对无责任能力人的正当防卫研究.docx

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1、目录摘 要2Abstract3一、 不法侵害概述4（一）对于“不法”的理解4（二）不法侵害行为的范围4（三）正当防卫中的不法侵害行为的认定6三、正当防卫中不法侵害的实施和停止8二、对无责任能力人施行防卫行为的定性9（一）主观不法说10（二）客观不法说10三、对无责任能力人施行正当防卫的可行性之我见12四、无责任能力人采取的反击行为与对物防卫的比较17对象是无责任能力人的正当防卫研究刘嘉豪Justifiable defense of persons with no capacity for responsibilityJiahao Liu 2017年3月20日 摘 要 根据我国刑法二十条规定：为

2、了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。那么对于无责任能力人所实施的的不法侵害是否能作为正当防卫的对象呢？对无责任能力人的不法侵害实施的反击到底算是正当防卫还是紧急避险？对无责任能力实施反击是否符合人道主义？这些问题的关键在于对“不法侵害”的理解。本文将从以上问题出发，研究对无责任能力人的不法侵害实施的正当防卫。关键词 “正当防卫”， “无责任能力”， “不法侵害”， “主观违法性”， “客观违法性”， “人道主义”。 AbstractAccording to Chinas c

3、riminal law provisions of article twenty: in order to make the state and public interests, the person himself or others, property and other rights from being infringed, and to the suppression of unlawful infringement behavior, causes harm to the unlawful infringer, justifiable defense, no criminal r

4、esponsibility. So to the person who has no ability to carry out the illegal infringement can be justifiable defense? Against the ability of the person without the responsibility of the implementation of the illegal counterattack in the end be regarded as justifiable defense or emergency hedge? The a

5、bility to fight against the responsibility to meet the humanitarian? The key to these problems lies in the understanding of unlawful infringement. In this paper, from the above issues, the study of the defense of the unlawful infringement of the non competent person.Keyword “Justifiable defense”， “N

6、o responsibility”， “Unlawful infringement”， “Subjective illegality”， “Objective illegality”， “Humanitarianism”一、 不法侵害概述（一）对于“不法”的理解我国法律理论界对于不法侵害一词的理解在字面意思上面还是一致的，“不法”的意思类似于“违法”和“非法” 贾成宽. 论正当防卫制度中的不法侵害J. 中国刑事法杂志,2008，这种行为，行为人实施之后对被侵害人的合法权益造成了侵害，并且法律禁止实施这种类型的行为，这样的行为就是不法行为，近代刑法有依据格言：“违法是客观的，责任是主观的”，其中

7、“违法”即为此处的“客观不法”的含义是一种事实判断 王雪寒,杨卡. 正当防卫之“不法侵害”性质探析以无责任能力人的侵害行为为视角J. 长春工业大学学报(社会科学版),2014。（二）不法侵害行为的范围 对于不法侵害行为的范围判定目前理论界存在着三种学说，这三种学说的观点较为清晰，它们分别是犯罪行为说：因为正当防卫作为一种防卫手段其权利行使的后果是非常严重的，通常会对正当防卫的对象造成严重伤害， 所以正当防卫只能对犯罪行为才能做出。无限制的犯罪违法说：不法侵害行为既包括犯罪行为也包括违法行为，只要对法律所保护的法益造成了侵害，即成立不法侵害行为。有限制的犯罪违法说：有限制的犯罪违法说认为：正当防

8、卫的对象不是所有的不法侵害行为，一个违法犯罪行为行为要想成为正当防卫的对象，其行为在性质上必须要具有紧迫性的特征，如果该行为不具有一定的紧迫性，仅仅是一个普通的防卫手段就能制止的侵害行为，那么该行为不能成为正当防卫的对象。我们下面来比较一下这三种学说的正当性，犯罪行为说对不法侵害的解释为仅仅局限为犯罪行为，明显是不当的限制，不法行为不应该仅仅局限于犯罪行为这一片面，这样会很大程度上限制了被侵害人的自己防卫能力，违反了立法的精神和社会的需求。无限制的犯罪违法说提倡防卫人应该充分的利用正当防卫制度，自主的与不法侵害行为作斗争，被侵害人的合法权益受到了很好的保护，从这一点来看其作用也是很积极的，但是

9、因为这种学说对正当防卫缺少有力的限制，这种制度会被被侵害人滥用，沦为复仇和报复的有利工具，明明是可以轻易避免的侵害行为，被侵害人基于报复心理打着正当防卫的幌子对侵害人造成了重大伤害，这显然也是不合理的。从这些角度来看，对于正当防卫起因应该是犯罪行为和违法行为都应该包括才对，如果不加限制对于侵害人来讲又不公平，那么第三种学说有限制的犯罪违法说的出现就较为合理了。有限制的犯罪违法说的观点是：一个侵害行为要想被法律评价为“不法侵害行为”，这个侵害行为必须严重危害法律所保护的公民合法权益，具有防卫的急迫性即如果此时不立刻对侵害行为做出防卫措施，合法权益的损失在事后无法得到救济和弥补。以此防止正当防卫制

10、度被拿来作为报复的工具。对侵害人与被侵害人双方都较为公平。这种学说虽然目前来看较为合理，但是对于有些侵害行为，既不违法，也不合法将这些行为都排除在正当防卫的起因之外明显是不合理的，例如无行为能力人的侵害行为，这种侵害行为我国刑法目前认定为意外事件，并非违法行为，但毫无疑问这种非违法犯罪行为对被侵害人的危害是非常巨大的，那么对无责任能力人的侵害行为作出反击，自我保护很大程度上不但不会构成正当防卫，自己的防卫行为反而会构成违法犯罪行为，这对被侵害人是不公平的。严重影响了法律对公民合法权益和公共利益保护的价值要求。从维护公民合法权益的角度出发，我们适当性的用扩张解释来解释不法侵害行为的正当性，对无责

11、任能力人实施的欠缺犯罪主体及主观方面要素的纯客观的重大侵害行为我们将它扩张解释为不法侵害，这样的解释具有以下的合理性：这样的扩张解释并没有超出“不法侵害”的可能具有的内涵范围，公民对法律上的不法侵害行为的理解也没有超过这个范围，根据罪行法定的原则，也便于法律对这种行为的定性 张理恒. 刑法上正当防卫制度之“不法侵害”研究D.西南政法大学,2012.。如果在法律解释上对这种不法侵害行为做出扩张解释，对无责任能力人做出正当防卫行为的正当性的判定也能与我国法律体系相适应，这样就可以在肯定我国刑法犯罪论的前提下，肯定对无责任能力人采取正当防卫行为的正当性，来达到法律保护公民的合法权益不收侵害的目的，体

12、现了刑法制度之内的矫正主义。这种对扩张解释的合理运用也可以合理的将不由侵害人主观恶意支配的客观侵害行为划到“不法侵害”这一概念当中，对于被害人的防卫行为可以做到有法可依。 余为青,阮传胜.我国新刑法正当防卫制度立法评说J.河北法学.2000(05)（三）正当防卫中的不法侵害行为的认定正当防卫是一种刑事违法阻却是由，正当防卫的一个要件是不发侵害正在发生，如果想认定一个防卫行为属于正当防卫，那么首先要确定这个行为的防卫对象是不法侵害行为。正当防卫制度在我国刑法体系中发挥着不可或缺的作用，它的目的在保护公民的合法权益免受不法侵害的威胁，我国公民以此作为法律依据与不法行为作斗争。通过这项法律制度的行使

13、，来保护社会公民的生命财产安全，让防卫权的行使在法律上有法可依。正当防卫在我国刑法里根据正义不需屈服于非正义演绎而来，在如今的法律环境下，国家提供给社会公民正当防卫这一法律手段来保护公民合法权益，这是一种在紧急状况下自救的工具。下面我们将要讨论正当防卫构成要件中的不法侵害到底指的是什么。目前我国法学理论界认为，正当防卫构成要件当中的不法侵害行为，必须具备三个方面的特点：1、严重社会危害性2、侵害紧迫性3、现实可防卫性。首先正当防卫的防卫对象的侵害行为在时间上一定是“正在进行中”的不法侵害行为，不法侵害行为在行为的性质上必须有对法律所保护的法益造成严重侵害的紧迫性，该条件也是法律认定不法侵害行为

14、必不可少的一部分。不法侵害行为在时态上是不是进行时，不法侵害行为的损害结果是否立刻就会发生，如果此时不立刻采取防卫手段，事后维护权益在事实上会十分艰难。我国法律对公民正当防卫的手段上面并没有做出必须的限制，公民可以对不法侵害行为选择防卫行为或者是其他行为进行反击。构成正当防卫前提的不法侵害还要具备的条件之一就是“现实的可防卫性”。现实的可防卫性要求被害人做出的防卫行为的对象必须是确定的，而且有在实际上行得通的手段可以采取。反观我国的刑法规定，刑法并没有明确的限定在什么情况下能采取什么样的手段进行正当防卫，只是从最终的结果上做出了限制，正当防卫手段采取后对侵害人的损伤不能超过一个什么样的范围。试

15、想一下，我们每个人在遭受不法侵害的时候，我们最优想到遏制手段可能会有：通过暴力限制侵害人的运动能力、通过言语劝阻侵害人让其主动放弃不法侵害行为、甚至威胁侵害人强迫其停止不法侵害行为。向公安机关，法院，检察院指控侵害人的不法侵害行为。我国法律明确授予了被害人向司法机关控告侵害人的不法侵害行为的权力，这种手段属于公民的控告权，显然不能划分为正当防卫的手段之一。通过语言劝阻侵害人放弃不法侵害行为的遏制方法对侵害人不会造成任何损伤，这当然不符合正当防卫的特征，所以这种方法也不算正当防卫的一种。那么最后所剩下的防卫方法就是通过暴力限制侵害人的运动能力强制其停止侵害行为。通过对正当防卫制度立法目的的考量，

16、这项制度产生的法律意义就是为了限制不法侵害行为，肯定被害人做出相对激烈的防卫手段的合法性，鼓励公民个人与不法行为做斗争，这也反映了防卫的对象必须在现实上具备可防卫性，在结果上保护公民的合法权益得到应有的保护。当我们的权利受到不法侵害行为的威胁时，我们可以正确的做出正当防卫行为来制止，这种防卫权是法律明文记载的，但是我国法律没有对正当防卫权的行使做出具体的要求和条例规范，但是我们不能一旦自己的合法权益受到侵害就采取正当防卫的手段来维权。正当防卫是一种防卫行为而不是合法的报复的手段，正当防卫的目的是对侵害人进行防卫制止。正当防卫行为的构成上面具有很高的门槛。考虑到公民通过正当防卫制止不法侵害行为可

17、能会对侵害人造成不小的伤害，法律所设置的正当防卫行为的门槛之一就是正当防卫的起因必须具有严重危害社会性，其侵害行为对被侵害人的人身或者财产安全造成严重威胁。正当防卫行为所损害的法益不能超过其保护的法益，例如：一个小偷盗窃被害人的财产，被害人不能通过防卫手段将小偷杀死。“严重的社会危害性”是指这种侵害行为一旦完成将会对法律所保护的法益造成严重侵害，严重侵害了社会秩序和利益。公民必须要以正当防卫为武器武装自己，防止侵害行为的顺利完成。而不是已经造成了危害结果并且实行完毕的侵害的行为。当侵害行为已经实施完毕，并造成了危害结果之后，被侵害人已经失去了正当防卫的时机，此时采取的防卫行为将构成事后防卫。这

18、种法律规定在某种程度上很难让被害人找准防卫时机，使得正当防卫制度保护被害人的目的没有完全实现。不法侵害人实施侵害行为时，他的侵害意图还有想法只有侵害人自己才能知道，其侵害行为做出之前被害人是完全无法得知的，被害人只能通过观察侵害人所实施的的一部分行为来猜测如果这种侵害行为完成将会给自己的权益造成什么程度的侵害。例如侵害人手持一把菜刀时，他可能是想拿回家且才，也可以是想故意杀人，也可能只是想吓唬一下别人，当他的行为没有做出之前，公民只能猜测他的行为，而不能给侵害人的行为做一个明确的定义。三、正当防卫中不法侵害的实施和停止不法行为被侵害人实施时，公民的合法权益处于正在被侵害当中，此时具有被害人面临

19、做出反击行为的急迫性，在这种情况下公民只有采取正当防卫行为才能保护自己的合法权益不受侵害。法律规定不法侵害进行的时间即侵害人的行为正在实施，并且侵害目的没有达到，而且行为没有停止。对于侵害人进行不法侵害开始的时间，在我国刑法条例规定上有直接面临说、着手说、进入现场说、综合说。目前刑法条例规定的“一般着手说”认为，判断不法侵害行为有没有开始实施的关键在于判断侵害人有没有开始着手;“进入现场说”认为：侵害行为开始的时间点就是侵害人进入现场并且对被害人造成威胁的时候;“直接面临说”认为侵害行为开始的时间点具有以下的特点：侵害行为对被害人造成的危险十分紧迫，在事实判断上相对明显，如果让侵害人继续进行下

20、去其损害结果将不能避免之后再采取防卫将无法减轻自己的损失。某些情况下我们也能认定不法侵害人实施准备行为的时候，不法侵害已经开始。例如：为了在别人家里行凶提前潜入被害人家中的柜子里面的行为，此时就需要对已经开始的侵入住宅行为采取正当防卫制止方法。如何认定正当防卫里不法侵害的结束时间，刑法理论界也有不同理解。有些学者认为当侵害行为已经造成损害结果的时候就是侵害行为结束的时间。也有学者认为侵害人停止侵害行为的瞬间就是侵害行为结束的时间。更有学者提出这样一个观点：对于不法侵害行为结束的时间的判断需要通过具体的环境来界定，不能笼统的一概而论。根据这种学说，认定不法侵害结束时间是公民的合法权益已经被侵害完

21、成，并且侵害人的侵害行为已经停止。侵害行为的结束时间就是侵害人的不法侵害行为已经不会再继续对被害人造成损害结果。对于财产性的违法犯罪行为，侵害人侵害行为结束，但实际现场还没有挽回经济损失的，应该算不法侵害时间还没有结束，还需要采用正当防卫制止方法。为了平衡国家司法机关不可弥补的事后性，正当防卫制度由此诞生。它保护我国公民的合法权益不受到侵害，是一种可以自行实施的与不法行为作斗争的武器，在日常的社会实践当中，公民在迫不得已的情形下，必须采取正当防卫行为来保护自己。这也可以体现了我国社会主义法律体系所提倡的公平正义，以及道德的基本要求。它鼓励公民个人采取自己的方法与不法侵害行为做斗争，对不法行为的

22、制止不能全部依赖司法机关，只有个人才能在最恰当的时候对自己的合法权益做出保护。对此，我们需要清楚认识正当防卫的构成要件，正确的采取正当防卫行为，避免防卫过当和事后防卫。 二、对无责任能力人施行防卫行为的定性对无责任能力人施行的防卫行为能否定性为正当防卫行为的关键在于对“不法侵害”一词的理解。对于“侵害”部分的理解以上已经论述过了，侵害行为造成正当防卫的成因，必须具备三个方面的特征，它们分别是危害社会严重性、侵害紧迫性以及现实可防卫性，无责任能力人的侵害行为也不例外，首先得具备这三个要素。目前学术界争议的焦点问题集中在如何界定“不法”一词，对侵害行为能否界定为“不法”目前主要有两种学说：主观不法

23、说和客观不法说。（一）主观不法说主观不法说它的看法是违法和有责不能区分开来，一个行为要界定为是不法行为，那么行为人必须要有承担责任的能力和实施侵害行为的故意或者过失，同时还要具备客观上的损害结果，两者缺一不可。无责任能力人实施的侵害行为，虽然具备客观上的损害结果，但是不具备承担责任的能力和实施侵害行为的故意，所以不能将这种行为界定为不法行为。主观不法说目前是我国的通说，因为承认它的观点，我国法律目前将无责任能力人的侵害行为定义为意外事件。同时主观说认为正当防卫的对象不能是无责任能力人的另一个理由就是“防卫权”不能超过“制裁权”，法律都明文规定对无责任能力人的不法行为不能作为犯罪论处，不认为其侵

24、害的违法性，不能因此处罚行为人，那么正当防卫的对象更不可能是无责任能力人了。从“防卫权不能超过制裁权 马克昌.刑法的修改与完善M.北京人民法院出版社,1995,93”这一观点我们可以得出一个这样的结论，防卫权属于制裁权的一个分支，防卫权在某种程度上可以称作为“个人的制裁权”但是制裁权属于国家机关的专属权利，不能由个人来行使。（二）客观不法说客观不法说它的观点是违法和有责是能区分开来的，一个行为要界定为是不法行为，只需要看该行为是不是在客观上具有违法性，而不需要看侵害行为人在主观上是否具有故意或者过失，不需要看侵害行为人是否有承担责任的能力。根据这一观点，无责任能力人的侵害行为已经在客观上造成了

25、损害结果，所以其行为可以界定为不法行为。既然可以把无责任能力人的侵害行为界定为不法行为，那么该行为就能满足正当防卫的构成要件，因此对无责任能力人施行的防卫行为是可以构成正当防卫的。主观不法说虽然在我国法律体系中具有比较良好的契合性，而且在某种程度上符合人道主义和我国的伦理道德，但是在我看来，这种观点是弊大于利的。主观说倾向于保护无责任能力人一方的利益，在客观上不合理的限制了被侵害人保护自己合法权利的能力，公民保护自己的权利无法正常行使，明明被侵害的一方是受害者，如果再继续限制他的正当防卫权利对于被侵害一方明显不公平，虽然对无责任能力人实施正当防卫在道义上有点不近人情，但是我们“不能以道德要求法

26、律”，法律崇尚的是公平，正义，这样不公平，不公正的法律评价甚至会让法律本身在公民的心目当中丧失公信力。从维护社会稳定的角度来讲，防卫权作为一项公民自己维护自己权益的最为有力的手段，一但被法律所剥夺，那么公民在面对无责任能力人的时候必定会感到恐慌，假设一个人在街上遇到了精神病人的不法袭击，这个人连反抗的权利都没有，这个人的内心是该有多么的无助和恐慌，从执行的角度来看，当一个人受到不法侵害的时候是很紧张的，在大多数危险的情况下，被侵害人根本无从得知对方是不是无责任能力人就采取了防卫行为，这种防卫行为是可以预见的，这样对于被侵害人一方来说，即使他想守法，在客观上也是不能执行的。所以说，不论是维护法律

27、的公平正义原则；保护被侵害人的合法权益；维护社会的稳定；法律的执行等方面，主观不法说都有不小的弊病。而承认客观不法说的话就能很轻松的解决这些问题，因为客观不法说承认了无责任能力的侵害行为构成不法行为，从而能成立对无责任能力的正当防卫，这样就能有效的保护被侵害人的合法权益，在执行上也不会自相矛盾。我认为研究一项法律制度的时候，不能仅仅只是关注该法律在体系中的契合度，能否用法律规定的原则，条文等来解释得通，我们更应该关注这项法律制度是不是符合最初的立法宗旨，能不能达到立法目的，每一项的法律制度都应该有他的精神所在，当这项法律制度能够很好的解决社会问题的时候，这项法律制度才会被公民所信仰，不被信仰的

28、法律形同虚设。正当防卫制度的宗旨在于保护被侵害人的合法权益不受到侵害，它是公民于违法犯罪行为作斗争的有力有段，有责任与违法犯罪行为做斗争的不该仅仅是司法机关的职责，而应该是每个公民的共同职责，因为侵害行为大多数具有急迫性，在这种情况下只有自己采取防卫行为才能保护自己的合法权益，司法机关的最大弊病就是事后救济。所以自我的防卫行为是公民不可被剥夺的保护自身权益的手段。三、对无责任能力人施行正当防卫的可行性之我见我个人是更加认同客观不法说的观点，承认对无责任能力人是能成立正当防卫的。在我看来防卫权是每个人拥有的保护自己合法权利不受侵害的权利，是生来就应该具有的，而不是国家赋予的。制裁权是一种公立救济

29、的手段，防卫权是一种私力救济的手段，所以防卫权不能超过制裁权这一观点从法理上来讲是完全站不住脚的。法律制裁主要偏向为于对有主观社会危害性的行为和人的制裁，用来维护社会秩序，法律没有能力通过制裁一个无责任能力人来让另一个无责任能力人怯于实施危害社会的行为。而防卫权是公民用来保护自身合法权利不受到侵害的有力工具，虽然无责任能力人没有主观上的社会危害性，但是在客观上却对被侵害的个人造成了实实在在的危害，虽然法律无法制裁这种行为，但是公民基于防卫权能对无责任能力人实施正当防卫来维护自己的合法权利，侵害方是无责任能力人，因而法律对其行为不予制裁，但这并不影响被侵害方与侵害方的侵害防卫关系存在，即被侵害方

30、任然有权防卫 吴海涵. 正当防卫对象条件研究从对无责任能力者能否进行正当防卫的视角J. 中共郑州市委党校学报,2013。法律制裁在面对无责任能力人的时候是很无奈的，法律作为一种维护社会秩序的工具，一定是公平正义的，如果法律制裁无责任能力人只会让自己背上非人道主义的罪名，而丧失公信力，就算制裁了一个无责任能力人也不会对下一个无责任能力人起到警示教育作用。但是防卫权的行使与被害人自身的利益息息相关，防卫权是每个人生来就具有的权利，是天赋的基本人权。法律的无奈，无力，不代表公民个人就应该毫无作为。法律可以评价个人的防卫行为是否正当，限度上是否合理，但是就算是法律也无权规定公民在遇到侵害的时候不能实施

31、防卫行为来维护自己的合法利益。也许即便是合理限度下的正当防卫也会被人冠以不道德的骂名，但是道德不等同于法律，道德不是强制性规范。假如你被一个精神病人拿着刀逼到了一个死胡同无处可逃，你能活下来的唯一方法就是在他下手之前抢先一步击杀他。这种时候，你还能基于对精神病人道德上的同情让他杀掉你而原地坐以待毙么？答案肯定是否。当自己合法权益遭受到侵害时，不管对方是谁自己都有保护自己合法权益的权利，这是一个人最最基本的权利，任何法律，道德在任何情况下都不能剥夺这一项权利，“正当防卫的对立面是防卫过当，而不应该是不可防卫” 夏诗荷. 对无责任能力人实行正当防卫的思考J. 中国人民公安大学学报,2003。 对不

32、法侵害的不同理解，可以做出对无责任能力人能否进行正当防卫的两个完全相反的结论。但是我认为对无责任能力人做出正当防卫行为不论是在维护社会秩序还是保护被害人的合法权益都是行得通的。我们不妨从其他的角度来研究这一问题。 我认为防卫权是一个独立于法律之外的独立的权利，不管法律是否赋予，不管制裁权如何，它都因为人的这一单位而附属，在“天赋人权”“私权神圣”的今天，被侵害方的权利更应该得到保护和关怀，防卫权是保护合法权利的最好武器，因为没有人会比自己更重视自己的合法权益，防卫权能在最大限度上，快速有效地保护自己的合法权益，这种私立救济行为是大势所趋，法律不能对其禁止，但是法律能发挥自身的评价功能对其评价是

33、否过当。法律作为一种强制性的行为，规范本身能指引、评价、教育人的行为，我们评价一个行为的正当性之前，首先要考虑法律是不是合理正当，然后再考虑法律是不是认为其正当。对无责任能力人能否实施正当防卫的不明确是由于法律对于“不法侵害行为”的定义尚不明确，如果被侵害方对无责任能力人正在实施的侵害行为不超过必要限度的防卫行为是不是也算正当防卫，这在法律上也没有了明确的标准。法律作为明确的行为规范，我们必须在其中找到一个标准，这是法律自身存在的价值和意义，也是现实需求交给法律完成的任务。我们没有必要局限于“不法”这一词来解释。如果我们选择对无责任能力人可以进行正当防卫，那么我们再法律上面能否找到合理的解释依

34、据呢？只要能找到一个合理的依据，那么我们的观点就能在法律的正当性和绝对的正当性完全统一。这种逻辑思维方式就是先确立一个标准的答案再找到一个标准的解释来自圆其说。正当性和合理性作为法律的最终价值，法律的目的在于维护秩序稳定和保护人权，这一切的一切都是满足人的需求，评价一个法律是否正当合理，关键在于法律能否满足人类对自由、秩序、安全、正义、平等的需求，能满足这些需求的法律肯定是合理正当的。对无责任能力人实施正当防卫这一行为，首先能满足被侵害的一方对平等的需求，无责任能力人和被害人的在人身权利上面应该是对等的，其人身的价值也是相同的，法律赋予了公民保护自己合法权益不受侵害的权利。如果法律剥夺了被害人

35、的防卫能力，显然是对于平等的蔑视和亵渎。因为被害人本来就是受害者，法律还要剥夺其防卫的权利，这无疑将被害人和无责任能力人置于不平等的境地。法律赋予被害人防卫权，也是对自由这一法律价值的追求，社会中的任何人都能做除了法律所禁止的所有事情，法律也并没有禁止对无责任能力人实施正当防卫的权利，法无明文禁止即自由，每个人都有保护自己合法权利不受侵害的自由。法律赋予被害人对无责任能力人正当防卫的权利也有益于维护社会的稳定，符合法律的秩序价值，法律作为国家维护社会秩序的工具，必须要保护公民的人身和财产安全，给予公民一个稳定，安全有序的社会环境，这是法律存在的意义，我国无责任能力人的犯罪率日渐见长，国家的强制

36、医疗制度执行起来又略显困难，如果把被害人的防卫权剥夺了，那么精神病人对正常公民造成的恐慌会严重影响社会秩序的稳定，公民也会缺乏安全感。同样的赋予公民正当防卫权也满足也符合安全价值的需求，霍布斯曾经说过：人的安全是至高无上的法律。任何不能保证公民安全感的法律都是不正当，不合格的。只有赋予公民对无责任能力人的正当防卫权，才能满足公民对安全价值的需求。在平等，秩序，公平，安全等法律价值渐渐受到公民重视的当代，法律的实施效益，执行等价值也慢慢的开始走入公民的视线当中，一个法律制度的正当合理与否，不单单要从理论上满足人的需求入手来考量，还要关注一个制度的执行是否顺畅，符合经济效益原则。一个执行起来严重困

37、难的制度它再怎么公平，再怎么人道它也不过只是纸上谈兵，毫无作用，虽然经济因素不能站到评价一个制度好坏的决定性因素。我们不能说不符合经济效益的法律规范它肯定不是一个合理的规范，但是可以的肯定的是没有充分发挥经济效益原则的法律规范它肯定不是最合理的法律规范。分析经济效益应该从以下两个方面入手：首先从社会的角度分析，一个法律满足经济效益原则它，一定能最大限度的给社会带来经济效益。其次从法律适用的角度，法律规范的适用操作成本是在不影响其达到立法目的的前提下尽可能的降低。我们不妨从经济效益分析一下对无责任能力的正当防卫行为的可行性。“可以正当防卫”的适用结果是能让被害人最方便，快速，有效的保护自己的合法

38、权益不受到侵害，虽然会对无责任能力人造成伤害，但是只要这种伤害没有超过必要的限度，我们都可以把它看作是无责任能力人侵害别人带来的结果。“可以正当防卫”在实践中也会有很强的操作性，因为我们在实践当中完全可以像对待普通的正当防卫类的案件一样去处理该类案件，执行起来会很方便，如果法律规定“不可以正当防卫”那么他的可操作性就会成为无稽之谈，因为站在被害人的角度来讲，当被害人受到来自无责任能力人的侵害时，往往会感到害怕和束手无策，在相当多的情况下，被害人根本无从判断对方是不是无责任能力人，在法官处理该类案件的时候同样会僵局，因为开始处理案件的时候侵害行为早已结束，如果侵害人是一个间歇的精神病人我们很难分

39、析他当时的精神状况如何，虽然现在有了司法鉴定这一手段，但是这类案件的可操作性仍然会变得很低。最后我认为对无责任能力人是完全可以实行正当防卫的，实行的正当防卫应该是一种限制性正当防卫行为 田斐. 对无责任能力人的侵害行为正当防卫问题探讨J. 产业与科技论坛，从结果上来讲，没有人比被害人自己更重视对自己合法权利的保护，允许被害人对无责任能力人做出正当防卫行为能更好的保护被害人的合法权利，在具体的执行上也有可执行性，从维护社会秩序的角度来讲，允许对无责任能力人的正当防卫能减少无责任能力人给社会带来的恐慌，让人们对待来自无责任能力人的侵袭时不再束手无策，以上我们都是从对无责任能力人采取正当防卫所获得的

40、收益的角度，来肯定对无责任能力人采取正当防卫的可行性，光是这样肯定是不够的，我们还要在法律上找到依据进一步的来肯定这项制度的可行性，我们之前的分析一直都是用正逻辑在分析如何肯定这项制度，我觉得我们不妨试试反逻辑，刑法上是否禁止了这种反击行为呢？我们之前就论述过，防卫权是人生来就具有的权利，甚至凌驾于法律之上的权利，法律只是将这种权利具体化，吸收进法律体系当中，给人以依据，所以当人的合法权益遭受侵害时，任何人都有权做出反击，法律也不能剥夺这项权利，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，因此法律是不能剥夺被害人对无责任能力人做出正当防卫行为的权利，既然法律不能禁止这种防卫行为是不是也就意味着这种

41、防卫行为是可行的呢？这样就在法律上找到了依据。当然最关键的一点，对无责任能力人采取正当防卫行为和对一般加害行为相比，应当具有一定的限度。在明知对方是无责任能力人的时候应该先选择避让，在实在无法避让的时候，应该尽量采取对对方伤害较小的行为 黎宏. 论正当防卫与紧急避险的界限J. 人民检察,2006，正当防卫所保护的法益在位阶上一定要高于防卫行为所侵害的法益，而不能像对物防卫一样随意的杀伤对方。四、无责任能力人采取的反击行为与对物防卫的比较对于来自动物的客观侵害能否作为“不法侵害”在刑法中属于“对物防卫”的范畴，在国外刑法理论中仍然存在肯定说和否定说，肯定说的观点是：侵害行为只要对法律保护的合法权

42、益造成了侵害，那么该行为就能认定为不法侵害，这种学说把自然侵害和动物侵害都纳入了不法侵害的范畴，所以对动物也能实行正当防卫。否定说的观点是：法律调整的是人与人之间的社会关系，是人类之间的社会规范，法律不应当评价动物的行为和自然事件，所以对动物不能实行正当防卫。况且我国刑法第20条明确规定，正当防卫必须针对“不法侵害人”，在条文规定中已经将动物排除在不法侵害的范围之外，无主动物的侵害虽然不能构成正当防卫但是属于“紧急避险”的范畴，因而行为人的制止行为也可以成为合法的行为。当动物的侵害是由人的诱导，唆使而发生的时候，那么此时的动物就成为了他人不法侵害行为的工具，将动物杀害的行为属于正当防卫，当动物

43、的侵害是由人的过失行为而导致其发生的时候，也属于正当防卫的起因，饲主对其所饲养的动物有管理约束的义务，饲主即便主观没有恶意，但是在客观上没有尽到其管理的义务，根据我国侵权责任法规定，动物侵权由饲主担责，我们将这些不作为形式的客观侵害完全能看做是一种不法侵害。综上所述，能够在客观上归咎于人的故意或者过失造成的动物侵害行为都可以成为不法侵害，对该侵害行为做出的正当防卫的结果就是造成饲主的财产（动物）损失。人作为自然界的霸主，其在生物学上也被划分为动物的一种，然而人类却与其他动物在某些方面有着本质上的区别，人类在主观上有着认识自己行为，约束自己行为的能力。一旦人类丧失这种能力，那么在客观上，人类和凭

44、借条件反射行动的动物没有任何区别。无责任能力人没有自己主观上的认识能力，他们自己不明白自己的行为所产生的后果是什么，因此从某种意义来讲无责任能力人在客观上与动物无差。但是法律赋予了人各种权利，生命权，健康权，财产权，人格尊严权等，法律评价动物仅仅是作为人的财产权的一部分，那么作为防卫的对象，我们能不能把无责任能力人当作是动物来看待呢？刑法上评价一个行为，无非是行为人主观方面和行为在客观上造成的结果两个方面入手。首先对物防卫和对无责任能力的防卫他们的起因是相同的，都是被害人在客观上遭受到了某种侵害。其次，从侵害主体的角度来看，不论是动物，还是无责任能力人他们都没有认识自己行为性质的能力，不论是什

45、么动物在生物学上都没有智能，它们行动的方式都是因为条件反射所决定而不是因为自身的认识，而无责任能力人是因为自己先天或者后天的某种事故而丧失了认识自己行为的能力。对无责任能力人采取的反击行为与对物防卫之间的不同之处的根本在于侵害主体的法律评价不同，作为防卫对象的无责任能力人有着法律所赋予的各种人权：包括生命权，健康权，人格尊严权，财产权等。而动物在法律上没有作为法律主体的资格，最多只能看作是属于饲主的财产权。如果想要成立正当防卫，那么必须要在合理的限度之内，正当防卫所保护的法益必然不能低于所侵害的法益。当无责任能力人仅仅只是侵害到被害人的健康权的时候，例如一个精神病患者天天把垃圾倒入被害人的家中

46、，那么被害人所采取的防卫行为就不能将精神病人杀死，损害到精神病人的生命安全。如果是一只他人饲养的狗天天拉屎拉在被害人的家门口，导致被害人的健康权受损，那么就算被害人忍无可忍把这只狗打死在刑法上无非是损害了饲主的财产权，这种正当防卫的限度是合适的。综上所述，对物防卫行为和对无责任能力人的防卫行为，因为防卫客体在刑法上的评价有着本质上的不同，导致防卫行为的限度也有着很大的区别。通过以上分析我们可以知道，对于无责任能力人的侵害行为和动物的侵害行为，无论是在主观上的缺乏认识能力还是在客观上造成了的损害结果都十分相似，但是因为无责任能力人在法律上仍然具有人权，在法律上的评价与动物有着本质上的不同，无责任能力人的法益中有生命权，健康权等高位阶的法益，而动物只能当作财产权，所以在防卫的限度上防卫人必须要有所控制，我们不能完完全全的把对无责任能力的防卫行为与对物防卫行为里面的客体完全对等看待。