证券业与其它金融行业的混业监管趋势研究.doc

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1、第 1 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。证券业与其它金融行业的混业监管趋势研究证券业与其它金融行业的混业监管趋势研究赵楠楠各国的金融管理体制分为分业经营、分业管理和混业经营、综合管理两种不同体制。每个国家根据本国的金融业发展状况选择适合本国的管理体制，同时也要考虑世界金融行业管理体制的发展趋势，从而进一步与国际接轨。无论分业或是混业，都对证券业的监管体制有着极为重要的影响。本文将对目前世界证券业与其它金融行业的混业经营、综合管理的新趋向进行初步探讨，从而寻找我国证券业与其它金融行业关系的新定位。一、西方国家证券业与其它金融行业的关系纵观西方国家证券业与银行业、信托业以及保险业之

2、间的关系，大致经历了三个阶段：1933 年以前为第一阶段。证券业的发展环境较为宽松，此时，就美国而言，证券交易主要受州的管理，现代的证券市场法规多未出台，因此证券业务与银行业务相互交叉，没有严格的界限。这一状况一方面对证券业发展起了巨大的推动作用，另一方面也由此滋生了大量的投机行为，严重影响证券市场的健康发展和金融秩序的稳定。1929 年发生的股市大崩溃，迫使西方国家认识到银证分业经营的必要性，从而改变银证混业经营的状况。1933 年，以美国颁布格拉斯斯蒂格尔法为标志，银证关系进入了第二个阶段分业经营阶段。“格拉斯斯蒂格尔第 2 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。法从制度上建立了

3、杜绝风险的防火墙，要求商业银行、投资银行、保险公司、信托公司彻底分业经营和分业管理。联邦银行法管辖下的银行与其证券子公司完全分离；商业银行除国债和地方债以外，不得从事证券发行承销业务；禁止私人银行兼管存款业务和证券业务。由此，美国走了近 70 年的分业经营和分业管理道路。”1 日本在二战以后，作为战败国按美国的要求制定了日本证券法，也确立了银证分业制度。英国、韩国也实行了这一制度。20 世纪 80 年代初以来，西方各国的证券界滋生了一股强大的自由化浪潮，商业银行与证券业的传统区分逐渐消失，银证又出现再次融合的趋势，成为第三个发展阶段。首先体现在英国的“金融大爆炸”（bigbang）。1986

4、年 10 月伦敦证券交易所实行了重大的金融改革，“1、允许商业银行直接进入交易报从事证券交易；2、取消交易最低佣金的规定，公司与客户可以直接谈判决定佣金数额；3、准许非交易所成员收购交易所成员的股票；4、取消经纪商和营业商的界限，允许二者的业务交叉和统一；5、实行证券交易手段电子化和交易方式国际化。”2 这一重大改革主要是允许银行兼并证券公司，从而拆除了银证之间的防火墙。这些措施吸引了许多外国银行的大量资金，提高了英国证券市场的国际竞争力。美、日面对英国这一重大措施，也采取了相应的对策。美国从 80 年代以后，对银证分业制度逐步松动。1987 年，美联储授权部分银行有限度地从事证券业务，并授权

5、一些银行的子公司进行公司第 3 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。债券和股票的募集资金活动。日本也在 1998 年提出金融改革方案。到目前为止，银证融合的趋势还在进一步加强，更多的国家对证券业自由化动作给予了配合和响应。可以这样看，银证分业经营是在 19291933 年大危机之后，政府为保护金融市场所采取的干预行为，但随着经济的发展，金融市场逐步强大，政府必然要逐步减少和放宽对这一领域的干预。这是证券业发展的必然趋势。二、我国证券业与银行业、保险业的分业经营、分业管理体制我国证券市场在发展最初都是由银行全资设立或控股设立。但后来，我们逐渐认识到银证混业经营的许多问题。由于我国证券

6、市场很不成熟，投机成分过大，市场泡沫过多，价格起伏剧烈，若实行银证混业，势必将广大储户置于高风险之中，不利于银行体系的安全和储户利益的保护。1995 年商业银行法通过，该法明确了商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资。成为我国银证分业经营的法律依据。我国证券业与保险业也是分业经营，分业管理的。我国保险法第 104 条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其它资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”由此，证券业与保险业的分业经营也有了明确的法律依据。我国新

7、近出台的信托法并未像商业银行法和保险法第 4 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。那样明确规定证券业与信托业的分业经营，而是较为宽泛地规定了受托人的诚信义务。由于信托并不像银行与保险那样牵扯社会上多数人的利益，法律给予了信托业更广泛的空间，允许自然人作为受托人从事信托活动，而将调整的重点放在了对“信用”的保护，强调受托人诚实、信用、谨慎、有效的管理义务。三、关于我国证券业与其它金融行业关系的新定位我们知道，金融业的分业与混业，其本身并无优劣可言。采取哪一种制度，关键取决于一个国家的经济状况，在某一特定的经济状况下，无论采用分业或是混业都会各有利弊，立法者权衡利弊从而决定分业或是混业

8、，这种利弊的权衡也当然会随经济状况的变化而变化。在我国目前的经济状况下，采取分业经营制度，多数学者认为还是符合我国国情的。虽然采取混业经营，使业务范围扩大，形成规模经济，能提高经济效益，但同时也使大量资金置于高风险之中，一旦证券价格下跌，势必牵连银行与保险公司的其它业务，甚至面临支付困难的境况。同时，我国金融立法尚不健全，证券法、商业银行法、保险法都只对相关方面作了较为抽象的规定，在具体实施过程中不断面临的问题需要更多的细则法规定。因此，法制环境也成为制约我国金融业发展的另一因素。中国人民银行研究局副局长景学成在 2021 年 4 月 11 日举行的“入世后中国金融业的应对措施”高峰论坛上指出

9、，我国实行稳健的货币政策是正确的，应当继续执行。同时指出，在较长的时间内，我国仍将对银行、证券、保险实行分业经营、分业监管。这是出于对金第 5 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。融市场的稳定的考虑。但笔者认为适当的分业虽有利于保险业、银行业自身的安全，但完全将证券业与保险业、银行业人为阻断，并不利于金融业的繁荣。首先，我们不应只注重分业经营管理的优点，而忽视混业经营也有其优势。实行混业经营一方面可以吸引大量银行、保险资金混入，增加证券市场规模经济效益，从而引发国际融资手段的进一步证券化，另一方面也将更有力地推动证券市场朝着国际化目标迅猛发展。这些都是金融业繁荣壮大的积极因素，也是

10、提高本国证券市场国际竞争力的重要方式。我国银行业与发达国家银行业相比仍处于相对较低的水平。我国银行业主要利润来源仍靠传统的存贷款业务，由于呆、坏账比例较高，使银行不得不提高对贷款人的要求，因此中小企业普遍贷款困难，银行也缺乏贷款营销的积极性，从而又制约了银行的发展。而发达国家银行业相当大部分的利润来源于中间业务，这就使呆、坏账比例大大降低，银行也不用停留在争夺居民小额储户的低水平竞争层次上了。怎样拓展银行传统存贷款业务以外的中间业务，笔者认为目光应放在证券业、保险业和信托业上。其次，我们应该仔细考察我国金融业的发展现状，分析分业经营在我国是否行得通，是否能够取得相应的利益。与西方发达国家相比，

11、我国的金融业起步较晚，发展不很成熟，市场投机比率过大，而抗风险能力较弱。但是否就完全不具备适当混业经营的客观条件，或者说，实行适当混业经营是否会完全破坏金融业的运作秩序呢。答案并非如此。第 6 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。就借鉴西方发达国家经验而言，实行分业经营有其具体的时代背景，即大危机的爆发。当时西方资本主义国家面对经济危机有些选择战争转嫁危机，而另一部分（尤指美国）采用了国家干预经济的办法，由于在资本主义完全市场经济的条件下首次实行了这一政策，资本主义国家也需要摸索。虽然美国等主要西方国家在金融业里选择了完全分业经营、分业管理的制度，这并不意味着这种制度就是完美无缺的

12、，即使放入当时的历史条件下，也应是这样。在随后的发展过程中，许多国家先后松动了原本完全隔离的证券业与银行业。这一行动表明西方国家在探索分业与混业经营制度过程中改进了自己的做法。我们在向西方学习的过程中，也要将学习看作是一个发展变化的过程，也应该考虑方法改进的原因。（）由于证券业、银行业、保险业、信托业的界限不可能十分明显，必然有所交叉，那么完全一刀切的方法就是不符合实际情况的。就我国目前的金融管理体制来看，原则上应采取分业经营分业管理，但在某些方面应当逐渐松动分业的限制，采纳适当的混业经营。单就保险业与证券业的关系来说，国际上保险业进入证券市场投资已十分普遍。“现代保险业的发展趋势，就是增加保

13、险收益，降低费率，减轻投保人负担，从而扩大保险覆盖面。”3 自 1996 年以来，我国连续 7 次降低银行的存款利率，由于保险资产有 40%60%的资金沉淀在银行里，经历降息之后，保险公司的经营成本不断扩大，保值能力却不断缩小。为此，国务院于 1999 年 10 月批准保险公司购买证券投资基金。虽然保险基金目前只能循序渐进地间接进入股市，但这第 7 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。已表明适当混业经营是有其优势和合理性的，我国今后必然要向这一趋势发展。在信托业方面，也必然出现委托进行证券投资的需要，可将信托的相关制度引入证券投资领域，从而使证券监管的法律渊源进一步扩大、完善。若向

14、银行业引入保险业、证券业和信托业，我们可以采取一个相对折衷的方式。由银行设立控股公司，下设保险公司、证券公司和信托公司等相互独立的子公司。这样做既可以拓宽银行的业务范围，又可以使子公司的业务不至相互影响，母公司可以根据各子公司的经营情况适当调整资金运用，大大提高了银行的竞争实力。引入混业经营的有关做法之后，对证券监管的法治化就提出了更高的要求。为此我们在进行相关立法的过程中就必须纠正一些法律思想的偏误。同时应当进一步完善自律组织及新闻传媒等市场监管的配套建设。总之，保险业、银行业、信托业与证券业的适当融合是符合国际金融市场发展需要的，因此与之相配套的混业监管体制也应成为我国证券监管制度改革的方

15、向。档备案。其他特殊情况需使用的，须经分管检察长批准。”“黑名单”引起国内法学界争鸣备受关注并不等于一边倒的赞誉。这个旨在反腐倡廉的全新尝试，不可避免地在全国引起了众多法学家的热烈争论。1、“隐私权”之争据了解，对于公民污点信息的收集和发布，我国目前还没有相第 8 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。关的法律规范。因此有人担忧，如果听任检察机关在没有法律规范和授权的情况下，建立公民污点资料档案，并向特定对象公开，是否侵犯了公民的隐私。华东政法学院民法学教授傅鼎生认为，检察机关把有关自然人的行贿记录经过侦查手段都收集起来，并向外提供服务，这涉及到自然人信息隐私权的保护问题。高检院民事

16、行政检察厅副厅长潘君说，行贿犯罪与行贿行为记录属于不良记录，应当是属隐私范围。违法与犯罪有一定的负面影响，但这种影响是有限的，法治的根本目的是保障人权，违法、犯罪公民和法人要回归社会，同时也要承担违规与犯罪的负面影响。从民事权利保障角度看，若公民、法人因不良记录的公布而受到严重损害，是可以向法院起诉要求赔偿的。华东政法学院教授游伟认为，刑法的原则是“疑罪从无”，凡没有经过法律判罪的，都是无罪。检察院将这些人也列入“黑名单”，实际上是作了“有罪推定”，从某种意义上说，“黑名单”侵犯了隐私权。华东政法学院教授刘宪权则认为，这与隐私权是两回事。从法学角度讲，如行贿行为发生在公开的招投标经济活动中，侵

17、害了社会公众利益，公众有权知道，有什么隐私可言。也可以说，这是行贿人对自己行贿行为付出的代价。中国社会科学院社会学所研究员邵道生说。“说到隐私问题，当一个人的行为侵犯了别人的时候，就不应该受所谓的隐私权保护。”第 9 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。北京大学法学院教授陈兴良认为。“犯罪记录本身不存在涉及隐私问题，犯罪后除了刑法之外自然会存在其他不利后果。这是客观存在的，甚至不包括在法律内，这也是犯罪人应该承担的。”国务院发展研究中心市场经济研究所副所长任兴洲表示，检察机关可进行“黑名单”全国联网的探索，不能因为顾及商业秘密和个人隐私，就使我们长期处于信息不对称状态，守法、信用要

18、成为守信人的通行证。2.“黑名单”信息的真实性问题争论的问题接踵而来。对行贿人信息的采集建档，对外是保密的，包括当事人也不知情，因此，这项行为若缺乏应有的监督和制约，就有可能被滥用，而且难以保证信息的真实性。傅鼎生说，信息征集要经过有关部门批准，有相关法律的允许，不是每个组织都可以进行信息征集活动的，否则人人都会感到自危了，觉得每时每刻都在受人监视、调查，而且自己还不知道，会产生恐惧感。傅鼎生认为，虽然检察机关收集行贿人资料的目的是为了预防职务犯罪，但它的途径是为招标单位提供审查服务，首先这是一个民事活动。因此，一旦收集的信息资料不真实，自然人有权要求改正，收集的资料起什么作用，自然人有权知道

19、。因为检察机关在收集资料过程中已不属于侦查活动了。中国社会科学院法学所研究员陈泽宪说，不能提供有误的信息，如果有误，则应负担民事责任。第 10 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。3.“黑名单”的使用问题据许尚金介绍，检方无权干涉使用资料库的第三者的决定。那作为使用资料库的第三者，会不会存在滥用信息的情况。如不遵守保密约定而对社会传播，这种约束机制的建立同样相当困难。华东政法学院法律硕士杨涛说（现供职于江西省赣州市人民检察院）：“如果北仑区检察院仅仅为侦查办案的需要建立行贿人资料库，供内部掌握并无可厚非，但通过资料库向社会提供诚信咨询则令人质疑。”清华大学法学院教授许章润说。“一般

20、公民查询人应该负有什么样的权利和义务，司法机关查询人应该有什么样的权利和义务都应该有充分的规定。违反这些义务应该承担相应的责任。”高检院反贪总局副局长马海滨认为，从目前的情况来看，提供服务就得承担义务。可以充分发挥行业协会的作用，其他部门需要查询的通过行业协会来进行，检察机关不宜直接面向社会，以免引起纠纷。中国人民大学法学院教授赵秉志表示，这项措施在操作上、在什么样的范围查询还需要进行研究，过严过宽都失之偏颇。对此，中国社会科学院法学所研究员陈泽宪认为。“检察机关可以把行贿记录档案提供给行业协会，由他们决定如何处置比较合适。行贿记录档案不宜向社会进行公示。”最近，中国职务犯罪预防网进行了一项在

21、线调查。检察机关对第 11 页 共 11 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。行贿犯罪事实建立记录档案和公示查询系统，向建筑等有关行业主管部门和单位提供诚信咨询服务，建立公平、公正的建筑市场准入制度。截至 2021 年 8 月 31 日，共收到 320 票，其中认为有积极作用的占79.06，而认为侵犯隐私，属违法行为的占 11.56，认为无意义的占 7.81，对此不知道的占 1.56。社会对此抱着良好的期待，但真正落到实处，并有制度保障，还有很多问题须得解决。正如许尚金所讲：北仑的资料库目前只能对本区域内的建筑企业进行监督，而对外地来北仑的建筑企业是否有污点记录却无法把握，其可能造成的一个后果是

22、限制了本地企业而放纵了外地企业。他建议，建立起全省或全国范围的行贿人资料库，并通过网络技术实行情报资料在全省或全国范围内共享。截止记者发稿时了解到，北仑区检察院在全国首创的建筑业行贿记录档案受到宁波市检察院的高度重视，并决定在全市范围内推广，行贿人资料库的搜集范围将扩展到建筑、医药、政府采购三个行业。此外，最高人民检察院将在充分地研究论证的基础上，尽快地建立行贿犯罪记录档案，并争取在全国推广。是耶非耶“黑名单”。尽管众说纷纭，但是北仑区检察院也认为，“黑名单”不可能长此以往，它只是遏制与预防职务犯罪的权宜之计。努力健全社会主义法制，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，惩治行贿犯罪不该难。