行政相对人不履行行政协议的救济机制研究.doc

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1、 2019届毕业设计（论文）题 目：行政相对人不履行行政协议的救济机制研究专 业： 法学班 级： 法学1501姓 名： 高涵指导老师： 赖超超起讫日期：2019年1月2019年6月2019年6月摘要行政相对人不履行行政协议的救济机制研究摘 要行政协议是现代经济、政治社会的有效管理方式，随着行政机关“柔性化”执法手段的应用，行政协议也大量地应用于社会管理中，2015年修订的行政诉讼法首次将行政协议纳入了行政诉讼的受案范围，但立法也同时保留了行政机关的救济途径，导致司法机关在适法上的混乱。实践中，立法的不完善、理论的缺失、救济机制的混乱成为迫在眉睫需要解决的问题。由此，建立健全完善的行政机关救济机

2、制就成为了一种客观需要。本文通过实证举例，梳理现行学术界观念，并结合域外相关制度的研究，希望探索出行政机关在相对人不履行行政协议时的解决之道。关键词：行政协议 行政相对人违约 救济规则 行政诉讼AbstractResearch on the Relief Mechanism of Administrative Failure of Respondents to Perform Administrative AgreementsAbstractAdministrative agreement is an effective way of management both in modern eco

3、nomic and political society. With the application of flexible law enforcement means of administrative organs, administrative agreement has also been widely used in social management. The newly revised Administrative Procedure Law in 2015 was first included administrative agreement in the scope of ac

4、cepting cases of administrative litigation, but at the same time, the legislation also retained the remedies of administrative organs, leading to judicial opportunities, which leads to the disorder in the proper law. In practice, the urgent problems are imperfect legislation, lack of theory and conf

5、usion of relief mechanism, which to be solved. Therefore, it has become an objective need to establish and improve the relief mechanism of administrative organs. This paper analysis the current academic concepts based on the empirical examples and combines with the research of foreign related system

6、s, which hoping to explore the solution of administrative organs in the case of relative non-performance of administrative agreements.Key Words: Administrative agreement；Breach of contract by administrative counterpart；Relief rules；Administrative litigation.目录摘 要IAbstractII引言1一、何为“行政协议”2（一）行政协议的法律定义

7、2（二）行政协议的性质探析2二、行政协议纠纷产生的根源探究3（一）2015年行政诉讼法立法尚有保留3（二）纠纷多元化，解决途径不统一，适法困难3（三）我国行政协议中行政机关权利行使的两难境地4三、现行行政机关救济机制的问题分析5（一）法外救济：协商解决5（二）非诉救济：非诉执行6（三）私法救济：民事诉讼7（四）公法救济：行政诉讼8四、域外经验借鉴评析11（一）法国行政协议救济机制111、行政主体的救济措施112、行政主体的其他救济手段113、行政协议的完全管辖11（二）德国行政协议救济机制111、行政主体的救济措施112、公法私法相结合123、协商与司法并举的救济制度12（三）英国行政协议救济

8、机制121、行政主体的签订资格132、普通法与多种救济途径结合133、行政主体的其他救济手段13五、我国行政机关的救济机制构建探究14（一）完善行政协议诉讼的受案范围14（二）增添行政协议的原告资格14（三）完善行政协议的审查形态15（四）建立合理分配的举证责任规则15（五）建立行政诉讼中调解制度15结语17参考文献18致谢19I南京工业大学本科生毕业设计（论文）引言如今，伴随社会经济的突飞猛进，法治文明也逐渐蓬勃发展起来，为了调解地区发展不平衡，打破地方保护主义给区域经济发展带来的贸易壁垒，政府采用柔性的行政手段即仿照民法中合同签订的形式签订一种“公法”契约，但其本质是一种对等性的行政合同。

9、因此，行政合同即行政协议开始广泛进入人们的眼帘。由于行政协议种类居多，笔者仅从建设工程协议方面举例反射出整体行政协议案件的数量。根据2017年最高法院的建设工程协议的大数据报告显示，2014年度到2017年度间，建设工程协议纠纷的数量呈现逐年上升趋势，2017年单建设工程协议纠纷案件的数量已达到781宗，从审结情况来看，驳回上诉的处理方式占据大多数，已达到672件。依据此现象可以看出这种行政协议纠纷并没有得到很好的解决，导致矛盾的不断加深。可以说行政协议纠纷救济机制的问题亟待解决。其中较为典型的案例中，在企业代表政府签订行政协议（例如拆迁补偿协议）后，居民看到其中有利可图的经济利益，继而毁约，

10、对签订的协议不买账，从而不继续履行协议内容，要求提高补偿标准。在这种情况下政府申请法院强制执行时，法院认为申请强制执行无法可依，告知按照民事诉讼程序解决。而民事法官则认定为无论那一方胜诉都不利于解决纠纷，最终则以调解结案。因此提出问题所在，当行政相对人不履行行政协议时，行政机关则面临着法律救济的困境：选择诉讼制度解决，还是申请法院强制执行，或是其他替代性机制，例如协商、调解等机制，需要立法予以规制以及完善现行制度来填补救济制度的空缺。 一、何为“行政协议”伴随行政协议的广泛应用，许多潜在的矛盾也不断浮出水面，同时由于行政立法的不完善，导致部分与行政主体签订行政协议的行政相对人看到有利可图，即政

11、府作为行政主体在行政诉讼中不具有诉权，从而单方面不履行、毁约等情形的出现。因此，面对这一亟待解决的问题，我们需要全面了解行政协议的构成以及现行机制的优缺来完善立法以及查缺补漏。（一）行政协议的法律定义行政协议西方称之为“公法契约”、“行政合同”或“政府合同”，结合长期的实践经验和学术界的普遍学说，行政协议实质上是在行政法领域形成的发生行政效力的双方合意 余凌云：行政契约论，2000年版，第32页。，这种行法律行为是行政主体与行政相对人的双方行为，其为了实现行政公共利益和行政目的而存在，双方签订的互负权利义务，具有要约和承诺的意思表示。2015年新修订的中华人民共和国行政诉讼法（以下简称为行政诉

12、讼法）首次确认了行政协议的可诉性，将行政协议纳入行政诉讼范畴之内，但行政诉讼法仅仅表明其可诉性的立场。在最高人民法院发布于2015年4月的关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称适用解释）的第11条第1款，其对行政诉讼法所规定的行政协议进行了定义，即“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法十二条第一款第十一项规定的行政协议 沈福俊：司法解释中行政协议定义论析，法学2017年第10期。”（二）行政协议的性质探析行政协议，与行政合同内容一致，其表象含义揭示了内在本质，即兼具了公法的“

13、行政性”与私法的“合同性”，以行政为基础，以合同为形式，权利义务的实现形式在行政范围之内。行政主体的目的具有公共性，签订行政协议是其行使公共政策的柔性手段，这种柔性的非强制行政行为又被称为政府的“合同式治理” 李宝君：非强制行政行为制度化研究寻求政府柔性执法的制度规约，2012年版，第60页。而相对人则往往具有私益性，行政目的则通过相对人的履行合同得以实现。 杨解君：行政法学，2004年版，第349页。因此，可以比较之行政协议与民事合同的本质区别所在。这种柔性治理手段成为现今行政主体处理行政事务的主要手段之一，并且不断衍生出更多的行政行为。这种方式不仅可以填补强制性行为的空缺，行政主体也可以将

14、资源和技术更好的引导入社会，这一手段最主要地是将相对人本与行政主体权力地位看似不平等地关系推进到平等地位是最大限度地推进了行政民主这个现代价值。二、行政协议纠纷产生的根源探究行政协议区别于具体行政行为，行政协议的合同性质将本不平等的行政主体与相对人的关系推进到平等的地位，但众所周知行政法等系列法律中，注重保护的相对人地位，行政复议与行政诉讼中体现尤为明显。但对于相对人违约行政主体救济的手段却无从探寻，单从救济手段方面看，行政主体的地位则趋于不利，权利无从保障。（一）2015年行政诉讼法在立法层面尚有保留在2015年修订的行政诉讼法中，虽然其规定将行政协议纳入了受案范围，明确说明了在行政协议出现

15、纠纷的情况下，行政相对人有权利单方提起行政诉讼。随之最高院颁布实施的关于适用若干问题的解释 关于适用若干问题的解释第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。中也尚未明确规定，这种规定自然符合行政诉讼法“民告官”保护相对人权利的要求，但是行政协议与具体行政行为存在本质上的区别，其双方合意的性质必然要求在

16、相对人违约的情况下行政主体具有自主寻求救济的手段，现有的法律法规与司法解释尚未有明确统一的规定来弥补这一制度的空缺，很可能致使行政相对人违约状况的增多。同时，对于行政协议这种具有双方合意的行政行为仅仅明确了诉讼一种解决纠纷的方式，非常不适用于解决现代社会的多元化纠纷。但立法上的保留也给未来新的制度建立完善提供了巨大的潜力与空间。（二）纠纷多元化，解决途径不统一，适法困难伴随我国仲裁制度的改革，原本行政管理体制下设置的解决国有企业承包合同的行政机关内部的仲裁机构逐渐被撤销，其性质也转变为了民间组织 余凌云：行政契约论，2000年版，第163页。逐年发展下来存在的问题逐渐被新制度的建立而忽略，演变

17、成了现在行政主体权利救济被架空。随着市场经济的不断加快，民主权利意识日渐增强，行政协议的签订主体开始由单一几项逐渐丰富起来，其中有教育行政合同，还有国有土地使用权出让合同，或是农村土地承包行政合同、抑或城府工程承包合同、以及公有房屋租赁行政合同，五花八门，层出不穷，相对规范性条文也逐渐颁布实施，出现的纠纷也由较为单一变得多元化。法律定性行政协议有据，但适用法律解决纠纷却非常困难 王小金、洪江波：行政相对人不履行行政协议的救济规则，公安学刊2017年第1期。，没有了上位法的明确规定，地方人民法院在审判中便拥有了相当的自治权，众多复杂的案例反映出地方法院适法的不统一，判决书中出现了“行政协议应作为

18、民事案件处理”的字样 案例：潘宝海因诉被上诉人沈阳市于洪区城乡建设管理局行政合同案（沈阳市于洪区人民法院2005于行初字第64号行政裁定，2006沈行终字第6号），有的地方法院则认为行政协议非民事诉讼管辖范围内，程序违法发回重审等等 余凌云：全球时代下的行政契约，2010年版，第45页。由此看出，没有统一合理的解决纠纷的机制、各地法院释法不统一、导致了关于行政协议的案件出现“同案不同判”的结果。（三）我国行政协议中行政机关权利行使的两难境地行政主体在行政协议中是否享有完整的行政优益权一直是讨论的焦点问题。在普通单向架构的行政行为中，行政主体因享有行政优益权从而占据相对主导地位；在双向架构的行政

19、协议中，出现了私法中“合同性”，行政协议双方行为产生交互性，互负权利义务，即协议双方拥有平等的地位，行政主体不可肆用行政优益权，必定应当严格加以限制以维持协议的平等自愿。行政主体对强制性权力进行“妥协”后，相反其在单向架构的行政诉讼中无法获得权利的救济途径，虽然在农村土地承包法、土地管理法、农村土地承包经营纠纷调解仲裁法 协商处理：全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例第22条、全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第21条第1款、农村土地承包法第51条、土地管理法第16条。调解处理：农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第3条、农村土地承包法第51条、农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第4条。仲裁处理

20、：农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第4条、农村土地承包法第51条、全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第22条第1款。行政处理：土地管理法第16条。等法律条文中规定了出现纠纷时可以采取协商、调解、仲裁方式处理，其一这些偏柔性化的手段不能达到最终权利救济的目的，同时在是否享有诉讼的权利上产生了不对等的情况，且条文中规定的种类极少，无法满足现代社会行政协议种类多样化的需求。长此以往没有统一的解决纠纷的机制，不仅会弱化行政机关的权威性，更会滋生出越来越多的纠纷。三、现行行政机关救济机制的问题分析一旦行政相对人选择不履行行政协议时所需要的救济制度，是指倘若行政协议相对人违约、不履行或者不完全履行行政

21、协中规定的义务时，导致于合同签订的行政目的不可实现抑或损害公共利益的状况下，行政主体依法进行法律救济的制度。即使新行政诉讼法已经选择把行政协议纠纷纳入到了可诉范围内，但由于需要依据我国行政诉讼构造的单向性，仅是规定了行政相对人在行政主体违约的情况下可进行行政诉讼救济，如此一来，相对人不履行行政协议时行政主体如何救济便处于“法无明文规定”境地。经过理论研究并结合实践经验，不同的学者的意见尚不完全统一。法外救济、公法救济、私法救济、非诉执行不尽相同，在法律法规的规定尚有保留的情况下，司法实践中采用的学术理论也大相径庭，从而导致如上文所述“同案不同判”情况的出现，认识上与实践中的做法相互抵触。综上所

22、述，本文中总结了理论中和实践中常见的处理方法，归为三大处理机制，并从中分析利弊进行利益比，并分析出适合我国国情的合法合理的救济制度。（一）法外救济：协商解决协商解决的救济机制也可称为和解解决，其不同于法律明文规定的调解机制，其是一种利用私法外非强制性的资源，在基于协议的平等自愿条件下双方经过商榷互相妥协的非制度化救济机制。既然基于行政协议中明显的“合同性”，和现行行政法中没有明确规定行政机关的救济机制，那么自然可以采用协商解决的措施。这一观点的赞同者认为协商解决的优势很突出。首先，协商解决途径可以有利于矛盾纠纷的化解，符合双方的共同利益。行政协议中的合同目的不同于民事合同，其较为明显的体现在有

23、明确的公共利益，在公共利益下，行政主体与行政相对人很可能均不愿因行政协议内容不完整引发纠纷而影响协议的履行，很可能双方均愿采用协商的方式来解决纠纷。其次，协商解决途径有利于营造和谐的“官民关系”，诉讼与行政复议的对抗性很容易造成合作关系的破裂，为了避免纠纷的扩大化，且有利于日后的合作谈判，协商无疑是处理问题的最佳手段。再次，协商亦可以降低司法资源的浪费。诉讼涉及到法律专业服务，因此诉讼过程很可能无限被拉长，那么诉讼或其他手段解决的结果并非与所得效益形成正比。 洪欢欢：行政合同纠纷复合解决机制研究，2015年12月，湖南农业大学。在协商的成本和方式均可以双方自由选择的情况下，可以实现利益的最大化

24、。最后，协商途径是非强制化手段，受到制度框架的约束便可忽略不计。标准化的解决纠纷的方式会平衡与权利与义务关系，而协商既可以充分关注于权利又可以兼顾行政协议中行政机关与行政相对人的双方利益，将解决纠纷的协商关系转化成了新型的交易方法，正如学者所述“与典型的权利为导向的解决纠纷谈判相比，在达成交易的谈判中达成的任何协议协议更有可能满足各方的利益。” 美斯蒂芬B戈尔德堡，弗兰克E.A.桑德，南茜.H.罗杰斯，塞拉.伦道夫，科尔著。纠纷解决一谈判、调解和其他机制M。中国政法大学出版社。反对者的声音也明确地指出了协商救济机制的缺陷所在。首先，协商救济机制很可能损害国家、集体或第三人的利益。协商中不乏行政

25、主体与行政相对人恶意串通，借协商之名，损公利己，侵害国家资源和集体利益，譬如侵吞国有资产，收取回扣等等；再次，协商救济机制也未必可以保证协议双方的平等地位。在法律水平的认知上，行政相对人明显能力低于行政主体，谈判水平也未必在同一层面上。协商救济机制实质上是利益的重新分配过程，那么行政相对人接受苛责的协商条件则更不利于纠纷的解决，所以实践中相对弱势地位的行政相对人更愿意采用诉讼的方式解决纠纷。最后，协商救济制度没有完整的监督体系。在协议双方达成协商和解条件后，缺乏相关的监管程序，因为协商救济机制的进行过程不具有强制性，由于行政协议中行政主体与行政相对人存在天然上的地位不平等，所以导致于协商结果往

26、往是一方妥协的结果，且协商作为法外救济机制，则不会因协商而加设行政主体的法律责任，行政相对人也不会被赋予法律上的权利，此消彼长，更容易引发新的矛盾纠纷。（二）非诉救济即非诉执行非诉执行，又称非诉行政执行，其是指行政相对人对行政机关作出的具体行政行为，既不向法院起诉，也不遵守履行义务，行政机关依照法律法规的规定，申请法院强制执行的活动。 倪胜源：非诉行政强制执行研究，海南大学。其被申请的对象一般为行政决定。理论界中不乏由对此观点持赞同态度的学者。赞同者认为：首先，行政机关是规定行政行为的法律法规授权的组织，在行政诉讼单向构造的前提下，拥有非诉强制执行的权利既符合了现行诉讼制度的框架，又保持了适法

27、的统一性，也避免了诉讼法本质的修改。这种观点将行政合同看作一种行政决定，既然行政协议已被纳入可诉范围即其协议标的就可以作为执行标的，也就可同行政决定一样在相对人不履行行政协议时申请法院强制执行；与此同时还能够保证行政机关的“诉权”，在单向构造下的行政诉讼中，为了实现公平，可以在现行行政诉讼的框架内相对赋予行政机关救济的权利，实现行政协议双方的公正公平 赵龙：行政协议相对人违约行政机关可申请法院强制执行，人民法院报，2015年第7版。；最后，可以最大限度节约司法成本和行成本，虽然在行政协议中受到合同性质的约束，行政机关的优益权应当受到限制，其理论认为，在行政相对人违反行政协议的约定时，行政机关可

28、以利用其行政优益权单方解除合同从而达到救济目的，而没有必要创立一种救济制度增加司法成本。非诉处理救济机制的反对声音也不在少数，认为该手段从根本上否定了行政协议的性质及效力。首先，如前文所述，行政协议区别于其他具体行政行为，其具备了合同性与行政性的双重性质，也更注重了合同的公平、自愿、平等，这一救济制度的执行则会破坏行政协议的平等性和合同性；可以很容易比较出，行政相对人的救济手段在于诉讼，而行政机关的救济手段则会直接进入执行阶段，不经过审查协议的合理性以及违约责任的归属从而直接书面审查进入执行阶段则实属不公，而行政决定与行政协议本质并不相同，并不能忽略行政协议中的双方交互性质从而仍然将行政机关置

29、于主导地位。其次，行政协议并不具备强制执行的性质，在没有征得行政相对人的认可下抑或在责任未查明确之前，简单的赋予行政协议强制执行能力会有损于行政相对人权益，显失公平；最后，非诉强制执行救济机制审查方式存在问题，执行风险大。 王小金、洪江波：行政相对人不履行行政协议的救济规则，公安学刊2017年第1期。对于非诉强制执行的审查，则只进行书面审查合法性，而不审查行政协议的合理性，很容易激化矛盾的产生新的纠纷不利于从根本上解决纠纷。因此这个救济机制在实践中被采纳的可能性非常小。（三）私法救济：民事诉讼私法救济手段是指在一旦发生相对人选择不履行行政协议的情况时，可以选择依据行政协议自身的合同性质，使行政

30、机关能够以此对行政相对人提起民事诉讼，并可以保证行政协议目的能够实现。私法救济的模式是实践中法官采用最多的处理方式。例如实践中大量的政府采购合同 案例：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民人民法院民事判决书（2014）鱼民初（二）字第54号。、征收征用补偿协议纠纷 案例：吴小妹诉上海轨道交通申嘉线发展有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，上海市第二中级法院（2009）沪二中民行终字第8号民事判决书 。等通常会被纳入民事诉讼中处理，即原告政府行政机关在行政协议相对人违约的情况下只能请求民事法院解除或者变更合同。赞成私法救济的理论不在少数。首先，最为权威的理论支撑则是有相关法律法规的明确规定，例如在行政

31、诉讼法解释第九十七条中规定了“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”以及在关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释和国有土地上房屋征收与补偿条例 国务院国有土地上房屋征收与补偿条例第25条规定:房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转房、停产停业损失搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。 中均规定，有关于国有土地使用权种的协议纠纷案件被纳入民事诉讼范围，行

32、政诉讼将不再将此类纠纷纳入范畴。少量有明确划分类别依据的行政协议被视为民事合同处理，这样既可以体现民事诉讼规则中平等地位的体现，又可以不增加诉讼成本不浪费司法资源，一举两得；其次，采用私法救济手段符合行政协议中的“合同性”，伴随政府行政职能的转变，追求诉权的平等，行政主体更多采用柔性化的行政手段解决行政管理与纠纷，而“合作行政的参与方式主要是契约治理形式” 于立深：多元行政任务下的行政机关自我规制，当代法学，2004年第1期。行政协议签订的目标在于在行政处理范围内寻求双赢，其本质的立足点在寻求法律地位上的平等，因此看来，在行政协议双方出现法律纠纷时采用平等处理法律关系的民事诉讼方式进行救济是最

33、佳之选。采用私法救济手段的不足之处在于：首先尤为重要的是私法救济中行政机关不同于普通的民事主体，会使行政相对人在诉讼中处于不利的地位，典型的例如民法中“谁主张，谁举证”的证据规则，与行政诉讼中的举证规则相比，行政机关在诉讼中掌握着不利于行政相对人的证据，采用民事诉讼很可能出现行政机关在举证、调查中不配合、不提供证据的现象，更不利于保障行政相对的合法权益；其次，也会导致适法的不清，管理模式混乱等问题。行政协议明确的合同权利义务关系大多规定在行政法体系中，所以行政协议纠纷并非单纯的民事合同纠纷，在遇到公权力问题需要解决时则不能再使用民事裁判规则进行审理，则会出现法律无法适用的状况。另外有学说认为行

34、政法为。公法领域范畴，为了以防公法入私法的问题也不应纳入民事诉讼，公法私法应当泾渭分明；最后，为了防止行政机关在民事诉讼的框架下故意规避行政责任，出现行政协议的签订主体与履行主体不一致的情况出现，从而不履行行政协议中行政机关不可摆脱的行政权利义务，有损公共利益和协议目的的实现。（四）公法救济：行政诉讼行政主体在行政相对人不履行、不依法履行行政协议时采用行政诉讼这种公法救济措施显然与我国现行的行政诉讼法不相吻合，其要求双向性的行政诉讼构造，建立“官告民”的诉讼制度。实践中也不乏有行政机关尝试理由行政诉讼来保护权利的行使，例如登封市某开发公司与国土资源局签订国有土地出让权合同后产生纠纷，国土资源局

35、以开发公司不按期缴纳土地出让金为由向该地人民法院提起行政诉讼要求开发公司补缴出让金，经审理，法院认为国土资源局为国际行政机关，其不具有提起行政诉讼的权利，故裁定驳回了登封市国土资源局的诉讼请求。 案例：河南省登封市人民人民法院行政判决书，（2012）登初字第52号。但是采取行政诉讼的救济这一机制目前只在理论上进行研究探讨，没有具体的法理支持。多数学者较支持采用该种救济制度。首先，“之所以由行政诉讼统筹解决行政法上纠纷，是因为，在我国要区别个案所涉的法律关系的性质而寻求不同的救济途径解决争议，在此制度下，行政契约从性质上排斥其他私法救济途径”。 余凌云：行政契约论，2000年版，第169页。这种

36、救济机制将能够帮助纠纷最终得到实质解决，行政协议本质上是行政行为构成的合同行为，民事诉讼中只审查合同的效力及违约性而无法审查行政行为的合法性、合理性。因而采用民事诉讼并不能完全解决行政框架内的协议纠纷，只能部分解决，不利于合同的全面审查；其次，可以有效防止行政机关纠纷解决后的不履行行为，行政诉讼作为有效的事后监督手段，可以督促行政机关的事后履行。行政诉讼的本质其实是行政法律关系的再调整，从而进一步预防行政机关将其行政优益权运用到行政协议中，转变成行政强制来解决协议纠纷；最后，更有利于实现了诉权的平等性，世界各国对于行政协议的可诉性均予以认可，但我国目前行政诉讼体系中并未出现“官告民”的救济手段

37、，客观上否认了行政机关的诉权，不符合合同的基本属性和平等自愿的原则，倘若用行政优益权与行政相对人的诉权寻求制度上的平衡则会更易造成行政优益权的滥用以及协议双方矛盾的固化。建立双向性的行政诉讼框架不仅可以提高适法的可能性，还可以在法律框架内限制行政协议中行政优益权的行使，使行政协议最终在平等自愿的层面上实质解决协议纠纷。但是反对的理由也不乏是现存制度中的一大障碍。首先，众所周知我国现行行政诉讼的单向诉讼构造作为我国行政诉讼的特色存在已久，想将行政机关的诉权纳入行政诉讼中改为双向诉讼构造无疑是对我国行政法的鲜明特色的颠覆。无论是制度的修改还是立法的建立，对于现行中国法律均是极大的挑战，同时也是与行

38、政诉讼法的定位和格局的否认，也非常不具有现实意义；其次，制度重设，尤其是对于行政领域内的举证责任制度的修改或增设，涉及到了众多的法律法规、以及司法解释的调整修改，这无疑是巨大的成本和司法资源的大量浪费，在很长的一段时间内不可能实现法理上的重塑 王琼：行政机关在行政协议中的救济途径，2017年10月，兰州大学。；最后，尚无法理支持。合同性质的纠纷被广泛认知于私法的专属领域，行政协议纠纷作为公法上的行政行为产生的问题，若运用行政诉讼来解决则是运公法领域上的法律规则来解决私法领域内的问题，缺乏绝对地法理支撑，且长此以往会对行政权产生消极负面的效果。纵观我国的几种行政相对人不履行行政协议时行政主体的救

39、济制度，几种不同的救济制度些许存在理论上的不足、制度上的缺陷、或实践经验的匮乏。既有其存在的理由，也有不足之处。这种不完美给行政主体救济措施的实践带来了不小的挑战，但是也为建立合理的机制带来了广阔的实践空间。虽然在实践和法理上，行政诉讼的救济手段存在着制度上不可以逾越的鸿沟，但由于其理论上的高度契合性，也必然可以成为救济手段选择的最佳途径。四、域外经验借鉴评析鉴于我国制度中存在的诸多不足，展望世界各国对行政协议的制度予以借鉴。其中最为经典的分别为法国、德国、英美法系的制度实践。法国有其自身的行政协议体系制度，德国有其以合同制为本位的救济制度，英美法系因与国内司法制度的差异较大，注重法外救济制度

40、或普通法适用规则。以下选择三个典型的在实践中较为优秀的国家阐述其行政主体采取的救济制度的合理性，并借鉴其中可以适用于我国制度构建的法理进行评析。（一）法国行政协议救济机制1、行政主体的救济措施法国主要强调行政协议的公共服务属性，是行政行为的一种，其将行政机关为了履行公共职务所行使的行政行为视为广义的公共管理行为，由于公法私法的划分，其拥有专门的行政法院来审查行政协议，侧重于对公共利益的保护。行政协议一方为公法人，在相对人不履行行政协议时其有特权。例如，法国行政法中注重公共利益的保护，因此，通过成文法典或行政法院的审判赋予了行政机关行政特权，其中行政机关可以采取强制救济手段对行政协议予以强制执行

41、，其与我国行政优益权相仿，但其特权必须严格限定在法律规定的范围内。2、行政主体的其他救济手段在法国，行政机关可以选择与当事人进行协商，若是双方意思表示一致在双方之间能供发生包括创设；变更；消灭各种形式的权利和义务，被称为合同行为。其签订的协议分为两类将，即私法上的协议与行政法上的协议，又被称为行政合同或公法合同。 王名扬：法国行政法，2016年版，第143页。3、行政协议的完全管辖法国行政协议引起纠纷后由行政法院管辖，适用公法规定，每一种合同都有其专门相应的成文法对应，不同种类的案件由不同的行政法官审理，行政协议法官负责审理与行政协议相关的案件，不同职能的法官在不同阶段干预行政协议的案件。在这

42、之中，完全管辖得以实行，法官将得以能够行使审判力，并能够得到包括但不限于撤销、变更、重新决定行政机关所做出的决定，同时能够判决行政机关对损失进行赔偿。（二）德国关于行政协议的救济机制1、行政主体的救济措施 在德国的联邦行政程序法第54条中规定了有关行政协议，可以理解为在公法范畴中所产生的法律关系能够选择通过包括但不仅时合同设立或变更以及撤销，但需要法规无相反规定作为底线。行政机关可以与将要发生行政行为的相对人，通过公法合同的签订来代替行政行为最终被作出。” 德国：联邦行政程序法第54条。著名公法学家哈特穆特毛雷尔指出，行政协议与一般协议的概念区分是以客体来界定的，即公法上的法律关系。可以看出德

43、国行政协议强调了其公法性质，与民事合同加以区分。2、公法私法相结合 德国行政协议的纠纷解决规定于联邦行政程序法中，在适用方面也以该法为依据。德国对行政协议的范围规定较为宽泛，法无明文禁止的情况下均可签订行政协议，大范围的扩大了行政协议的运行。 刘飞龙：行政合同法律救济制度研究以完善行政诉讼机制为视角，西南政法大学。此外，行政执行法、行政法院法均涉及到了行政协议纠纷执行、管辖问题。在不与公法相抵触的情况下，德国规定了合同效力问题可以适用民法典，这一规定补足了法国行政法中不适用民事法律规范的规定，形成了公法私法相结合，以公法为主、私法为辅的救济机制。3、协商与司法并举的救济制度在行政协议纠纷产生后

44、的救济机制方面，德国采取了协商与行政诉讼并举的措施。法国行政协议的公共利益属性在制度中被更为重视，因此行政机关特权得以被赋予解除协议抑或强制执行的特权以维护公共利益的实现，而德国不同于法国的机制，其强调行政协议的合同性质。其一，行政机关在协议没有约定的情况下不享有优益权，德国法中规定如果行政机关在与当事人签订协议时，当事人双方自愿约定并接受及时执行时 德国：联邦行政程序法第61条，合同订立人均可表示接受由第54条第2句所指的公法合同所规定的即时强制执行。在此行政机关须由其主管、其一般代理人或具有法官职位资格或德意志法官法第110条第1句条件的公职人员作为代表。经订约行政机关的业务主管机关批准，

45、接受即时强制执行方为有效。如该接受是由联邦或州最高机关作出的，不需要批准。，行政相对人一旦选择没有履行协议时行政机关有权利强制执行行政协议。其二，协议双方可以通过协商谈判来变协议，履行不能时，可以协商最终解除协议，但必须以书面的形式解除 德国：联邦行政程序法第57条，公法合同须以书面形式订立，但以法规未规定其他形式为限。，且需要说明事由。可以看出，德国的行政契约更强调了协议双方的平等性，即合约本位。采用协议与司法并举的救济措施的德国既符合了合同的本质要求，同时，也更加体现出现代契约行政的民主精神。 李昭：德法行政合同之比较，河北法学，2004年第3期。对我国的借鉴意义非常重要。（三）英国行政协

46、议救济机制1、行政协议主体的签订资格英国作为英美法系的国家，并不存在公法与私法的区分，也没有明确规定的行政法律体系，所以其行政协议一般称为“政府合同”。具体规定于王权诉讼法中，其签订协议的主体必须拥有缔约权力，由宪法赋予。2、普通法与多种救济途径结合 英国的行政协议主要以行政事务为内容来区别与民事合同，公共利益性质比较突出。行政协议出现的纠纷由普通法进行约束调整，其缔约方行政主体通常具有公法性与私法性，如此规制导致于无论采取何种法律都无法合适地解决纠纷。通过判例归纳以及特殊立法的出现，长期实践形成了普通法与多种救济途径相结合的行政协议救济机制。3、行政主体的其他救济手段 在英国的行政协议中，可

47、以采取诉讼方式来解决纠纷。可以由普通法院审理，也可以通过谈判协商、仲裁这种柔化手段解决纠纷。虽然在英国的法律中规定了多种纠纷救济途径，但是通常行政相对人为了利益最大化，维持与政府间的利益互通，而采用谈判协商这种途径解决行政协议纠纷。实践中，民事化的救济途径最为普遍。五、我国行政机关的救济机制构建探究通过对域外行政协议司法实践的分析，可以得出结论，不同国家有其具有自身特色的解决机制。反观我国，理论进展缓慢，没有相关的具体立法，司法实践中各主体各自为政的情况纷杂，行政、民事法官处理行政协议时手足无措。我国现有的解决措施不能满足纠纷解决的需要，且目前对行政协议的问题的认知依然受制于国外的理念，缺乏对本国行政协议制度的实证总结，使得中国行政法学没有触及到行政协议问题的关键所在。 余凌云：全球时代下的行政契约，2016年第1版，第55页。在救济机制的解决上，多数学者结论更偏向于用行政诉讼解决，对此本文亦尝试以行政诉讼这种决绝措施入手，探讨建立双向构造的行政诉讼模式的可行性，当然这种解决模式旷日持久且操作难度非常大，涉及到对我国现存行政特色的修改，但倘若不对诉讼结构做必要的调整，势必会因行政诉讼与行政