论民事诉讼中的法官释明权 .docx

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1、对外经济贸易大学继续教育与远程教育毕业论文毕业论文/设计题目： 论民事诉讼中的法官释明权 学号 姓 名 学院 继续教育与远程教育学院 指导教师 （暂不填写） 专业 论文成绩 完成时间： 年 月 日University of International Business and EconomicsGraduation Thesis / DesignTitle Department / School Distance Education Specialty（choose one）International Trade / Finance / LawAuthor of Thesis/Design S

2、tudent ID No. Thesis Advisor （暂不填写） Grade 200209 Date 论文审题表选题研究课题题 目选题说明论文要点研究方法研究基础定题题 目指导教师意见指导教师签名： 时间 年 月 日论文评定表（学生不必填写）指导教师评语指导教师评定成绩指导教师签字论文答辩小组意见论文答辩小组审定成绩组长签字论文指导委员会意见论文指导委员会审定成绩主任签字5目 录论文摘要（中文） 1一、法官释明权的基本理论 2（一）法官释明权的含义 2（二）法官释明权的性质分析 2（三）法官释明权的功能 3二、我国民事诉讼法官释明权的现状与问题 4（一）我国民事诉讼法官释明权的现状 4（

3、二）我国民事诉讼法官释明权存在的问题 5三、我国民事诉讼法官释明权的完善路径 6（一）明确民事诉讼法官释明基本原则 6（二）规范法官释明权适用标准和方式 6（三）完善法官不当释明的救济方式 8参考文献 8致谢 9摘 要当今,我国的立法和司法解释中没有对法官的释明权做出一个明确的解释。世界各国司法改革以及我国民事审判体制改革的共同方向,应当是由传统的自由权为基础转向社会权为基础,即从司法福利这一观念出发,以协同主义为指导来重新配置和实践民事审判权,释明权的产生与发展正是顺应这种趋势;我国的民事审判体制改革方兴未艾,在转型时期特殊纠纷处理文化下,法官的角色融入了政治因素,因此在个案上更注重纠纷解决

4、,纠纷的解决需要有效沟通及沟通渠道的畅通,释明权作为职权主义的积极因素,有助于促进当事人与当事人之间,法官与当事人之间的理性沟通,基于此,以司法的可接受性为思考方向,旨在助益于建立一个更为开放,有序、安定、畅通的理想话语情境,从理念修正到制度构建上,尊重当事人程序主体地位和正当程序的实质保障,实现审判权与诉权的有效对接,全面回应纠纷解决的民众可接受性。 关键词：法官释明权；民事诉讼法；救济一、 法官释明权的基本理论（一） 法官释明权的含义法官释明权，又称阐明权，最早起源于1877年德国民事诉讼法草案。在民事诉讼中，为了弥补当事人在诉讼能力上的欠缺，在当事人对自己的诉讼主张、陈述意见表达不清楚、

5、不准确时，对所举示的证据不能充分证明自己的观点却认为足够时，法官依职权以发问、提醒和启发的方式提请当事人注意，以查明案件事实。法官正确行使释明权有助于提高诉讼效率，通过程序公正来实现实体公正，可以平衡双方当事人之间的辩论能力的差异，弥补其不足。释明权是法官应尽的一项义务，是诉讼当事人享有的一项权利，但由于我国民事诉讼立法没有对法官释明权作出明确、统一的规定，虽然在最高人民法院发布的相关司法解释、司法政策和法官行为规范中，反复出现了“应当告知”、“释明”、“释明权”这些概念，但相互间并不系统，内涵和外延也并不明确，使得法官在民事诉讼中行使释明权时作法不一，影响了法官客观、公正、公平、中立的行使好

6、释明权这项义务。基于我国国情及目前的法律制度，在诉讼程序中，当事人处于相对被动的地位，法官在庭审指挥中占有主导地位，因此释明权的“权利义务一体说”观点更符合我国的法官释明的目的和功能。对法官而言，将释明定位为一种义务，是要求法官在当事人不能正确表达其诉讼主张等情况时，基于平衡双方诉讼能力、保障当事人的程序权力而应当主动进行的引导、解释行为；将释明定位为一种权力，则是法官行使审判权、体现司法权的本质要求。（二） 法官释明权的性质分析法官行使释明权，范围主要包括诉讼主体方面的释明、程序方面的释明、诉讼请求方面的释明、证据方面的释明、法律适用方面的释明。法官释明权行使有必须行使可以行使情形之分。当法

7、官自己设定规则时必须行使释明权，向当事人解释说明规则的行使方法，让当事人明了规则的内容及其他事项；当法官行使逻辑推理，对一方当事人进行不利推定时，法官必须行使释明权，如一方当事人拒不提供其掌握的证据，其法律后果的承担应由谁承担的释明。可以行使释明权的范围主要是诉讼风险提示等内容，对当事人诉讼权利限制不很大的方面。1、释明主体具有特定性。释明权的行使主体只能是审理案件的法官，包括独任制审理案件的法官、合议制审理案件的法官和人民陪审员，其他诉讼参与人作出的引导、解释、询问等行为不能称之为释明。释明权的相对人只能是案件的当事人，对证人、鉴定人员等其他诉讼参与人的上述行为亦不属于释明范畴。2、释明范围

8、具有限制性。法官行使释明权必须保障当事人正确、正当行使诉讼权利为前提，以查明案件事实为目的，但不能违背当事人的真意，不能干涉当事人的诉讼自主权，亦不能威胁到当事人的诉讼权利平等原则，造成司法不公正的消极影响。3、释明权具有辅助性。法官释明权只是为了弥补当事人的诉讼能力的欠缺和不足时，对当事人行使诉讼权的一种辅助行为，且不能干涉当事人的真意，行使释明权之后当事人对释明的事项如何选择有自己的权力，法官不能强制。（三） 法官释明权的功能1、权利保障功能。在司法审判过程中，当事人双方的诉讼地位是平等，双方当事人可以平等的享有法律赋予的各项诉讼权利，平等的参与到诉讼活动中去。但是由于每个诉讼参与人的法律

9、知识以及法律素养都是参差不齐的，所以，如果相关诉讼法律知识较为欠缺的一方，在诉讼过程中实际上并不能充分的行使自己的诉讼权利，甚至并不知道自己所享有哪些诉讼权利，因此，在现实的审判过程中，如果法官在面对这一情况时，不合理的行使自己的释明权，实际上是不利于司法审判程序的公正的。反之，法官合理行使释明权，将有助于推动司法审判程序的公正。2、公正平衡功能。所谓司法审判实体的正义，就是指通过诉讼程序，将纠纷双方当事人之间的法律关系恢复到此前的正常状态。如前文中所提到，诉讼双方当事人之间的法律知识以及诉讼经验往往是不一致的，尤其是在有一方聘请了较为优秀的律师作为委托代理人时，如果法官此只是单纯的听取诉讼参

10、与人双方的诉求时，那缺乏诉讼经验的一方当事人往往是会遗漏自己的有效诉讼请求或者有支撑力的诉讼证据，这就会导致其承担败诉的风险，这实际上就导致了司法审判实体的不正义。因此如果法官在司法审判过程中合理的行使释明权，将有助于司法审判实体的正义。3、效率保障功能。司法审判效率的提高一直是我国各级法院的重要议题，尤其是在基层人民法院，在案件繁多，人员不足的压力下，更是急需提高司法审判效率。之所以说法官行使释明权能有效的提高司法审判效率，是因为这能促使诉讼双方当事人能在诉讼过程中充分的声明自己的诉求以及更充分的准备证据，这将有效的推动诉讼程序顺利进行，从而一定程度上提高诉讼效率，进而缓解各级法院法官的办案

11、压力。从另外一个层面来说，法官行使释明权以后，诉讼双方当事人的诉求都能得到法官有效的考量，使得诉讼结果更能够得到双方的接受，因而双方上诉或者申请再审的可能性就会极大的降低，这也从另外一个层面提高了司法审判的效率，节约了司法资源。二、我国民事诉讼法官释明权的现状与问题（一）我国民事诉讼法官释明权的现状在司法实践中，由于法官的法律知识理论水平、法律素养、审判经验以及对法律适用的理解、把握不同等原因，使得法官在行使释明权时通常存在以下问题：法官怠于行使释明权。法官在诉讼中应当释明而不释明，有些法官不作为的原因是担心做的多就容易出错，或者把握不准是否应该行使释明权时，干脆就不行使，并直接简单的作出认定

12、或否定，此种行为不仅剥夺了当事人的辩论权利，其裁判结果也势必会引起当事人的不满。法官过度行使释明权。个别法官过度追求探究案件事实真相，追求实体公正，而过度干预当事人的诉讼行为，超越了当事人处分原则，造成程序不公，也违反了当事人诉讼平等原则和法官中立原则。法官错误行使释明权。有的法官基于其自身对法律的错误理解，对法律关系的性质作出了错误的判断，给当事人指示了错误的方向，有的法官对释明权作了扩大解释，扩大了适用范围，甚至在不应行使释明权的情况下对当事人进行提醒或启发，给当事人造成偏袒另一方当事人的印象，不利于息诉平判、化解纠纷。目前我国关于法官释明权的相关理论研究还是比较欠缺的，但近年来，随着国外

13、一些民事诉讼理论的传入以及国内学者的外出交流学习，国内在理论界关于法官释明权的研究开始逐步开展。但是总体来说，学术界对法官释明权的研究还是较为浅显的，大多关于此的研究都是在司法实践过程中证针对具体审判工作的需要而进行的研究和探讨。所以，在今后的学术研究领域，要加强对司法审判过程中尤其是民事案件审判过程中关于法官释明权的深入研究，为法官释明权制度提供强有力的理论支撑，同时也更有效促进法官释明权制度的发展。在我国，最早以法律的形式提出法官释明权是在2001年最高人民法院发布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，该规定中提到法院举证指导方面的释明的等规定，在此后的司法实践中，最高人民法院又陆续的

14、发布了一些司法解释来规范法官释明权的行使。尽管最高人民法院越来越重视在民事诉讼领域关于法官释明权的行使，也在不断的加以立法完善，但是这离一个系统完善的法官释明权体系还是相差甚远的，这还需要我们在立法领域不断的实践和研究，以形成全面、统一的法官释明权制度。自从最高院颁发关于法官释明权的相关司法解释以后，各省、地区人民法院纷纷对该制度进行研究和实践，并制定了一些地区性的规范，如北京和浙江等。但是，在司法实践中，释明权的行使具体到法官手上时，存在许多问题，比如说，法官过度的行使释明权，这一来是破坏了法官在司法审判中的中立地位，二来是有悖于司法审判中的辩论原则和处分原则，实际上更不利于诉讼双方当事人的

15、公平地位形成。还有的法官怠于行使法官的释明权，不积极的行使自己的职权，不敢于承担风险，甚至是错误的行使法官的释明权，这些行为都阻碍着我国法官释明权的发展。（二） 我国民事诉讼法官释明权存在的问题1、法官释明权立法层级低。关于释明,仅在最高院制定的民事诉证据规定第3条、35条中规定了两种释明事项,一是人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,二是诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求,对释明的程度、方式、责任等均未作出明确具体的规定。实践中,是否释明、如何释明,完全由法官自行裁量决定。当法官受关系

16、、利益等因素干扰时,要么不释明,要么释明过度,进而侵害一方当事人合法权益的现象就频频发生,严重影响了司法的权威和公信力。2、法官释明权适用标准和方式不明晰。上诉率、上级院对下级院裁判的肯定与否,依然是法院考核评价法官的重要依据,法官迫于内部考核压力,为避免因当事人上诉,以及上诉、申请再审带来的负面评价,一些法官就频繁使用释明,阻止当事人上诉、申请再审。赋予当事人对法官不当释明且损坏自己诉讼权利的救济渠道,即规定当事人有权对法官违法释明行为可以提出异议,通过异议制度,完善对法官释明的监督制约。同时检察机关也应加强对法官释明的监督,对当事人提出法官释明不当的行为,加大审查力度,运用检察建议等方式减

17、少法官释明不当现象的发生,维护当事人合法权益。3、法官不当释明欠缺救济方式。关于释明,仅在最高院制定的民事诉证据规定第3条、35条中规定了两种释明事项,一是人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,二是诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求,对释明的程度、方式、责任等均未作出明确具体的规定。实践中,是否释明、如何释明,完全由法官自行裁量决定。当法官受关系、利益等因素干扰时,要么不释明,要么释明过度,进而侵害一方当事人合法权益的现象就频频发生,严重影响了司法的权威和公信力。三、我国民事诉讼法官释明

18、权的完善路径（一）明确民事诉讼法官释明基本原则一是合法原则。法官行使释明权必须有明确的法律依据，不可随意扩大释明范围，对法定释明范围外的情形予以释明所产生的何种后果，应对各方当事人实体权益的影响程度来确定；当法官遇到应当释明的情形时应当主动释明，不能随意放弃，这既是法官的权利也是义务。二是探求当事人真意原则。法官在审理案件中，对当事人不清楚的诉讼请求或诉讼请求相互矛盾的，可以通过发问了解其真实的意思表示，以促进当事人与法官在诉讼请求的认识上达到一致；当事人对法律理解不准确或存在错误的，法官应当向其解释，确保其在清楚诉讼主张的法律依据和法律后果的情况下提出正确的主张；对案件事实不清楚的，法官应向

19、当事人询问证据，促使其补充相关证据。三是适度行使原则。法官行使释明权应当限定在当事人主张的范围内。首先要尊重当事人的处分权，表现为释明后由当事人自主决定是否接纳释明内容，法官根据当事人最终确定的诉讼主张进行裁判；其次法官要保持中立。法官可以通过释明促使当事人澄清或补充主张，但不得以释明的方式，直接在当事人现有主张之外提出新的主张，不得以释明之名，行代替当事人辩论之实。法官行使释明权必须公开进行，这是公开原则的基本表现，也是审判公开制度的基本要求。审判公开制度是我国民事诉讼领域的一项基本制度，这是保证审判程序公平有序的一种制度。之所以要求法官行使释明权要在公开的场合进行，是因为公开的行使释明权既

20、能保证双方公平的参与诉讼，防止法官暗箱操作，又能促使释明的过程乃至整个审判程序能够在诉讼参与人以及其他群众的监督下进行。（二）规范法官释明权适用标准和方式当事人的诉讼请求不明确、相互矛盾时，应予释明。当事人对诉讼主张的内心真意可能因其诉讼能力、诉讼经验的不足而被掩盖时，法官经向当事人发问，了解其内心未充分表达的诉讼主张，促使其明确、补充、更正、放弃诉讼主张或通过其他合法渠道解决相关问题，能够促进司法资源的节约、诉讼效率的提高。当当事人在庭审中叙述的事实与理由可能与其诉讼请求之间会存在矛盾时，审判法官应向当事人进行询问，促使当事人明确其请求或主张，包括排除不当的请求或主张。当事人主张的事实不明确

21、、不适当时，应予释明。法官行使释明权促使当事人对不明确、不充分、不适当、矛盾的事实主张进行补正、明确、变更，实现当事人对内心所想内容的完整陈述，既是释明行为影响弱势一方当事人的诉讼能力间接达到对等诉讼交往的重要内容，也是实现司法公正的必然要求。最高人民法院证据规定第八条第二款已经明确规定法官的说明与询问义务作为确认拟制自认成立的条件，旨在尊重当事人罪事实确认与否的处分，避免当事人在不清楚自认后果或不清楚事实内容的情况下误认而导致实体不公。当事人对举证责任分配认识不清楚或不当的，应予释明。我国相关司法解释规定法院举证指导义务适用于所有案件，缺乏针对性，故在个案进入审理程序后，法官应当在当事人对举

22、证责任的分配的认识不明确或不适当时应当释明，并允许当事人对举证对举证责任分配提出异议，促使负有举证责任义务的一方当事人清楚、明白举证责任继而充分提供证据。例如，原告因与被告签订了购销合同而向法院起诉,要求被告支付已交付的货款，原告提交了内容为其向被告主张债权的快递凭证以证明该债权未超过诉讼时效；被告答辩称原告主张的债权已超过诉讼时效，被告对此反驳称没有收到快递凭证但没有提出其他相反证据。从举证能力与当事人的远近判断，原告主张债权未超过诉讼时效的举证责任已完成，被告负有举证责任证实原告提交的快递凭证的内容不是主张履行债权的内容。此时，双方的举证责任分配不是很明确，法官应当根据案情及诚实信用原则对

23、举证责任进行分配，向被告释明其应当承担的举证责任，促使其充分举出证据，避免败诉的风险。当事人忽略或误解法律观点的，应予释明。法官以释明方式向当事人公开其与当事人在适用法律上的不同见解，使当事人获取参与法律适用过程进行辩论的机会，不仅能够促进法官与当事人在双向交流的基础上达成共识，也使当事人能够在充分知悉法官法律观点的基础上权衡利益取舍，更加有的放矢地进行诉讼活动。例如，在违约行为与侵权行为的竞合的案件中，当事人各方确定组织证据、证据责任、争议焦点均是围绕法律适用而进行，当事人选择不同的法律依据将产生不同的法律后果，因此法官将内心确认所依据的法律向当事人解释，使其能够及时、有效地作出诉讼调整，间

24、接提升了当事人对判决适用法律的信服度。原告放弃向必须共同进行诉讼的当事人主张权利的，应予释明。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第五十七条、第五十八条的规定，对于应当追加的诉讼当事人，法官应当明确告知原告可以追加当事人及不追加的法律后果，如原告放弃的，需作出放弃追究其他当事人的书面材料，以确保当事人明了利害关系，防止遗漏诉讼主体。（三） 完善法官不当释明的救济方式虽然法官行使释明权是为了弥补当事人诉讼能力的不足，但其行使的结果就意味着对一方当事人的援助，因此法官对释明权的行使不当就会偏离法官中立的诉讼地位，导致程序不公正，也会造成偏袒一方当事人的表象。因此，建立法官

25、释明权制度，势必要明确法官在何种情况下可以行使释明权，行使释明权的范围、限度和方式，当法官不当行使释明权时当事人可以采取何种救济措施等内容。释明权可以通过口头或者书面的方式进行，其行使应当贯穿整个诉讼程序，包括庭审前对主体问题、管辖问题和举证责任分配和举证范围的释明，开庭时对明确诉讼请求、举证质证、补充证据的释明，宣判时对法律适用的释明，当事人上诉、申诉的释明等。当法官不当行使释明权时，赋予当事人提出异议的权利。1、法官消极行使释明权的，当事人可以提出异议并要求法官释明，而在法官应当行使释明权而未行使时，又要求当事人承担证据失权后果的，当事人可以法官未履行释明义务为由提起上诉，上级法院可以此为

26、理由撤销原判，发回重审。2、法官过度或错误行使释明权的，当事人可以提出异议并要求法官对此作出答复，法官应当对其释明行为的合理合法性作出解释，答复应以书面形式作出，持异议的当事人对答复不服的，可以申请复议一次，由上一级法院对此作出最终裁决。同时认为作出不当释明的法官有倾向性或者偏袒一方，可能影响案件公正审理的，当事人可以要求作出不当释明的法官回避，由此不当释明行为作出的裁判结果错误的可以提起上诉或申诉。目前，在民事诉讼中，无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义诉讼模式，为了提高诉讼效率，都在相互借鉴其优点，这体现了两大法系国家在诉讼价值理念上的转变。我国也在进行民事诉讼体制改革，从职权主义模式向

27、当事人主义模式转变，而确立法官释明权制度，顺应国际民事诉讼改革的趋势，可以避免走不必要的弯路，早日实现与国际民事诉讼改革接轨。参考文献1王永前.论法官释明权的正当行使J.山东审判,2007(04):77-80.2王松.民事法官释明权：行使、规制与救济J.法律适用,2007(10):43-46.3肖建华,陈琳.法官释明权之理论阐释与立法完善J.北方法学,2007(02):74-83.4郭兰君.释明权:“理想话语情境”的构建以司法的可接受性为思考方向J.海峡法学,2018,20(01):83-92.5张啸洁. 论法官释明权的规制D.中央民族大学,2016.6 李丽峰.论我国民事诉讼法上的法官释明权

28、及其完善J.辽宁大学学报(哲学社会科学版),2006(03):157-160.7李鑫,张桐.论我国民事诉讼中的释明权制度J.法制与社会,2016(33):27-28.8陆璐. 民事诉讼法官释明制度研究D.辽宁大学,2017.9刘昌欣.论我国释明权制度的适用及问题J.法制博览,2016(21):212-213.10迟钰林. 不当释明及其规范D.天津师范大学,2016.致 谢本人承xx老师悉心指导，并得xx、xx、xx等老师大力襄助，提出许多改进建议，终能顺利完成此文，内心十分感谢。另外，xxx有关此方面的统计数据和相关论述以及xx教授本年4月6日在我校的关于此问题的讲座均对我颇有启示，本人在此一并致谢。10