合同风险防范法律实务.ppt

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1、合同风险防范法律实务主讲人：宋丽 主讲人：宋丽渤海大学讲师 民商法专业博士辽宁润祺律师事务所 律师教学和研究领域：民法、合同法、行政法、国际经济法、国际贸易法、合同法的概念 合同法所调整的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用法律的规定 1、签约对方为自然人时，必须是完全民事行为能力人。2、签约对方为企业时 审查签订合同的主体是否是依法登记的企业法人，或依法产生、存在的组织。审查签订的合同是否符合主体的经营范围。审查合同主体过去履约的情况。合同主体的审查 签订合同时应注意的的程序性事项 1、合作方应加盖其单位

2、的公章。2、加盖的公章应清晰可辨。3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。4、争取取得合作方的营业执照复印件。5、对公司印章与介绍信的管理，注意防止本公司对外的表见代理。【案例】某企业对合同专用章和盖好合同专用章的一空白合同纸管理不善，随意存放。张某趁人不备将该企业放在办公桌上的一张盖好公章的空白合同纸拿走。随后，张某遂于他人以该企业的名义签定一买卖合同，合同约定该企业作为甲方向乙方出卖一批商品，乙方交纳一笔押金给甲方，并约定货到验收后付款，合同成立后，乙方即按约定交付给甲方押金，张某获款后不知去向，乙方只好要求该企业履行合同或承担违约责任。签订合同时应注意的合同条款性事项 合

3、同有多种形式，我们强调合同应以书面的形式签订。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。合同的主要条款 主要包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人名称、姓名住所 是指自然人的姓名、住所以及法人和其他组织的名称、住所。一要注意其前面所写的名称与其公章

4、是否一致。二要注意哪些合同行为有效。三要看清对方是以一个单位的名义签订合同还是以一个单位下属单位的名义签订合同，以免上当受骗。四要注意在合同名称一栏及收货条上用全称，不要用简称。标的 在签订合同时要注意：a、要明确具体的品名、规格、型号等。b、要注意合同及发票上所写是否与实物一致。数量 是衡量合同当事人权利义务大小的尺度，是以数字和计量单位表示的尺度。a、要写清楚数字，大小写都要写，尤其是收条。b、量词要规范，如果非要用不规范量词，则要另加注释。质量标准条款 根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限及验货及异议期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。价

5、款或者报酬 是合同当中最重要的条款。合同的利益就是通过这条来实现的。1、要写，不能不写。2、要写单位，不能只写数额。3、要写清楚结算方式或支付程序。以下付款时间的表述就有不足之处：A、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后_日内付款”。履行期限、地点、方式 履行的期限应明确、具体，不能用“尽可能”、“争取”、“左右”,最先进的、最新的等文字来进行表述。交付方式在合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书及身份证明。

6、违约责任条款 1、订金和定金的含义、区别 订金，是预付款性质，合同签订后可直接冲抵货款，合同不能签订时退回。定金，是担保法规定的五种担保方式之一。五种担保方式为：保证、抵押、质押、留置、定金。合同法中规定的定金就是这个。它才适用定金罚则。定金罚则 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金条款应写明“定金”字样，最高院关于担保法若干问题司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。定金不得超过主合同标的额的百分之二十 担保法第九十一

7、条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。案例 三江公司和四方公司签订标的额为100万元的合同，合同中约定：“三江公司在合同签订的同时，应向四方公司支付定金30万元。”合同签订后三江公司即向四方公司支付了定金30万元，可是四方公司却没有依约向三江公司供货。请问三江公司已经支付的30万元定金应当如何处理？违约金 违约金 是合同法对违约责任承担的一种方式。合同法114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事

8、人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。违约金没有具体标准，现在只有商品房买卖中司法解释对违约金的上限做了明确规定，不高于损失的30%。其他均没有明确的规定。案例 某工程单位给一总包公司做一学校的塑胶操场，完工后，总包公司不按合同约定支付尾款30万元，合同约定的违约金是工程款150万元的30%，总包公司提出违约金过高，法院最后适当减少，判对方承担与尾款同额的违约金。违约金与定金的适用 注意：违约金和定金不能同时适用。合同法第116条规定：当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。争议处

9、理条款 1、约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照中华人民共和国民事诉讼法第34条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有：a、表述不清楚，容易产生岐义；b、约定由上述五个地方以外的法院管辖；c、约定违反了级别管辖的规定；d、约定违反了专属管辖的规定。仲裁 如果采用仲裁的方式，仲裁条款或仲裁协议一定要约定明确。第一、约定的仲裁机构必须真实存在。第二、仲裁机构的名称应具体明确。第三，不得同时约定法院和仲裁机构同时管辖，否则

10、视为约定不明确导致无效，争议由法院管辖。第四、约定仲裁可以不必限于各自所在地。其他 还应注意：如果合同采用格式合同或者合同示范文本签订，文本中常有“其他”或空格。如果在这些“其他”项或者空格处没有内容的话，应写上“无”或相同意思的表示。千万不能空着，最好也不要只划一道“”，以防被人填上内容。签订以后 1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。2、及时归档保管，以免丢失。3、公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。合同履行中应注意的问题 （一）注意保存交易证据。履行过程的风险更多的是履行过程中相关证据的缺失。（二）遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，应当合理采取合同履

11、行的抗辩权中止履行合同或者依法解除合同的方法来保护我方的权益。行使合同履行的抗辩权 1、同时履行抗辩 2、顺序履行抗辩（或后履行抗辩）3、不安抗辩权行使不安抗辩权的情形 一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。不安抗辩的行使的程序 a、合同法第69条第一句规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”也就是说当事人进行不安抗辩的程序就是“及时通知”，将自己中止履行的决定及原因及时告知对方。进行不安抗辩的一方在享有权利的同时，也要承担法定的通知义务。同时，也可以让对方及时提供担保，以消灭不安抗

12、辩权。行使不安抗辩权的后果 对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并未担保适当担保的，中止履行的一方可以解除合同（合同法第69条）。解除合同 1、协议解除 协议解除是指当事人通过协商一致解除合同关系。这是合同自愿原则在合同终止时的一种体现。合同法第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”法定解除的条件（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未

13、履行（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同解除的程序 合同解除的形式不一样，所需的程序也不一样。1、协商一致。2、通知。3、办理批准、登记等手续合同解除的法律后果 1、合同解除后，尚未履行的，终止履行。2、已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。恢复原状。采取补救措施。赔偿损失。寻求司法救济时应注意诉讼时效 我国民法通则第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”因此，对于涉及到债权的合同，应进行时效管理，至少在时效届满前几个月采取措施防止债权过期。一种措施是提起诉讼。另一种措施是引起诉讼时效中断，中断后诉讼时效可以重新起算，比如要求对方在催收函上签收，不签收的进行公证送达等。综上所述，在签订及履行合同时一定要做到以下几步：1、要全面分析对方资信、实力；2、根据双方的实际情况完善合同文本和相关条款；3、要签订书面合同并加盖公章并签字，审查盖章单位和签字人的授权范围；4、履行过程中要跟踪审查对方的资信、履约能力等，并保存好履行过程中的相关证据；5、出现纠纷时要做好诉讼、调解、变更协议等多种准备；6、向专业律师请教并作最后审核。