要求，因为租赁的挖掘机大修延迟开工，属于承包商的责任；属于承包商的责任；事件二：可提出索赔要求，因为地质条件变化属于业主应承担责任事件二：可提出索赔要求，因为地质条件变化属于业主应承担责任事件三：可提出索赔要求，因为这是由设计变更引起的；事件三：可提出索赔要求，因为这是由设计变更引起的；事件四：可提出索赔要求，因为罕见大雨迫使停工，需推迟工期。事件四：可提出索赔要求，因为罕见大雨迫使停工，需推迟工期。（2）事件二：可索赔工期）事件二：可索赔工期5d（15日日19日）日）;事件三：可索赔工事件三：可索

31、赔工期期2d（10900/45002d）;事件四：可索赔工期事件四：可索赔工期3d（20日日22日）日）;事件五：可索赔工期事件五：可索赔工期1d（23日）日）（3）事件二：费用：）事件二：费用：2315（130）448.3元元机械机械费：费：45052250元元事件三：事件三：9004.2（120）4536元元事件五：费用：事件五：费用：3023（130）897元元机械费：机械费：450元元可索赔费用总额为：可索赔费用总额为：448.5225045368974508581.5元元第四节第四节 特殊建设工程合同纠纷案件的法律适用特殊建设工程合同纠纷案件的法律适用一、特殊建设工程合同纠纷案件的含

32、义一、特殊建设工程合同纠纷案件的含义签订的合同签订的合同不具有有效合同的成立要件不具有有效合同的成立要件，这样的合同通常表现，这样的合同通常表现为无效合同、可撤销合同和效力待定合同等。为无效合同、可撤销合同和效力待定合同等。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（020611）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（040929）二、建设工程价款优先受偿权问题二、建设工程价款优先受偿权问题建设单位建设单位银行银行抵押合同抵押合同建设单位建设单位施工单位

33、施工单位施工合同施工合同谁谁优先受偿优先受偿1.建筑工程的建筑工程的承包人的优先受偿权承包人的优先受偿权优于优于抵押权和其他债权抵押权和其他债权；2.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人不得对抗买受人；3.建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失因发包人违约所造成的损失；4.建设工程承

34、包人行使优先权的期限为建设工程承包人行使优先权的期限为六个月六个月，自建设工程，自建设工程竣工之竣工之日日或者建设工程或者建设工程合同约定的竣工之日合同约定的竣工之日起计算；起计算；三、建设工程施工合同无效的情形（三、建设工程施工合同无效的情形（P179）1.承包人承包人未取得建筑施工企业资质未取得建筑施工企业资质或者或者超越资质等级超越资质等级的；的；依据依据建筑法建筑法认定认定2.没有资质没有资质的实际施工人的实际施工人借用有资质借用有资质的建筑施工企业名义的；的建筑施工企业名义的；依据依据建筑法建筑法认定认定3.建筑工程建筑工程必须进行招标而未招标必须进行招标而未招标或者或者中标无效中标

35、无效的；的；依据依据招投标法招投标法认定认定4.承包人承包人非法转包非法转包；依据；依据建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例认定认定5.承包人承包人违法分包违法分包；依据；依据建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例认定认定四、建设工程施工合同无效的后果（四、建设工程施工合同无效的后果（P179）（一）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，（一）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（二）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格（二）建设工程施工合同无效，且建设工程经

36、竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：的，按照以下情形分别处理：1.修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用承包人承担修复费用的，应予支持；的，应予支持；2.修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。支付工程价款的，不予支持。五、三种特殊建设工程施工合同的效力五、三种特殊建设工程施工合同的效力（一）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工（一）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同合同,在建设工程在建设工程竣工前竣工前取得相应资质等级的。

37、取得相应资质等级的。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程在建设工程竣工前取得相应资质等级竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。（同处理的，不予支持。（解释解释第第5条）条）具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。（效的，不予支持。（解释解释第第7条）条）（二）具有劳务作

38、业法定资质的承包人与总承包人、分包人（二）具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同签订的劳务分包合同（三）含有垫资条款的合同（三）含有垫资条款的合同当事人对垫资和垫资利息当事人对垫资和垫资利息有约定有约定，承包人请求按照约定返还垫资，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，及其利息的，应予支持应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资当事人对垫资没有约定没有约定的，按照的，按照工程欠款工程欠款处理。处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息

39、的，不予支持。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。（解释解释第第6条）条）1.含义：建设工程施工合同双方当事人约定施工方先负担工程含义：建设工程施工合同双方当事人约定施工方先负担工程费用，建设单位迟延给付。（费用，建设单位迟延给付。（P181）2.效力效力有效有效【背景材料背景材料】1996年年8月，新疆某大饭店（以下简称饭店）与某装饰公司月，新疆某大饭店（以下简称饭店）与某装饰公司公司（简称装饰公司）签订了公司（简称装饰公司）签订了外墙铝板设计制安装饰工程合同外墙铝板设计制安装饰工程合同书书、装饰施工合同书装饰施工合同书、门前网架玻璃顶施工协议书门前网架玻璃顶施工协议书

40、，合同总价约合同总价约730万元。合同签订后，装饰公司即开始施工，至万元。合同签订后，装饰公司即开始施工，至1997年元月完工，双方进行了结算。此时饭店仅仅支付了年元月完工，双方进行了结算。此时饭店仅仅支付了310万万元工程款，还有约元工程款，还有约420万元工程款尚未支付。装饰公司为了催讨万元工程款尚未支付。装饰公司为了催讨这这420万工程款用尽了方法，但一直没有收回欠款。万工程款用尽了方法，但一直没有收回欠款。2000年，装年，装饰公司无奈之下只好将饭店方面告上法庭。饰公司无奈之下只好将饭店方面告上法庭。案例四案例四饭店方面却认为上述三份合同是无效合同。原来，根据当地建饭店方面却认为上述三

41、份合同是无效合同。原来，根据当地建筑管理部门颁布的筑管理部门颁布的新疆维吾尔自治区工程建设引进使用外省区施新疆维吾尔自治区工程建设引进使用外省区施工队伍管理办法工队伍管理办法（以下简称（以下简称办法办法）等文件的规定，凡是外省、）等文件的规定，凡是外省、区建筑企业进疆承包建筑工程项目，必须到自治区建设厅办理有关区建筑企业进疆承包建筑工程项目，必须到自治区建设厅办理有关手续后方可开展经营活动。没有签证、登记、注册的外省施工单位，手续后方可开展经营活动。没有签证、登记、注册的外省施工单位，原则上不得进入新疆建筑市场。而装饰公司没有在新疆维吾尔自治原则上不得进入新疆建筑市场。而装饰公司没有在新疆维吾

42、尔自治区建设厅办理注册手续，因此根据当地的规定它不具备在当地承包区建设厅办理注册手续，因此根据当地的规定它不具备在当地承包工程的资格。饭店方面据此主张装饰公司并没有签定上述三份合同工程的资格。饭店方面据此主张装饰公司并没有签定上述三份合同的主体资格，双方签订的三份合同无效，饭店也不需承担违约金。的主体资格，双方签订的三份合同无效，饭店也不需承担违约金。【法院审理法院审理】法院却认为，装饰公司的各项情况完全符合法院却认为，装饰公司的各项情况完全符合合同法合同法关于合同关于合同主体资格的规定，因此只要它签订的合同是真实意思的表示，该合主体资格的规定，因此只要它签订的合同是真实意思的表示，该合同就是

43、有效合同。至于没有根据新疆地方建管部门的规定办理有关同就是有效合同。至于没有根据新疆地方建管部门的规定办理有关手续，法院表示，根据最高人民法院手续，法院表示，根据最高人民法院合同法合同法司法解释的规定：司法解释的规定：地方性法规、行政规章不能作为判断合同无效的依据。而新疆地区地方性法规、行政规章不能作为判断合同无效的依据。而新疆地区建管部门的有关规定恰恰是地方性法规。因此饭店方面所提出的建管部门的有关规定恰恰是地方性法规。因此饭店方面所提出的“合同无效合同无效”于法无据。据此法院判决，饭店返还拖欠的于法无据。据此法院判决，饭店返还拖欠的420万工程万工程款；向装饰公司偿付延期付款违约金款；向装

44、饰公司偿付延期付款违约金100万元。万元。【背景材料背景材料】1996年年12月，昆明官房建筑经营公司（简称官房公司）与昆明月，昆明官房建筑经营公司（简称官房公司）与昆明柏联房地产开发有限公司（简称柏联公司）签订了一份柏联房地产开发有限公司（简称柏联公司）签订了一份工程协议工程协议书书。双方约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工。双方约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程，总建筑面积约程，总建筑面积约6万平方米，每平方米造价万平方米，每平方米造价739元，合同总价款为元，合同总价款为4300余万元。其中协议第四条第二款约定：余万元。其中协议第四条第二款约定：“本工程甲方（

45、柏联公本工程甲方（柏联公司）要求乙方（官房公司）全过程垫资施工，施工过程中发生的所司）要求乙方（官房公司）全过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由甲方承担有贷款利息由甲方承担”。一天以后，双方又签订了。一天以后，双方又签订了建设工程施建设工程施工合同工合同，除了将工程造价改为，除了将工程造价改为500元元/平方米，以及未约定垫资外，平方米，以及未约定垫资外，其余主要条款均与协议基本一致。其余主要条款均与协议基本一致。工程开工不久，双方对电气、自来水等配套工程是否包括在先工程开工不久，双方对电气、自来水等配套工程是否包括在先期双方约定的每平方米期双方约定的每平方米739元的造价中发生争议。

46、为此双方多次往元的造价中发生争议。为此双方多次往来函件进行协商，并于来函件进行协商，并于1997年年4月形成一份月形成一份会议纪要会议纪要：“双方双方约定由甲方（柏联公司）负责上述配套工程。约定由甲方（柏联公司）负责上述配套工程。”之后，柏联公司于之后，柏联公司于1997年年11月出具一份付款承诺书，承诺工程款在当年月出具一份付款承诺书，承诺工程款在当年12月底以前结月底以前结清并支付完毕。清并支付完毕。案例五案例五事情到此为止本该告一段落了，没想到后来双方对是否要在工程事情到此为止本该告一段落了，没想到后来双方对是否要在工程总造价中扣除配套工程款后才支付给官房公司又产生分歧。到总造价中扣除配

47、套工程款后才支付给官房公司又产生分歧。到1997年年12月底，柏联公司除支付了部分工程款外，其余款项一直未付。月底，柏联公司除支付了部分工程款外，其余款项一直未付。官房公司在数次要求柏联公司付清款项未果的情况下，于官房公司在数次要求柏联公司付清款项未果的情况下，于1998年向年向昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令由柏联公司偿还拖欠工程昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令由柏联公司偿还拖欠工程款及违约金。款及违约金。2000年年10月，最高人民法院经研究对该请示作出如下答复：人月，最高人民法院经研究对该请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依民法院在审理民

48、事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部据。建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知承包的通知，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承

49、包条款，违反通通知知而认定合同无效。而认定合同无效。六、阴阳合同问题（六、阴阳合同问题（P189）阳合同阳合同阴合同阴合同招标人与中标人签订的经过备案的合同招标人与中标人签订的经过备案的合同1.阴阳合同：招标人与中标人签订了合同后另行订立了一个阴阳合同：招标人与中标人签订了合同后另行订立了一个背离该背离该合同实质性内容合同实质性内容的其他协议。的其他协议。招标人与中标人私下签订的合同招标人与中标人私下签订的合同无效无效2.阴阳合同的效力阴阳合同的效力（1 1）“阴合同阴合同”签订在中标之前，签订在中标之前，“阴阳合同阴阳合同”均无效；均无效；（2 2）“阴合同阴合同”签订在中标之后，签订在中标

50、之后，“阴合同阴合同”对对“阳合同阳合同”的实质内容进行变更的，变更的内容无效。的实质内容进行变更的，变更的内容无效。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同备案的中标合同作为结作为结算工程价款的根据。（算工程价款的根据。（解释解释第第21条）条）“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起3030日内，按照招标日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；订立书面合同文件和中标人的投标文件订立书